Доктрина Казахского обычного права и его нормы

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДОКТРИНА КАЗАХСКОГО ОБЫЧНОГО ПРАВА И ЕГО НОРМЫ

Нурпеисова З.Б.- магистрант

Кокшетауский университет им. Абая Мырзахметова

Аннотация

В данной статье автором проводится историографическое исследование казахского обычного права в трудах их учёных. Целью исследования является наращивание знаний о казахском обычном праве, изучение правового аспекта обычая.

Annotation

In this article the authorconducteda studyhistoriographicalKazakhcustomary lawin the worksof their scientists. The aim ofthe researchis to increaseknowledge ofthe Kazakhcustomary law, the legal aspectsof custom.

В настоящее время, как в научной литературе, так и в законодательной практике, под обычаем, как правило, подразумевают обычную норму, хотя, по нашему мнению, понятия обычая и обычной нормы не являются тождественными. Во всяком случае, не всегда обычай можно свести к единой норме. Мы склонны считать обычай источником права, соответственно, как правило, представляющим собой системную совокупность определённых обычных норм. Обычное право не только не изжило себя, и живет до сих пор, но и во многом сохранило свой потенциал для дальнейшего развития в современный период [1, с.360]. Почему это происходит, в чем заключается сила обычного права, почему иногда современный человек не находит защиты у самой современной правовой системы, но находит ответы на многие вопросы в исторических, в том числе правовых источниках.

Ответы на эти вопросы могут послужить основанием для разработки новых, более совершенных законов и не только законов. Возможно, нормативно - правовой акт далеко не единственно возможная и совершенная форма образования права в современный период.

Таким образом, изучение обычного права, представляет собой не только исторический, научный интерес, но может иметь и имеет несомненную практическую ценность. Обычное право казахов при сравнении с аналогичными правовыми системами других стран и народов, при всей своей самобытности, обнаруживает в себе множество общих черт и закономерностей. Это говорит, кроме всего прочего и о том, что обычное право в разные времена и на разных сторонах света, имея много общего, является кладезью народной мудрости, сосредоточением мирового опыта регулирования общественных отношений, в связи, с чем требует скурпулезного и тщательного изучения не только историками и учеными - правоведами, но и современным законодателем. История формирования национального права Казахстана связана с периодом возникновения казахской государственности - Казахского ханства. По свидетельству Мухаммеда Хайдара Дулати «…начало правления казахских султанов пошло с 870 года Хижры», что соответствует1465/1466 гг.

В данное время отношения в казахском обществе регулировались посредством норм обычного права «адат». Правовой (санкционированный) обычай - одна из наиболее древних форм права. Правовой обычай - это правило поведения, которое в силу многократного повторения становится привычкой, передается из поколения в поколение и защищается принудительной силой государства. Истории известно много случаев, когда обычаи родового строя, трансформируясь, перерастали постепенно в санкционированные обычаи. Самыми распространенными обычаями при родовом строе был принцип «талиона». Принцип «талиона» означает возмездие, по силе равное преступлению. Настоящий принцип уголовной ответственности существовал в каждом раннеклассовом обществе, когда наказание точно соответствовало причиненному вреду. Постепенно эти обычаи заменялись штрафом, а штраф по мере расслоения общества на группы уже приобретал дифференцированный характер. Как известно, в казахском обществе обычаи служили основным источником права.

«Адат» вобрал в себя некоторые нормы кодифицированного обычного права монголов «Ясы», принятые Чингисханом весной 1206 г. у р. Онон. Эволюция национального права ханского периода связана с именем Касым - хана, который правил в 1511 - 1518/1523гг. Народное предание гласит, что Касым создал первый свод законоположений «?асым ханны? ?ас?а жолы», что означает «Столбовая дорога Касыма», в метафорическом значении - прямая, главная.Именно он сумел объединить казахов в единое ханство и упрочить его. В «Тарих - и Рашиди» отмечается: «Касымхан подчинил своей власти весь Дешт - и Кипчак так, как никто после Джучи хана не смог этого сделать. Например, численность его войска превысила тысячу тысяч (миллион) человек» [2, с.124].Политику Касыма продолжил Ер Есим хан (1598 - 1628 гг.), создавший свод законов «Есім ханны? ескі жолы» («Древняя дорога хана Есима»).

Для изучения общественного строя любого государства особое значение имеют письменные законодательные памятники, фиксирующие сложившиеся в социуме отношения. В истории казахского права ханского периода (XV - XIX вв.) известен только один законодательный памятник - «Жеті Жар?ы», дошедший до нас. По ссылкам на казахские предания творцом «Жеті Жар?ы» был Аз Таукке хан (1680 - 1715/1718 гг.). Касым, Хакк - Назар, Есим и Тауке ханы, добивались единой цели - объединить территорию Казахского ханства в одно централизованное государство.

Согласно личной печати Аз - Тауке,его полное имя Таввакул - Мухаммад батыр хан. Существуют две версии составления «Жеті Жар?ы». По первой, будто бы собрал Тауке биев - представителей трех жузов (старшего - Т?ле бия, среднего - ?аздаусты ?азыбек бия, младшего - Айтеке бия), обсудил с ними частые споры, которые были между казахами и составил некоторые законоположения. Суть второй версии состоит в том, что Тауке собрал в урочище Куль - Тобе семь биев, и эти бии соединили старые обычаи ханов Касыма и Есима в новые обычаи «Жеті Жар?ы» [3, с.152].

В научной литературе этот юридический документ именуется «Уложением хана Тауке», или «Законами хана Тауке». Основной целью составления «Жеті Жар?ы» явилось стремление законодательно урегулировать пошатнувшиеся общественные устои, чтобы сконцентрировать все внутренние ресурсы для отпора от нависшейвнешнейугрозы - джунгаров, война с которыми была неизбежной. Законы хана Тауке не дошли до нас в полном объеме. «Жеті Жар?ы» известно современникам в двух редакциях, которые отличаются вариациями текста, разным количеством и порядком написания статей. Впервые, одиннадцать фрагментов «Уложений» были записаны в 1804 г.В 1820 году Г.Спасский опубликовал этот документ в «Сибирском вестнике», редактором которого он и являлся.Исследователям истории и юридических обычаев казахов приходится черпать свои сведения из сочинения А.И. Левшина «Описание киргиз - казачьих или киргиз - кайсацких орд и степей», где в части третьей приводятся (наиболее полная версия «Уложений») 34 фрагмента статей [4, с.281]. Запись А.И. Левшина не представляет «Жеті Жар?ы» в первоначальном виде. Он записал «Уложения» более ста лет спустя после его составления, что, конечно, не могло не отразиться на точности первоисточника. При устной передаче от поколения к поколению «Уложения» претерпевали определенные изменения. В 1879 г. исследователь Ф.И. Леонтович предложил деление первой редакции на одиннадцать, а второй - на тридцать четыре статьи, до этого отсутствовавшее в публикациях Г. Спасского и А.Левшина. уголовный обычный право ответственность

По мнению крупных ученых из института востоковедения Санкт - Петербурга С.Г. Кляшторного и Т.И. Султанова: «Анализ «Уложения» Хана Тауке затруднен следующими обстоятельствами. Во - первых, оно известно нам не целиком, а лишь в отрывочных записях - пересказах. Во - вторых, дошедшие до нас тексты представляют собой результат языковой транспозиции: известные ныне варианты «Жеты Жаргы» зафиксированы на русском языке, а не на языке авторов этого свода законов. Это имеет свои отрицательные стороны: социальная, правовая и иная терминология источника не отражает точно понятий, бытовавших в казахском обществе XVII в.» [3, с.317].

Согласно «Жеті Жар?ы», уголовная ответственность обычно распространялась лишь на непосредственного виновника, вместе с тем широко был распространен принцип коллективной ответственности общины. Так, если ответчик на суд не являлся или не выплачивал положенного куна, то штраф взыскивался со всей общины. В таком случае членам общины предоставлялось право поступать с ответчиком по своему усмотрению. Такой меры наказания, как лишение свободы у казахов не существовало, не было и тюрем. В целом исследователи отмечают гуманность казахского уголовного права. Лишь в крайних случаях применялась смертная казнь. Таким исключением являлось изнасилование, кража чужой жены, убийство мужа женой, убийство женщиной незаконно прижитого ребенка, прелюбодеяние жены, богохульство. Никаких специальных органов для исполнения приговора не было. Это право передавалось истцу. Смертная казнь применялась в форме повешения и побивания камнями. Размер куна зависел от социального положения преступника и потерпевшего.

«Жеті Жар?ы» в течение долгого времени являлся основным актом правового регулирования общественно - политических отношений в казахском обществе. Тауке - хан считается основоположником обычного права казахов, поскольку именно при нем произошло окончательное оформление юридической системы казахского общества. В народе до сегодняшних дней сохранилось особое уважение к личности Тауке - хана, как к человеку, сумевшему объединить казахов, обезопасить государство и установить господство закона и порядка. Большинство дореволюционных буржуазных авторов совершенно неправильно объясняло источники казахского обычного права и не вскрывало его классовой сущности. Буржуазные исследователи искажали классовую сущность казахского феодального обычного права, рассматривая его как «бесклассовое», «общенародное» право, одинаково отчищающее интересы всех членов общества, стремились показать его как право «народа», еще не вышедшего из стадии родовых отношений, в которых отсутствуют классы классовая борьба [4, с.281].

Так, например, И.И. Крафт писал: «Адат или обычное право казахов в прежнее время отличалось замечательной простотою, соответствующей простоте и патриархально их быта» [5, с.145]. Аитов утверждал, что якобы у казахов в XIX веке существуют такие юридические «обычаи, которые, будут введены с древнего времени, не изменяются и имеют о одинаковую силу во всех киргизских родах». Л. Баллюзек писал о казахских биях, якобы создавших «своего рода законодательство в так называемых народных обычаях, которое разве только за исключением решений по брачным делам во все других отношениях, можно сказать, весьма удовлетворительны и не лишены справедливых оснований» и т.д.[2, с.114].

Всякое нововведение и изменение в нормах казахского обычного права ими объяснялось лишь как иноземное влияние.Все эти антинаучные положения, идеализирующие казахское обычное право, отвечали интересам колониально - политики царизма.Казахское обычное право, как и обычное право у других народов есть совокупность юридических обычаев, выражал волю господствующего класса, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке в целях охраны общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу. Казахское обычное право установлено и санкционировано ханами, султанами, биями и другими представителями феодально - родовой знати для охраны патриархально - феодальныхотношений.

Говоря о понятии казахского обычного права, мы должны выяснить значение термина «адат». У восточных народов он употребляется для обозначения обычаев или правил ведения, соблюдающихся в обществе в силу установившейся привычки. Среди ученых нет единого мнения в отношении происхождения этого термина. Большинство исследователей до сих пор считает, что «адат» - слово арабского происхождения, означающее «обычай». Правда, у арабов для обозначения понятия «обычай» есть и другое слово «урф», которое употребляется у многих восточных народов « значении слова «адат». В.П. Каграманов считает, что слово «адат» азербайджанского происхождения, а не арабского, однако в его работе не приведено для подтверждения этой мысли убедительных доказательств [6]. Мы оставим в стороне вопрос о происхождении слова «адат», нас оно интересует преимущественно с правовой стороны.

Чаще всего в литературе слово «адат» употребляется в смысле обычного права. Даже в новом издании Большой Советской Энциклопедии «адат» определяется следующим образом: «Адат» - обычное право у народов, среди которых распространен ислам. А. противопоставляется шариату - религиозному мусульманскому праву, имеющему источником Коран» [2]. Однако слово «адат» не тождественно обычному праву. Под «адатом» следует понимать вообще обычай народа, т.е. «адат», шире, чем обычное право, которое является совокупностью юридических обычаев. Н. Торнау называл, что у арабов для выражения юридического обычай как источника права, употребляется слово «урф». Однако для выражения «произвольного законодательства» на арабском языке не имеется юридического термина, слово адат значит обычай».У казахов термин «адат» употребляется также в смысле обычая - привычки, причем не делается разграничения между правовым и неправовым обычаем[6, с.215]. Есть у них и другой термин, более соответствующий точному смыслу обычногоправа, - «зан». Однако под этим термином подразумевав не только обычное право, но и закон. При написании настоящей работы придерживаемся слова «адат» в смысле обычного права как это принято в советской литературе.

«Адат» был основным источником казахского права вообще и его уголовного права в частности.

Резюмируя вышесказанное можно сказать следующие, что казахское обычное право - «адат», как одна из форм идеологической части надстройки, также создавалось на благо своего экономического базиса и развивалось, изменялось в соответствии с развитием и изменением своего базиса, базис казахского феодального общества, развивавшийся сохранении значительных пережитков патриархально - деловых отношений, породил соответствующие себе правовые взгляды и правовые учреждения. То, что было уже сказано в отношении казахской феодальной государственности, в отношении и к казахскому обычному праву. Казахское обычное право представляло собой по своей сущности феодальное, а по своей форме - патриархально - феодальное. Казахское обычное право, как часть феодальной надстройки, служило исключительно интересам класса феодалов - баев, в ущерб интересам феодально - зависимых и других угнетенных слоев общества. Так, например, в нормах обычного права закреплен принцип жестокой эксплуатации феодалами зависимых от них людей и т.п.

Литература

1. С.В. Юшков. Материалы по казахскому обычному праву. Сборник 1. Алматы. Издательство АН Казахской ССР.1948, - 360 с.

2. Л. Баллюзек. Народные обычаи, имевшие, а отчасти и ныне имевшие в Малой орде силу закона. Записки Оренбург, отд. ИРГО, вып. 1871, с. 134.

3. Фукс С.Л. Обычное право казахов в XVII Iпервой половине XIX века. Алма - ата. Наука»КазССР, 1981.

4. Алимжан К.А. Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан//Алимжан К.А. Вопросы теории обычного права. Алматы, 2003. №5. С. 281 - 324.

5. И. И. Крафт. Судебная часть в Туркестанском крае и степных обычаяхОренбург, 1898, с. 19.

6. В.П. Каграманов. Преступления в области брачно - семейных отношений (рукопись докторской диссертации). 2БСЭ, т. I, слово «Адат». М., 1950, с. 105 - 311).

Размещено на Allbest.ru