Афілійовані особи: походження терміну, критерії визначення й застосування у вітчизняній та міжнародній практиках

Размещено на http://www.allbest.ru/

Кіровоградський національний технічний університет

Афілійовані особи: походження терміну, критерії визначення й застосування у вітчизняній та міжнародній практиках

Я.В. Клименко, асп.

Анотація

афілійованість суб'єкт господарювання нормативний

Досліджено поняття, які застосовуються при позначенні відносин афілійованості (залежності) між суб'єктами господарювання, та походження терміну «афілійованість». Проаналізовано нормативну базу України з питань регулювання операцій між афілійованими (пов'язаними) суб'єктами господарювання та нормативно-правові акти інших країн. Узагальнені форми залежності, які характеризують відносини афілійованих (пов'язаних) сторін. Обгрунтовані проблемні аспекти визначення статусу афілійованих (пов'язаних) осіб.

афілійованість, афілійовані особи, пов'язані особи, державне регулювання, нормативні і законодавчі акти

Аннотация

Я. В. Клименко, асп.

Кировоградский национальный технический университет

Аффилированные лица: происхождение термина, критерии определения и применения в отечественной и международной практиках

Исследованы понятия, которые используются при определении отношений аффилированности (зависимости) между субъектами хозяйствования, и происхождение термина «аффилированность». Проанализирована нормативная база Украины по вопросам регулирования операций между аффилированными (связанными) субъектами хозяйствования и нормативно-правовые акты других стран. Обобщены формы зависимости, которые характеризуют отношения аффилированных (связанных) сторон. Обоснованы проблемные аспекты определения статуса аффилированных (связанных) лиц. аффилированность, аффилированные лица, связанные лица, государственное регулирование, нормативные и законодательные акты

Annotation

Yana Klimenko

Kirovohrad National Technical University, Kirovohrad, Ukraine

Affiliated Persons: Origin of the Notion and the Definition of Criteria and Application in Domestic and International Practices

The aim of the article is to investigate the origin and orthography of the notion of “affiliation”, determine the fundamental differences between national and foreign legal acts which provide state regulation of affiliated (dependent) relations between economic entities.

The conducted research has shown that qualitative and quantitative criteria of control over economic entity, which are to be stated to indicate affiliated persons, do not coincide in the legislation of different countries. The reasons of dependency emergence also vary and even the names of controlled and controlling participants of economic relations are different. In most cases Ukrainian legislation determines affiliated enterprises in accordance with criteria of the participation in authorized share capital and / or management. Nevertheless as of now there is not a single notion of affiliated person to be used in all the corresponding legal acts.

It is necessary to bring national legislation to the uniform terminology concerning determination of an “affiliated person” category and its definition. The further research of question regarding the affiliated (related) persons' status is needed in correlation with economic problems analysis of affiliated (dependent) relations between economic entities.

affiliation, affiliated person, related persons, state regulation, legal acts

Постановка проблеми

У зв'язку з активними процесами євроінтеграції та виходом вітчизняних підприємств на світові ринки доводиться вдаватися до запозичення певної методології та методів впливу на учасників економічних відносин, © Я. В. Клименко, 2014 що практикуються в розвинених країнах, тобто використовувати закордонний досвід. Одним із прикладів такого запозичення є поява в українському законодавстві категорії «афілійовані (пов'язані, зацікавлені) особи».

Водночас, гостро постала проблема забезпечення державного регулювання відносин афілійованості (залежності) між суб'єктами господарювання з метою забезпечення балансу приватних і публічних інтересів. Для ефективного функціонування системи державного регулювання і контролю необхідна досконала понятійна база щодо категорії «афілійовані особи» та відсутність розбіжностей у нормативно-правових актах, що регулюють відносини між пов'язаними учасниками економічних відносин.

Враховуючи той факт, що конструкція афілійованості набуває міжгалузевого характеру, стає універсальною, проблеми обліку, аудиту та регулювання відносин за участю афілійованих осіб потребують ретельного дослідження не тільки на практичному, а й на загальнотеоретичному рівні.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

У вітчизняній та зарубіжній науці питанням термінології та впровадження категорії «афілійовані особи» в практику економічної та правової діяльності приділяється обмежена увага. Так, деякі напрацювання у сфері правового статусу пов'язаних осіб знаходимо у працях таких науковців, як Є.М. Дядюк [2], К.А. Карачевський [11], М.І. Кулагін [12] та Г.Ф. Шершенєвіч [25]. Окремо слід відзначити праці В.К. Мамутова та О.О. Чувпило [13] з теорії й історії держави та права, у яких особливу увагу приділено історичному аспекту розвитку відносин афілійованості у практиці зарубіжних країн.

Незважаючи на розробки та рекомендації, що стосуються питання нормативно- правового регулювання відносин афілійованості, недостатньо дослідженими залишаються питання походження та орфографії у лексемі «афілійованість», подальшого вивчення також потребує питання тлумачення сутності афілійованих осіб, їх суб'єктного складу та критеріїв залежності. Необхідність розв'язання окреслених питань та їхнє значення для розвитку вітчизняної системи обліку та аудиту зумовили актуальність теми дослідження.

Постановка завдання

Метою статті є дослідження походження поняття «афілійованість», визначення основних відмінностей між вітчизняними та зарубіжними нормативно-правовими актами, що забезпечують державне регулювання відносин афілійованості (залежності) між суб'єктами господарювання.

Виклад основного матеріалу

Пов'язані підприємства - це сукупність підприємств, серед яких одне (або ж декілька) є контролюючим, має можливість впливати на рішення іншого (інших), що є залежним. При цьому дані підприємства юридично можуть вважатися незалежними у здійсненні господарської діяльності. На практиці такий стан речей надає великі можливості для зловживання. Наприклад, ухилення від оподаткування через укладення фіктивних угод з залежним підприємством, отримання кредиту через залежне підприємство та його неповернення без понесення відповідальності тощо. Тому встановлення додаткових заходів регулювання до пов'язаних підприємств є не тільки виправданим, а й необхідним.

Для того, щоб регулювати певне явище, держава повинна, перш за все, визначити об'єкт регулювання (у нашому випадку - обрати правильний критерій для визначення зв'язку між підприємствами), а по-друге, дати цьому об'єкту назву. У таблиці 1 узагальнено назви пов'язаних підприємств на підставі вивчення нормативних актів різних країн.

Таблиця 1

Назви пов'язаних підприємств у законодавстві різних країн

Джерело: складено автором з використанням [і, З, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 15, 16, 17, 21, 24, 26]

Як бачимо з таблиці 1, у США такі підприємства називаються зв'язані (associated), схожий термін вживається і в законодавстві ФРН (assoziierte), у Англії - групи компаній (іноді вживається термін «афілійовані компанії»), у Франції - афілійовані (les compagnies affilie), терміни «залежні підприємства», «холдинги» характерні для російського законодавства [13, с. 119].

Специфікою українського законодавства є те, що воно оперує майже всіма цими термінами. Господарський кодекс називає пов'язані підприємства асоційованими (ч. ст. 126 [1]); Цивільний кодекс - залежними (ч. 1 ст. 118 [24]); терміни «афілійовані» та «асоційовані» особи з'являються у Законі України «Про банки і банківську діяльність» (ст. 2 [10]); «пов'язані особи» - в Податковому Кодексі (пп. 14.1.159, п. 14.1, ст. 14 [16]); «зацікавлені особи» - в законодавстві про банкрутство (ч. З ст. 57 [7]).

Безумовно, таке положення справ не сприяє розумінню і такого складного явища, як пов'язані підприємства. Цієї «синонімізації» термінів у законодавстві потрібно позбуватися. Крім того, незважаючи на доволі схожий зміст усіх вказаних термінів, у їх тлумаченні сутності афілійованих осіб існує певна різниця.

Термін «афілійована особа» походить від англійського дієслова «affiliate», який означає «приєднувати(ся), з'єднувати(ся), пов'язувати(ся)». У широкому сенсі зазначене поняття може перекладатися як «прийом у члени», «приєднання до іншого суб'єкту». В англо-американській системі, звідки це поняття було запозичене, поняття «афілійована особа» (іноді зустрічається термін «афілійована корпорація») позначає відносини між двома і більше суб'єктами, засновані на різних формах залежності таких суб'єктів один від одного. Іншими словами, термін «affiliate» означає відносини близького зв'язку між корпораціями.

Виходячи із зазначеного визначення, можна говорити про схожість поняття «афілійована особа» з такими економіко-правовими категоріями, що часто використовуються, як «холдинг», «група компаній», «група товариств», «система товариств», «пов'язані підприємства (споріднені підприємства)», «конгломерат», «основне товариство», «материнські та дочірні компанії, товариства, корпорації», «філія», «домінуючий і залежний суб'єкт», «концерн».

Також важливо звернути увагу на орфографію та труднощі, які виникають при написанні запозиченого слова «афілійованість». Англійське «affiliate» (приєднувати) походить від латинського «filialis» - синівський (лат. filius - син). Від нього ж, до речі, утворена і категорія «філія» (організація, що є частиною якої-небудь іншої організації). Оскільки у слові «філія» літера «л» всього одна, то і у лексемі «афілійованість» (проведемо аналогію) «л» повинна бути одна. Однак, поширена помилка - написання «фф» - результат англійського запозичення. У зв'язку з цим, у економічній літературі іноді трапляється неправильна передача на письмі іншомовного слова «аффілійовані». При запозиченні терміну «affiliate» та використанні його у вітчизняній практиці, згідно українського правопису, у понятті «афілійованість» пишеться одна буква «ф».

Крім зміни особливостей написання, термін «афілійована особа» у вітчизняній практиці має дещо інше значення, ніж у Великобританії та США. Так, відповідно до Юридичного словника Бека (Black's Law Dictionary) [26] під терміном «affiliate» розуміються відносини близького зв'язку між компаніями, але під афілійованою компанією тут розуміється компанія, 5 і більше відсотків акцій якої, що дають право голосу, належить іншій компанії. Мова в даному випадку йде про підконтрольні компанії, проте в економіко-правових відносинах більшості країн, у тому числі пострадянських, під афілійованими особами розуміються не залежні, а навпаки - суб'єкти, котрі здатні впливати на діяльність підконтрольних товариств чи компаній. Така розбіжність у змісті, мабуть, стала наслідком неточного перекладу терміну, який так і перейшов у безліч інших нормативних актів.

Розглянемо види афілійованих (пов'язаних) осіб. Еталоном правового регулювання діяльності таких підприємств на сьогодні є законодавство Німеччини. Саме воно прийнято за основу при складанні актів ЄС у цій сфері [27, с. 41]. В німецькому законодавстві (Закон Федеративної Республіки Німеччини «Про акціонерні товариства» від 6 вересня 1965 року) визначення зв'язаних підприємств дається через перерахування їхніх окремих різновидів, які включають ситуації коли одне з них має більшість часток у капіталі іншого або більшість голосів, одне підприємство є залежним, а інше головним, підприємства входять до складу концерну або пов'язані взаємною участю, або є сторонами підприємницького договору [21, с. 269, 270]. Отже, німецьке законодавство базується на розумінні групи компаній як особливої економічної одиниці, тобто береться до уваги фактична наявність чи відсутність єдиного центру прийняття рішень, а також зв'язки між підприємствами, що характеризують останні як головне і залежне.

У правових актах США компанія визнається такою, що контролюється іншою компанією чи банком, якщо вона володіє або контролює (прямо чи побічно) більше 25% голосів, здійснює контроль за виборами більшості директорів чи призначенням довірчих власників, визнана мотивованим рішенням ради керуючих Федеральної резервної системи (ФРС) такою, що здійснює (прямо чи побічно) «контролюючий вплив» на керування чи прийняття рішень (підп. 2 п. «а» ст. 1841 розділу 12 Зводу законів США) [12, с. 161].

Французький закон «Про торгові товариства» вже у 1966 році розглядає як «системи участі» володіння контролюючою компанією від 10 до 50 відсотків капіталу іншого товариства. Належність частини капіталу в розмірі більше 50% служить підставою вважати підконтрольну фірму філією [21, с. 185].

В Угорщині Закон № VI «Про господарські товариства» 1988 року в параграфі 330 «Взаємна участь» встановлює інший кількісний критерій «значної участі» - забезпечення більш 174 голосів на його загальних зборах [21, с. 237].

У Законі Республіки Казахстан «Про акціонерні товариства» від 13 травня 2003 року №415-11 [4] поняттю «афілійовані особи» виділяється ціла глава 6. У ній перелік осіб, які визнаються афілійованими щодо акціонерного товариства, є складним і широким. Він охоплює коло осіб, які можуть бути стороною відповідного правочину, у зв'язку з чим може існувати загроза порушення інтересів як самого акціонерного товариства, так і його акціонерів через те, що такі особи будуть мати заінтересованість у вчиненні правочину, що, у свою чергу, не може не відбитися на змісті умов правочину (як правило, з відповідним завищенням або заниженням його ціни) або ж дозволить фактично поділити предмет правочину та уникнути необхідності застосування положень, встановлених законодавством для укладення значних правочинів (хоча відповідне майно буде передано за договором фактично одній особі). Також у даному випадку містяться вказівки не тільки на вид відповідної особи (так званий суб'єктивний критерій), а й вказуються інші (так звані об'єктивні) критерії, які мають значення для віднесення особи до числа афілійованих осіб. Такими критеріями є контроль, перебування в родинних зв'язках, посада, яку займає особа в органах управління товариства тощо.

Закон Республіки Білорусь «Про господарські товариства» від 9 грудня 1992 року №2020-ХІІ [3] також містить визначення поняття «афілійована особа». Так, ст. 56 даного Закону встановлює, що афілійованими особами господарського товариства є фізичні та юридичні особи, які здатні прямо та (або) непрямо (через фізичних та (або) юридичних осіб) визначати рішення або впливати на їх прийняття господарським товариством, а також юридичні особи, на прийняття рішень якими господарське товариство має такий вплив. Особливість Закону Республіки Білорусь порівняно з аналогічними законами інших країн СНД полягає в тому, що як афілійовані особи додатково виділяються: унітарні підприємства, які були створені товариством, дочірні підприємства останнього, будь-яка юридична особа, що входить до складу господарської групи або холдингу разом з відповідним товариством, юридична особа, стосовно якої саме товариство є дочірнім тощо.

Також в білоруському законодавстві використовується поняття «визнання залежним». На наш погляд, у даному випадку мається на увазі те ж саме, що в Законі Республіки Казахстан «Про акціонерні товариства» позначається словосполученням «перебування під контролем».

Особливостям здійснення господарської діяльності, аудиту операцій з зацікавленими суб'єктами та питанням теоретичного характеру щодо визначення поняття «афілійовані особи» найбільше уваги приділяють російські вчені та практики. Так, у Федеральному Законі Російської Федерації «Про акціонерні товариства» від 26 грудня 1995 року №208-ФЗ [23] хоча і йдеться фактично про те ж саме, що й в аналогічних Законах Республіки Казахстан та Республіки Білорусь, але робляться дещо інші акценти, оскільки зміст поняття «афілійована особа» розкривається через зміст суб'єктного складу правочину із заінтересованістю.

Вичерпний перелік афілійованих осіб для будь-якої юридичної особи, в тому числі і акціонерного товариства, викладений у ст. 4 Закону Російської Федерації «Про конкуренцію та обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках» від 22 березня 1991 року №948-1 [5]. Відповідно до положень цього закону до афілійованих осіб належать:

- член ради директорів (наглядової ради) або іншого колегіального органу управління такої юридичної особи, член його колегіального виконавчого органу, а також особа, яка здійснює повноваження його одноосібного виконавчого органу (директор, генеральний директор);

- особи, що належать до тієї групи осіб, до якої належить дана юридична особа (у відповідності з тією ж статтею: група осіб - це особа або кілька осіб, які спільно в результаті угоди мають право прямо або побічно розпоряджатися більш ніж 50% від загальної кількості голосів, що припадають на акції, що складають статутний капітал юридичної особи);

- особи, які мають право розпоряджатися більш ніж 20% загальної кількості голосів, що припадають на акції, що складають статутний капітал даної юридичної особи;

- юридичні особи, в яких дана юридична особа має право розпоряджатися більш ніж 20% загальної кількості голосів, що припадають на акції, що складають статутний капітал цієї юридичної особи;

- члени ради директорів, якщо така юридична особа є учасником фінансово- промислової групи.

Узагальнюючи визначення афілійованих осіб, можна зробити висновок, що відносини афілійованості можуть бути:

- майновими (заснованими на участі в статутному капіталі конкретної юридичної особи);

- договірними (одержання можливості на підставі договору визначати рішення, прийняті іншими особами);

- організаційно-управлінськими (пов'язані з участю тих чи інших осіб в органах управління юридичних осіб);

- спорідненими (виникаючими між подружжям, батьками, дітьми, братами і сестрами).

Слід зауважити, що на практиці можливе встановлення й інших форм економічної залежності, окрім участі в статутному фонді, наприклад, шляхом вибіркового надання чи обмеження доступу до певних обмежених природних ресурсів тощо. Метою встановлення такої економічної залежності може бути цілком визначений економічних інтерес - набуття якихось переваг (в тому числі і незаконних), отримання прибутку від узгоджених дій. Найчастіше більш значну роль мають відносини не стільки майнової, скільки управлінської залежності між суб'єктами, що передбачає ту чи іншу ступінь впливу на діяльність органів управління юридичної особи і на саму юридичну особу.

Поняття «афілійовані особи» або інші поняття, близькі за змістом до цього поняття, активно використовується в чинному законодавстві України. Критерії залежності можна знайти в Господарському кодексі [1], Цивільному кодексі України [24], Законі України «Про захист економічної конкуренції» [8], Податковому Кодексі України [16], в Законі України «Про банки і банківську діяльність» [10] та в інших нормативно-правових актах. Аналогом афілійованих осіб у корпоративних відносинах виступає поняття пов'язаних осіб (в оподаткуванні) та зацікавлених осіб (у законодавстві про банкрутство). Цікаво, що у всіх цих законах по-різному визначаються критерії залежності, по-різному визначаються підприємства, які є пов'язаними.

Так, ще в середині 90-х років у законодавстві України окремо виділялися такі поняття, як афілійована особа, афілійована особа учасника та афілійована особа торговця. Зокрема, в Указі Президента «Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» від 19 лютого 1994 року №55/94 (ч.2 Розд.1 [22]), афілійованими особами інвестиційного фонду та інвестиційної компанії розглядалися інвестиційний керуючий, засновники, а також учасники, кожний з яких володіє не менш ніж 25 відсотками інвестиційних сертифікатів. Згідно з наказом Фонду державного майна України «Про конкурсний відбір юридичних осіб» від 13 серпня 1996 року № 919 [15], під афілійованою особою учасника було запропоновано вважати будь-яку особу, яка володіє більш як 20 відсотків у статутному фонді учасника конкурсної групи або у статутному фонді якої більш ніж 20 відсотків належить учаснику конкурсної групи чи іншій юридичній особі конкурсної групи. Під афілійованою особою торговця згідно з Положенням Фонду державного майна України «Щодо відбору фірм-радників для проведення конкурсів» від 19 лютого 1997 року №186 [19] розумілися: засновники, особи, частка яких у статутному фонді торговця від безпосереднього та/або опосередкованого володіння становить понад 5 відсотків та особи, частка торговця у статутному фонді яких становить понад 5 відсотків.

Наразі відповідні поняття закріплюються в різних нормативно-правових актах. При цьому чинне законодавство оперує як безпосередньо поняттям «афілійованої» особи, так й іншими поняттями, близькими за змістом до останнього [11, с. 222].

Так, у ч.І ст. 126 Господарського кодексу України визначено, що «асоційовані підприємства (господарські організації) - це група суб'єктів господарювання - юридичних осіб, пов'язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі у статутному фонді та/або управлінні» [1]. Фактично, маємо два критерії для визначення залежності: істотна участь у статутному фонді та/або участь в органах управління юридичної особи (загальних зборах, правлінні, наглядовій раді, ревізійній комісії тощо). Натомість у ч.І ст. 118 Цивільного кодексу України визначено, що господарське товариство є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать 20 і більше відсотків статутного капіталу [24].

Отже, цивільне законодавство визначає лише один критерій для визначення залежності - статутну участь, і встановлює його кількісне обмеження. Господарський кодекс України, на відміну від Цивільного, в якості ознак афілійованості (пов'язаності) визначає як майнові, так і організаційно-управлінські відносини - участь тих чи інших осіб в органах управління кількох юридичних осіб.

Однак, вищенаведений перелік підстав набуття зв'язків між суб'єктами господарювання не можна визнати вичерпним, оскільки в ньому не враховано такої підстави встановлення контролю над суб'єктами господарювання як родинні зв'язки. Цей критерій набуває особливої актуальності, оскільки є однією із специфічних рис «тіньового сектору» економіки України.

Слід враховувати, що господарське законодавство визначає як родинні не будь- які зв'язки, а в залежності від ступеня споріднення. Так, в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року №2210-111 встановлюється, що до пов'язаних фізичних осіб належать - подружжя, батьки та діти, брати та/або сестри [8]. Положенім (стандарт) бухгалтерського обліку 23 «Розкриття інформації щодо пов'язаних сторін» [17] оперує дещо ширшим поняттям. Так, пунктом 4 вказаного Положення закріплено, що пов'язаними сторонами є близькі члени родини особи, яка прямо або опосередковано здійснює контроль над суб'єктом або суб'єктами господарювання. До близьких членів родини належать - чоловік або дружина і родичі (визнані такими згідно із законодавством) фізичної особи, що є пов'язаною стороною, які можуть впливати або перебувають під впливом такої фізичної особи щодо прийняття рішень з фінансової, господарської та комерційної діяльності підприємства. Отже, в даному випадку відбувається значне розширення кола осіб, які можуть бути визнані як афілійовані відповідно до певних родинних зв'язків між ними.

Організаційно-управлінськими чинниками набуття афілійованих відносин (відносин контролю) між фізичними та/або юридичними особами можуть бути:

- зосередження у однієї особи, яка не є учасником товариства і діє на підставі довіреностей учасників (у вітчизняній практиці це можуть бути посадові особи товариства, яким дрібні акціонери передають свої голоси, або банки, що зберігають свої акції за своєрідну компенсацію своїх послуг - передачі їм голосів з таких акцій), значної кількості голосів;

- обіймання однією особою посади в органах управління у двох і більше підприємствах.

Наприклад, підпункти 2.1.3.3 та 2.1.3.4 Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання від 19.02.2002 р. № 33-р [18], передбачає такі форми встановлення організаційного контролю, як:

- призначення чи обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька посад в інших суб'єктах господарювання;

- створення ситуації, за якої більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи.

У ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» [8] дано визначення контролю, під яким розуміється вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема, завдяки:

- праву володіння чи користування значною частиною активів;

- праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання;

- укладенню договорів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання;

- заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

- обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Поняття «афілійованих осіб» використовується і в банківській сфері. Так, згідно зі ст. 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність» у редакції від 7 грудня 2000 року №2121-111, афілійована особа банку - будь-яка юридична особа, в якій банк має істотну участь або яка має істотну участь у банку. Після внесених у Закон України «Про банки та банківську діяльність» змін трактування даного поняття значно розширилося. Так, у ст. 2 редакції даного закону від 2 серпня 2014 року [10] наведено таке трактування зазначеної дефініції: «афілійована особа банку - будь-яка юридична особа, що контролюється банком (дочірнє підприємство), або контролює банк, або контролюється тією самою особою (юридичною або фізичною), яка контролює банк». Разом з цим, у даному законі використовується й поняття «асоційована особа», під якою розуміється чоловік або дружина, прямі родичі цієї особи (батько, мати, діти, рідні брати та сестри, дід, баба, онуки), прямі родичі чоловіка або дружини цієї особи, чоловік або дружина прямого родича банку (ст. 2 [10]).

У п. 25 ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 року №2664-111 (у редакції від 20 липня 2014 року) [9] пропонується наступне поняття афілійованої особи - це юридична особа, у статутному (складеному) капіталі якої фінансова установа має істотну участь або яка має істотну участь у статутному (складеному) капіталі фінансової установи. При цьому істотна участь визначається вказаним вище законом як пряме та опосередковане, самостійне або спільно з іншими особами володіння 10 і більше відсотками статутного (складеного) капіталу або права голосу придбаних акцій (часток) юридичної особи або незалежна від формального володіння можливість значного впливу на керівництво чи діяльність юридичної особи; особи, що перебувають у трудових відносинах з торговцем.

Коло осіб, близьке до переліку афілійованих суб'єктів, окреслює й Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» №2343-XII від 14.05.1992 (в редакції Закону України від 22 грудня 2011 року №4212-VI зі змінами та доповненнями) (ч.З ст. 57 [7]), називаючи їх зацікавленими у відношенні боржника особами.

Поняття пов'язаної особи закріплюється і в інших нормативно-правових актах. Так, відповідно до п. 1.31 Торгового кодексу Першої Фондової Торговельної Системи від 19 грудня 2002 року № 4 [20], пов'язана особа - це:

- засновники та учасники емітента (крім акціонерів, які не є засновниками); особи, частка яких становить понад 10 відсотків у статутному фонді емітента;

- посадові особи емітента та члени їх сімей;

- особи, що діють від імені цього емітента за відповідним дорученням, або особи, від імені яких діє цей емітент;

- особи, які відповідно до законодавства України контролюють діяльність цього емітента;

- юридичні особи, що контролюються цим емітентом, або спільно з ним перебувають під контролем третьої особи;

- реєстратор або зберігай або депозитарій, з яким підписано відповідний договір про обслуговування, його керівники та посадові особи.

При відображенні операцій з пов'язаними сторонами слід враховувати вимоги Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 23 «Розкриття інформації щодо пов'язаних сторін» [17], який визначає методологічні засади формування інформації про операції пов'язаних сторін та її розкриття у фінансовій звітності. Так, згідно П(С)БО 23 пов'язаними сторонами вважаються:

- підприємства, які перебувають під контролем або суттєвим впливом інших осіб;

- особи, які прямо або опосередковано здійснюють контроль над підприємством або суттєво впливають на його діяльність.

При цьому варто зазначити, що у П(С)БО 23 не наведено визначення поняття «суттєвий вплив», але в ст. 37 МСБО 28 «Облік інвестицій в асоційовані компанії» [14] розкрито зміст поняття «суттєвий вплив». Під суттєвим впливом розуміється участь у прийнятті рішень щодо фінансової та операційної політики підприємства, але не контроль за цією політикою. Суттєвий вплив може здійснюватись різними шляхами, як правило, через представництво у раді директорів, але також, наприклад, і шляхом участі у процесі розробки політики, у суттєвих операціях компанії, при взаємному обміні управлінським персоналом або через залежність від технічної інформації. Суттєвого впливу можна досягти шляхом володіння певною часткою власності через статут або угоду. При цьому вважається, що інвестор має суттєвий вплив, поки не буде доведено протилежне, при володінні 20% і більше голосів об'єкта інвестування.

Такий же термін використовується і в податковому законодавстві. Так, згідно пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 15 Податкового кодексу України [16] пов'язані особи - це юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

- юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

- фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

- посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

- платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Як можна бачити, основним поняттям, яке використовується в цьому випадку, є поняття «контроль».

Висновки та перспективи подальших досліджень

Афілійовані (зацікавлені, пов'язані) особи як суб'єкти господарювання мають особливе правове положення, пов'язане із законодавчим закріпленням можливості обмеження їх самостійності в сфері господарювання. Внаслідок введення категорії «афілійовані особи» також гостро постала проблема забезпечення державного регулювання відносин афілійованості (залежності) між суб'єктами господарювання.

Проведене дослідження показує, що якісні та кількісні критерії контролю над суб'єктом господарчої діяльності, які потрібно встановлювати для позначення афілійованих осіб, не співпадають в законодавстві різних держав, відрізняються і підстави виникнення залежності та, навіть, найменування підконтрольних та контролюючих учасників господарських відносин. Найчастіше, як свідчить практика, відносини афілійованості є змішаними, оскільки містять ознаки майнових, організаційно-управлінських, договірних та родинних відносин у різних варіантах, оскільки забезпечують найбільш повне забезпечення різноманітних цілей встановлення відносин афілійованості.

Українське законодавство в більшості випадків визначає афілійовані підприємства на підставі критеріїв участі у статутному капіталі та/або управлінні, але наразі не містить єдиного поняття афілійованої особи, яке б застосовувалося у всіх відповідних нормативних актах і сприяло б гармонізації та запровадженню єдиних підходів до цього питання, у тому числі формуванню єдиних засад, на яких будуватиметься практика в разі вирішення суперечок за участі афілійованих осіб. Застосовуються різні підходи до визначення частки, яка повинна належати певній особі у майні іншої для того, щоб вважати, що між такими особами мають місце відносин залежності та контролю, суб'єктного складу афілійованих осіб, їх немайнової залежності від інших осіб тощо.

Потребують подальших досліджень питання щодо статусу афілійованих (пов'язаних) осіб у взаємозвязку з аналізом економічних проблем відносин афілійованості (залежності) між суб'єктами господарювання. Необхідним є приведення вітчизняного законодавства до єдиної термінології у питанні визначення категорії «афілійовані особи» та тлумачення їх сутності.

Список літератури

1. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 року №436-IV (із змінами та доповненнями). [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/436-15.

2. Дядюк Є.М. Правове регулювання відносин залежності між афілійованими (пов'язаними) особами в законодавстві України [Текст] / Є.М. Дядюк // Актуальні проблеми юридичної науки: Збірник тез Міжнародної наукової конференції «Шості осінні юридичні читання» (м.Хмельницький, 26-27 жовтня 2007 року): [у 3-х част.]. Хмельницький: Вид-во Хмельницького університету управління та права, 2007. Частина друга: Цивільне право. Сімейне право. Міжнародне приватне право. Комерційне право. Цивільний процес. Трудове право. Право соціального забезпечення. С.74-76.

3. Закон Республики Беларусь «О хозяйственных обществах» от 9 декабря 1992 года №2020-ХП (с изменениями и дополнениями) [Електронний ресурс]. Режим доступу: www.nbrb.by/Legislation/documents/L 2020 XII.pdf.

4. Закон Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 года №415-11 (с изменениями и дополнениями) [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id= 1039594.

5. Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 года №948-1 с изменениями и дополнениями) [Електронний ресурс]. Режим доступу: www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61977/.

6. Закон України «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 року №514-VI (зі змінами та доповненнями) [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/514-17.

7. Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» №2343-ХІІ від 14.05.1992 (у редакції Закону України від 22 грудня 2011 року №4212-VI зі змінами та доповненнями) [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2343-12.

8. Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року №2210-111 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2210-14.

9. Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 року №2664-111 (у редакції Закону України від 20 липня 2014 року) [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2664-14.

10. Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 7 грудня 2000 року №2121-111 (у редакції Закону України від 2 серпня 2014 року) [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2121-14.

11. Карачевський К.А. Порівняльно-правова характеристика поняття «афілійована особа» [Текст] / К.А. Карачевський // Вісник Харківського Національного університету внутрішніх справ [Текст]: зб. наук. пр. 2013. Вип. 1(60) / Харківський національний університет внутрішніх справ; гол. ред. С.М. Гусаров. X.: Харк. нац. ун-т внутр. справ, 2013. С. 217-226.

12. Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву / М.И. Кулагин. 2-е узд., испр. М.: «Статут», 2004. 363 с.

13. Мамутов В.К. Господарче право зарубіжних країн: підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів / В.К. Мамутов, 0.0. Чувпило. К.: Ділова Україна, 1996. 352 с.

14. Міжнародний стандарт бухгалтерського обліку 28 «Облік інвестицій в асоційовані компанії» від 1 січня 2012 року, документ №929 046 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/929_046.

15. Наказ Фонду державного майна України «Про конкурсний відбір юридичних осіб» від 13 серпня 1996 року № 919 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/z0553-96.

16. Податковий кодекс України від 2 грудня 2010 року № 2755-VT (зі змінами та доповненнями). [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2755-17.

17. Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 23 «Розкриття інформації щодо пов'язаних сторін» затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 18 червня 2001 р. №303 (зі змінами і доповненнями) [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z0539-01.

18. Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання від 19.02.2002 р. № 33-р [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/z0284-02.

19. Положення Фонду державного майна України «Щодо відбору фірм-радників для проведення конкурсів» від 19 лютого 1997 року №186 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/z0081-97.

20. Торговий кодекс Першої Фондової Торговельної Системи від 19 грудня 2002 року № 4 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid= 1041.28925.0.

21. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: Пер. с нем. М.: Волтере Клувер, 2005. 595 с. (Германские и европейские законы ; Кн. 2).

22. Указ Президента «Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» від 19 лютого 1994 року №55/94 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/55/94.

23. Федеральный Закон Российской Федерации «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года №208-ФЗ (с изменениями и дополнениями) [Електронний ресурс]. Режим доступу: www.consultant.ru/document/cons doc LAW 162649/.

24. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року №435-IV (у редакції станом на 27 вересня 2014 року). [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/435-15.

25. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). / Г.Ф. Шершеневич. М.: Фирма Спарк, 1994. 335 с.

26. Black's Law Dictionary, 8th ed. Bryan A. Gamer, ed. St. Paul: «Thomson/West», 2004. 1810 p.

27. Nigel G. Foster. European Community Law. / Foster G. Nigel. G., 2000. 321 p.

Размещено на Allbest.ru