Постановка проблеми. З'ясування питання соціально-правової обумовленості кримінально-правової заборони діяння, передбаченого ст. Кримінального кодексу України (далі - КК України), має важливе значення для теорії кримінального права, законотворчої діяльності та практики.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. З'ясуванням зазначених проблем у різні періоди займалися такі вчені, як: П.П. Андрушко, Ю.В. Баулин, В.І. Борисов, В.К. Матвійчук, В.І. Тютюгін, М.І. Панов, К.М. Оробець. Проте, до цього часу зазначена проблема не знайшла свого належного завершення.

Мета статті полягає в дослідженні соціально-правової обумовленості кримінально-правової заборони діяння, передбаченого ст.249 КК України.

Основні результати дослідження. Соціально-правова обумовленість кримінально-правової заборони діяння, передбаченого ст.249 КК України, охоплює вивчення тих особливостей соціально-економічних та правових умов життя, що потребують юридичного врегулювання суспільних відносин, здатність відображати об'єктивні потреби суспільного життя. Виявляючи потреби суспільства в певному виді правового регулювання соціальна обумовленість пояснює вибір юридичних засобів їх задоволення, в тому числі й кримінально - правової охорони. У цьому контексті слід погодитися з твердженням К.М. Оробця, що ефективність кримінально-правових норм (тобто заборон) у першу чергу визначається ступенем їх відповідності конкретним умовам суспільства, за яких вони діють [1, с.9]. Криміналізація та декриміналізація, теоретичне і законодавче відмежування злочинів від аналогічних адміністративних правопорушень невід'ємно пов'язані з дослідженням чинників, що характеризують конкретні діяння як суспільно-небезпечні та кримінально-протиправні [1, с.9].

Кримінально-правова охорона правомірної діяльності, що стосується зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом включає систему заходів, центральне місце серед яких займають - правові. Серед правових засобів важливим фактором втілення в життя тієї чи іншої кримінально - правової норми є її соціально-правова обумовленість. Тому, на наш погляд, соціальна обумовленість кримінальної відповідальності за незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом не вичерпує з'явлення кримінально-правової заборони як це випливає з праць деяких вчених [1, с.9]. На формулювання такої заборони впливають і правові чинники.

На наше переконання, вчені аргументовано вказують на важливість і необхідність дослідження та розробки загальних і спеціальних положень соціально-правової обумовленості закону про кримінальну відповідальність, у нашому випадку ст.249 КК України. Проте як правильно зазначає К.М. Оробець, ця проблема не може обійтися без врахування такої ознаки, як суспільної небезпечності злочину, з якою пов'язана мінливість переліку видів діянь, які законодавець визнає кримінально-протиправними і карними [1, с.9]. Враховуючи те, що суспільна небезпечність є ознакою злочину, а також, що особливості юридичної конструкції складу різних злочинів, в тому числі й аналізованого, також зазнають змін, що є проявом реагування законодавця на поточні вимоги конкретно-історичного розвитку суспільства, тобто є правовою діяльністю, то це свідчить про те, що потрібно досліджувати не лише соціальну обумовленість норми (ст.249 КК України), а й правову обумовленість цієї заборони.

Важливо в контексті нашого дослідження звернути увагу на те, що проблема соціально-правової обумовленості кримінально правової заборони розглядається по-різному, і досі це питання залишається не вирішеним. Так, зокрема, В.І. Борисов наполягає на тому, що соціально-правова обумовленість кримінального закону визначається різноманітними за значущістю соціальними, економічними, політичними, психологічними, правовими та іншими чинниками, встановлення й розкриття яких дає можливість пояснити необхідність кримінально-правової охорони певних суспільних відносин, прогнозувати розвиток тих чи інших інститутів кримінального законодавства, підвищити обґрунтованість змісту закону [2, с.28].

У той час В.М. Кудрявцев вказує на те, що будь-який злочин вчиняться не в порожнечі, а при визначених умовах, які залежать від природних чинників чи від дії людей, а отже це означає, що ці умови можуть бути фізичними, організаційними чи психологічними і зазвичай, і ті, й інші забезпечують злочинцеві доступність обсягів, засобів і способів вчинення задуманого посягання, відносну безпечність для нього і співучасників, тощо [3, с.117].

В.Д. Філімонов стверджує, що підставою правових норм, що встановлюють кримінальну відповідальність, є небезпека заподіяння шкоди суспільним відносинам [4, с.121]

На переконання Г.О. Злобіна та С.Г. Келіної зазначають, що мало констатувати факт соціальної обумовленості закону, а ще й необхідно розкрити спосіб, яким здійснюється "перелив" суспільної потреби в норму кримінального права [5, с.106]. Ці вчені визначають, що. суспільна небезпечність не єдина підстава криміналізації і розрізняють підстави криміналізації та криміналізаційні приводи [5, с.106]. Під підставами вони розуміють процеси, що відбуваються в матеріальному та духовному житті суспільства, розвиток яких визначає об'єктивну необхідність утворення чи усунення тієї чи іншої кримінально-правової норми, а натомість криміналізаційні приводи розглядають як поодинокі події, що привертають увагу законодавця і впливають на громадську думку [5, с.107].

В.О. Навроцький наполягає на тому, що до соціальної обумовленості слід відносити соціальні та соціально-психологічні фактори, що обумовлюють суспільну необхідність і політичну доцільність встановлення кримінальної відповідальності за те чи інше діяння (до них відносять суспільну небезпечність діяння, його значну поширеність, домірність позитивних і негативних наслідків криміналізації та кримінально-політичну адекватність криміналізації [6, с.114]).

М.Й. Коржанський стверджує, що соціальна обумовленість кримінально-правової охорони, визначається в основному соціальною цінністю суспільних відносин, економічними факторами й ефективністю правової охорони [7, с.28].

Натомість П.С. Тоболкін переконаний, що навіть у самій короткій характеристиці проблема соціальної обумовленості кримінально-правових норм полягає в розкритті економічних, політичних, моральних та інших факторів, що викликають необхідність існування норм кримінального права, оскільки правотворча діяльність не може бути ізольована від тих соціальних процесів, які відбуваються в суспільному житті і, так чи інакше, впливають на формування правових норм [8, с.5-7].

Нам імпонує думка В.К. Глистіна про те, що наука кримінального права не може обмежуватися догматичним аналізом норм, інакше вона буде здатною правильно вказати на суспільну небезпечність діяння, надати обґрунтовані висновки про застосування норм, їх зміну відповідно до вимог практики [9, с.13]. На важливості дослідження соціального підґрунтя кримінального права ще більше наголошує В.М. Коган, зазначаючи, що кримінально-правова наука являє собою не більше ніж засіб для досягнення мети, яка поставлена перед суспільством [10, с.124].

Отже, вірною є позиція В.І. Борисова та О.О. Пащенка, що соціальна обумовленість (а на наше переконання соціальна правова обумовленість) встановлення та збереження кримінальної відповідальності за певні злочини є невід'ємною складовою частиною їх кримінально-правової характеристики [11, с.181].

Сучасна ситуація у сфері кримінально-правової охорони рибного, звіриного або іншого водного добувного промислу потребує підвищення ефективної дії правових норм, передбачених ст.249 КК України, без чого посилення боротьби з цими злочинами є надто проблематичною.

На нашу думку, кримінально-правова охорона досліджуваних суспільних відносин є ефективною лише за умов додержання науково обґрунтованих принципів криміналізації суспільно небезпечних діянь, з'ясування передумов заборони. Як переконливо зауважує В.К. Матвійчук, що". незважаючи на зміни в українському кримінальному законодавстві. проблема криміналізації (декриміналізації) діянь у цій сфері, як показує аналіз чинних норм кримінальних і адміністративно-правових норм та інших нормативних актів, їх соціальна обумовленість, узагальнення практики їх застосування, залишається досить актуальною" [12, с.336].

Загальновизнаним залишається положення про те, що достатньо ефективною може бути не лише соціально обумовлена правова норма, а саме така, що відображає об'єктивні потреби кримінально-правової охорони найбільш важливих суспільних відносин [12, с.12]. Слід звернути увагу про те, що процес віднесення тих або інших діянь до злочинних іменується в науці кримінального права - криміналізацією [13, с.28].

Акцентуємо увагу на тому, що змістовним ядром науки та галузі кримінального права виступають кримінально-правові норми, у нашому випадку норми, що містяться у ст.249 КК України. Кожна з них являє собою певний стандарт поведінки суб'єктів кримінально-правових відносин [14, с.136]. Виявлення діянь, які мають типову спільність (спорідненість) і характеризуються суспільною небезпечністю, являються одним із основних завдань державної політики [15, с.6]. Цей процес іменується колоритним терміном "криміналізацією" діянь, оскільки криміналізація має об'єктивний характер, в якому кримінально-правова норма конструюється таким чином, щоб якнайбільш повно відтворити ту або іншу реально існуючу властивість суспільно небезпечних явищ [16, с. 20]. Таким чином, правовий феномен діяння, в нашому випадку злочину передбаченого ст.249 КК України, слідує за його соціальною правовою основою. Відповідно, що злочинність, є безсумнівно феномен соціальний і характерний для суспільства як деяка його властивість [17, с.74].

Виходячи із зазначеного вище та аналізу джерел із кримінального права можна стверджувати, що у законодавстві України, а також законодавстві майже всіх зарубіжних держав відсутні положення, що регламентують критерії та процедури криміналізації діянь, щоб належним чином зрозуміти суть соціально-правової обумовленості кримінально-правової заборони посягання на відносини, що забезпечують правомірну діяльність зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом (ст.249 КК України). Єдиним серед досліджених нами кримінальних кодексів, у якому визначені підстави, приводи, умови та процедура криміналізації діянь, є Кримінальний кодекс Іспанії. Так, у ст.1 цього Кодексу зазначається, що суд або суддя, отримавши відомості про які-небудь дії чи бездіяльність, що не є караними за законом, але заслуговують покарання, повинні утриматись від провадження у справі і надати на розгляд уряду доводи, за якими дане діяння "вимагає застосування кримінальної санкції" [18, с.90].

З приводу передумов криміналізації суспільно небезпечних діянь взагалі, і, зокрема, передбаченого ст.249 КК України, відсутня єдність позицій. Так, на думку Ю.А. Турової, аналіз передумов криміналізації суспільно небезпечних діянь належить до сфери досліджень кримінологічної спрямованості, зокрема, питань запровадження кримінологічної експертизи існуючих та нових кримінально-правових законів [19, с.13]. Натомість друга точка зору з приводу передумов криміналізації була поширена серед науковців-кримінологів, що була озвучена у 1989 р. у рішеннях Всесоюзної науково-практичної конференції з обговорення проблем кримінологічного обґрунтування кримінально-правових норм, про те, що". соціальне обґрунтування кримінально - правової норми за значущістю зумовлюючих його елементів є переважно кримінологічним, становить кримінологічне підґрунтя останньої і є предметом не кримінального права, а широкого спектра суспільних наук, у тому числі соціології, а в юридичній їх царині - предметом кримінології" [20, с.12]. Автори третьої точки зору, зокрема, В.М. Кудрявцев і В.Е. Ємінов, вважали, що проблемами криміналізації та декриміналізації діянь повинна займатися не тільки наука кримінального права [21, с.46-50]. П.Л. Фріс визначає криміналізацію як". процес виявлення суспільно небезпечних видів людської поведінки, визнання на державному рівні необхідності, можливості і доцільності кримінально-правової боротьби з ними й, у випадку позитивної відповіді на ці питання, закріплення їх у законі як злочинів" [22, с. 20-21]. Дещо подібними за змістом є також визначення криміналізації, що раніше були сформульовані іншими авторами [23, с.37-43; 24, с.108; 25, с.65; 26, с.23; 27, с.18]. Й.П. Айдаров наполягає на тому, що криміналізацією є визначення в кримінальному законі суспільно небезпечного, винного і караного діяння [28, с.108]. Сюй Дисинь - стверджує, що криміналізація - це встановлення законодавцем кримінальної відповідальності за суспільно небезпечні діяння у формі кримінально-правової норми [29, с.25].В.К. Матвійчук під криміналі - зацією розуміє як процес, так і результат визначення певних видів діянь злочинними і караними [30, с.81].

Детальний аналіз існуючих точок зору дає нам підстави стверджувати, що потрібно відрізняти поняття "соціально-правової обумовленості криміналізації діянь" від поняття "криміналізації діянь", а отже, стверджувати, що криміналізацією є як процес, так і результат визначення певних видів діянь (у нашому випадку, діяння, передбаченого ст.249 КК України) злочинним і караним. Ця проблема є предметом науки кримінального права. Натомість - соціально-правова обумовленість криміналізації діянь, у тому числі й проаналізованого, є чинниками, причинами криміналізації діянь.

Вивчення різних джерел, що стосуються передумов криміналізації діянь, наводить нас на думку, що є різноманітні класифікаційні системи таких передумов. Поряд з терміном "передумова" або "обумовленість" вживаються й інші терміни зокрема, як "принципи", "критерії", "умови", "підстави", "чинники", "приводи", "зумовлюючі фактори", "соціальні фактори". Слід погодитися з думкою Ю.А. Турлової, що зазначені терміни виступають у даному застосуванні як синоніми, що означають одне й те саме - головні обставини, на яких ґрунтується, засновується визначення суспільної небезпечності злочину, а розмежування цих термінів має умовний характер [19, с.14]. Її позиція підтверджує те, що зміст даних понять значною мірою збігається [31, с.250].

Вирішуючи проблему щодо передумов (підстав) чи факторів криміналі - зації діянь, в тому числі і передбачених ст.249 КК України, на наш погляд, важливо навести визначення, запропоноване В.М. Кудрявцевим: "Підставами криміналізації виступають процеси, що відбуваються в матеріальному й духовному житті суспільства, розвиток яких породжує об'єктивну необхідність кримінально-правової охорони тих чи інших цінностей" [16, с. 204].

У цьому дослідженні проаналізована соціально-правова обумовленість кримінально-правової заборони незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, а отже отримання відповіді на запитання, що саме є підґрунтям та основою закріплення таких заборон у законі (ст.249 КК України).

Вивчаючи цю проблему, необхідно сприйняти за належне, що соціальна обумовленість будь-якої кримінально-правової норми у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність визначається різними за значимістю соціальними, політичними, психологічними та іншими чинниками, встановлення і розкриття яких дозволяє аргументувати необхідність кримінально - правової охорони відносин, що забезпечують умови з охорони зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, прогнозувати розвиток його норм, підвищувати наукову обґрунтованість змісту закону [32, с.123].

Як свідчить наше дослідження, що в юридичній літературі існують різні підходи до проблем соціальної обумовленості кримінально-правових заборон (різні варіанти систем передумов криміналізації). Так, колектив авторів В.М. Кудрявцев, П.С. Дагель, Г.А. Злобін та ін., систему таких передумов запропонували у роботі "Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация" [16, с.151]. Свій підхід ця група авторів вбачає в системі принципів (передумов), які в загальному вигляді можна сформулювати наступним чином:

1) принципи, що виражають суспільну необхідність і політичну доцільність встановлення кримінальної відповідальності (це соціальні і соціально-психологічні принципи, що забезпечують соціальну адекватність криміналізації, її припустимість із погляду основних характеристик соціальних систем і процесів суспільного розвитку, відповідності кримінально-правової норми рівню, характеру суспільної свідомості та стану громадської думки);

2) принципи, що визначають вимоги внутрішньої логічної несуперечності системи норм кримінального права (несуперечності між нормами кримінального права і кримінального процесуального права, а також інших галузей права - конституційного, господарського, адміністративного, цивільного земельного та ін) [16, с.210].

Першу групу принципів із названої системи утворюють принципи: суспільної небезпечності; відносної поширеності діяння; помірності позитивних і негативних наслідків криміналізації; кримінально політичної адекватності криміналізації [16, с.210-220]. Натомість другу групу принципів (передумов криміналізації), складають такі передумови, як: конституційної адекватності; системно-правової несуперечливості криміналізації конкретного діяння; міжнародно-правової необхідності і допустимості криміналізації; процесуальної здійсненності переслідування (загально-правові передумови); відсутності прогалин в законі й надмірності заборони; визначеності, єдності термінології та повноти складу (соціально-правової передумови) [16, с.228-240]. Точку зору ми вже з цього питання висвітили [7, с.171]. Цікавою є, на наш погляд, позиція Ю.Е. Пудовкіна щодо системи соціальної обумовленості кримінально - правової заборони, до якої він відносить: соціально-кримінологічні засади кримінально-правової заборони; етичні засади кримінально-правової заборони; міжнародно-правові засади кримінально-правової заборони; культурно-історичні засади кримінально-правової заборони [15, с.141-176]. О.В. Зражевський, О.І. Габро до чинників соціальної обумовленості заборон відносять: соціально-економічний; нормативний; кримінологічний; історичний; міжнародно-правовий [13, с.13-22; 33, с.254-266].

Стосовно вирішення проблем принципів (чинників, засад, підстав тощо) соціальної обумовленості заборон слід підтримати твердження професора П.А. Вороб'я, що із всієї сукупності соціальних чинників кримінально - правової заборони суспільно небезпечного діяння, а в нашому випадку, передбаченого ст.249 КК України, повинні бути виділені насамперед ті, які безпосередньо викликали необхідність встановлення в законі даної кримінально - правової норми й обумовили її необхідність та важливість сьогодні [34, с.9].

Таким чином, маючи такі теоретичні підвалини проблеми та на підставі аналізу існуючих позицій стосовно обумовленості кримінально-правових заборон слід звернути увагу на те, що всі вони не суперечать одна одній а лише слугують доповненням їх. Тому, не вдаючись у детальний аналіз різних концептуальних підходів до вирішення проблеми соціальної обумовленості правових норм (заборони), перспективними, на наш погляд, для теорії кримінального права та практики застосування норм права є підходи, що пов'язують її розв'язання з встановленням чинників обумовленості закону про кримінальну відповідальність [2, с.21].

Беззаперечно, заслуговують на увагу ті чинники, які були підставою встановлення кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст.249 КК України. До таких чинників слід віднести: соціально-кримінологічний, який визначає стан розвитку суспільних відносин у сфері охорони зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, питому вагу означених цінностей в системі соціальних цінностей та рівень, розвитку наук, об'єктом вивчення котрих є аналізовані суспільні відносини. У цьому сенсі слід зазначити, що для забезпечення якості й ефективності досліджуваної кримінально-правової заборони (передбачені ст.249 КК України), зазвичай найбільше значення має її відповідність соціальним та кримінологічним реаліям. Стверджуючи цю загальновизнану тезу, потрібно визначитися з тим, що власне, потрібно розуміти під поняттям "соціальні і кримінологічні реалії" та чи існують вони як такі. У цьому питанні слід погодитися з думкою, що це питання належить до філософії та методології соціальних наук і не може слугувати предметом даного дослідження, але потрібно визнати, що однією із значимих характеристик соціальної науки виступає відносність і суб'єктивність у принципі будь-якого знання про суспільство і те, що вважається соціальною і кримінологічною реальністю, для одного, водночас може бути сферою фантазії для іншого [15, с.141]. Тому враховуючи це, проблема відповідності кримінально-правової заборони соціально-кримінологічної реальності повинна бути трансформована у проблему уявлень про правову заборону, уявленням про суспільство, про соціальну суть злочину, в нашому випадку, передбаченого ст.249 КК України і можливостях закону про кримінальну відповідальність у протидії йому. Цю обставину не потрібно розуміти як відмову від сприйняття суспільства в якості реальності, як принципової непізнаваємості суспільства і ролі кримінального права в ньому (вона лише покликана підкреслити, що роздуми про соціально-кримінологічні передумови досліджуваної кримінально - правової норми - ст.249 КК України завжди з необхідністю мають визначатися і обмежуватися тими знаннями про суспільство, які доступні досліднику на даному рівні розвитку соціальних наук) [15, с.341-342].

Враховуючи таке теоретичне підґрунтя, слід стверджувати, що ст.249 КК України і злочин, передбачений нею представляють собою два взаємопов'язаних моменти одного і того ж соціального процесу, приватний випадок єдності і боротьби протилежностей [35, с.11]. Проте питання щодо того, що являє собою злочин незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом і як саме він зв'язаний зі ст.249 КК України, не такий простий, як здається на перший погляд. Як елемент соціальної реальності, він знаходиться у взаємозв'язку з іншими соціальними феноменами, які виступають в якості його передумов або наслідків. Принципово важливо зрозуміти, що ст.249 КК України в системі цих взаємозв'язків повинна розумітися (сприйматися) не стільки як генетичний фактор злочину - незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом - інструмент, що офіційно визнає це правопорушення злочином і тим самим таким, що породжує його, скільки як явище (норма), у відомій мірі викликане (породжене) від цього злочину, обумовлене ним. Такий підхід, на наше переконання, з необхідністю змушує визнати, що ст.249 КК України є засіб реакції на злочин, покликане до того ж, щоб охороняти такі суспільні відносини, що забезпечують умови з охорони здійснення рибного, звіриного або іншою водного добувного промислу, шляхом запобігання посяганню на них, то очевидно, що вона повинна тим більш бути ефективною, чим більш близько, точно і конкретно буде враховувати причини цих злочинів при конструюванні та реалізації цієї статі. Виходячи з цього, В.М. Коган дуже вдало акцентував увагу на тому, що з'ясування обумовленості заборони передбачає з необхідністю аналіз протиріч суспільного розвитку, що лежить в основі злочинної поведінки [35, с.12].

В межах з'ясування питання про соціально-кримінологічну обумовленість норми, передбаченої ст.249 КК України, тут важливим є розуміння того, що причини цього злочину не обмежуються межами "злої волі" суб'єкта злочину, а включають широке коло обставин, впливати на які кримінальне право, враховуючи обмеженість засобів, що є в його розпорядженні, об'єктивно не в змозі. Тому, на наш погляд, вірно відмічав В.М. Коган, що як тільки злочинець перестає розглядатися в якості кінцевої причини злочину, як тільки ретроспектива відходить до обставин, які формують поведінку, так відразу кримінальне право усвідомлюється як недостатнє, як лише одне із можливих засобів боротьби з діяннями, що є суспільно небезпечними [35, с.31]. Це стосується й злочину, що нами досліджується. Більш того, сам факт офіційного визнання шкідливого для суспільства правопорушення, в нашому випадку незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, й конструювання ст.249 КК України перетворюється лише в одну з ланок соціальної боротьби з цим злочином. Наявність цього злочину визначає необхідність протидіяти йому, але не зумовлює з необхідністю встановлення кримінально - правової заборони (ст.249 КК України). Така заборона з'явилася лише у випадку, коли суспільним відносинам, яким заподіюється шкода внаслідок того, що відбувається незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, в якості найбільш значимій, що загроза завдання їм шкоди стала сприйматися в якості достатнього приводу до застосування кримінальної репресії. Тому є вірною, на наш погляд, думка в існуючих джерелах, що обумовленістю норм, що встановлюють кримінальну відповідальність за вчинення суспільно-небезпечних діянь, у нашому випадку, передбаченого ст.249 КК, є небезпека завдання істотної шкоди суспільним відносинам у наслідок поведінки певної категорії людей (ця небезпечність детермінує передбаченою нормою склад злочину і розмір покарання, що слідує за його вчинення) [36, с.15-16].

Згідно твердженню В.Д. Філімонова, небезпечність порушення суспільних відносин як безпосередньої обумовленості норм кримінального права, визначається двома групами явищ:

1) характером самих суспільних відносин, яким загрожує небезпека, їх станом;

2) обставинами, що характеризують безпосередньо джерело небезпеки (стан, структура, динаміка злочинності, її причини і умови, особа злочинця, що дозволяє визначати ці обставини в якості кримінологічних передумов кримінально-правової норми) [36, с.18-19]. Можна погодитися, що в першій групі явищ, що визначають величину небезпеки, порушення суспільних відносин, містяться самі відносини, їх стан, а також ймовірні наслідки дезорганізації цих відносин для забезпечення безпечного і гармонійного розвитку особи, суспільства і держави [15, с.148]. Проте це питання потребує окремого аналізу.

Отже, передумова криміналізації (соціальна обумовленість) кримінально-правової заборони, передбаченої ст.249 КК України, полягає у наявності в діянні достатньо високого рівня суспільної небезпечності, є найголовнішим чинником криміналізації та вирішальним для віднесення цього діяння до злочинного. Суспільна небезпека вчинення незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, відображає сутність цього злочину і свідчить "про заподіяння ним істотної шкоди або створення загрози завдання такої шкоди охоронюваним суспільним відносинам" [37, с.30]. Це об'єктивна риса цього злочину, реальне порушення суспільних відносин, що забезпечують умови з охорони зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом. Виразником об'єктивності суспільної небезпеки аналізованого діяння є об'єктивний характер шкоди, яка ним заподіюється.

В юридичній літературі обґрунтовано зазначається, що суспільна небезпека злочинного посягання визначається об'єктивними і суб'єктивними ознаками не однаково, а саме, визначальними з них є об'єктивні - об'єкт злочину, об'єктивна сторона - небезпека та характер діяння, тяжкість заподіяної шкоди тощо [37, с.30]. Тобто суспільна небезпека аналізованого діяння визначається і тим, що воно порушує встановлені принципи і форми діяльності суспільного співжиття, діяльності, що стосується зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом.

Дослідники проблем криміналізації справедливо зауважують, що суспільна небезпечність діяння залежить від способу його вчинення та від інтенсивності посягання [38, с.24]. Так, М.І. Панов слушно стверджує, що спосіб вчинення злочинів відображає якісну своєрідність виконання посягання і багато в чому визначає характер шкоди, що може бути заподіяна суспільним відносинам, а інтенсивність способу значною мірою позначається на інтенсивності посягання в цілому, що безпосередньо впливає на розмір завданої шкоди, а через неї - на тяжкість наслідків, які настали [39, с.127-143].

Суспільну небезпечність злочину, передбаченого ст.249 КК України, зумовлюють і суб'єктивні ознаки, але їх вплив відбувається не безпосередньо, а через об'єктивні ознаки, формуючи зміст діянь особи, яка їх вчиняє [40, с.100]. Так, одним із критеріїв, що дає змогу оцінити ступінь суспільної небезпеки злочину незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, слугує характеристика суб'єкта такого посягання, в тому числі і службової особи. Певні ознаки суб'єкта цього злочину впливають на оцінку ступеня небезпеки цього діяння. Такими ознаками є вік, службове становище, стійкість злочинної установки (судимість) та ін.

Таким чином, враховуючи викладене, можна зробити висновок про те, що рівень суспільної небезпеки цього злочину є цілком достатнім для криміналізації таких діянь.

Сутність відносної поширеності діяння як другої передумови криміналізації (соціальної обумовленості) норми - ст.249 КК України полягає у тому, що діяння, яке криміналізується, повинно бути, з одного боку достатньо поширеним, тобто мати загально-соціальні закономірності, з другого - не повинно бути надзвичайно поширеним. Досліджуючи таку передумову криміналізації, у науковій літературі загально-прийнято виділяти верхню та нижню межу криміналізації, зокрема це властиво і для досліджуваного злочину. Значення нижньої межі цього процесу полягає у тому, що такі діяння повинні бути відносно поширеними [19, с.218].

Стосовно злочину, передбаченого ст.249 КК України, поширеність якого є очевидною, можна стверджувати, що така форма асоціальної поведінки не є випадковою чи одиничною. Складнішою є оцінка відповідності цього злочину верхній межі криміналізації, зокрема її стан, що потребує додаткового аналізу.

Важливо послатися на таке в цьому питанні: наука кримінального права, стверджує, що марно криміналізувати те, що стало масовою повсякденністю [41, с.16]. Існуюча в юридичній літературі думка підтверджує цю тезу, що криміналізація за "запитом" підриває відразу три принципи кримінально-правової політика, а саме: принцип врахування (відповідності) кримінально-правової політики соціально-правовій психології - тому, що такий закон не сприймається як відповідний і доцільний; принцип економії кримінально-правової репресії, оскільки до відповідальності притягується невиправдано велике число громадян; принцип невідворотності кримінальної відповідальності - оскільки частіше всього такий закон перестає застосовуватися на практиці [22, с. 20-21].

Саме тому, за умов, коли б злочин, передбачений ст.249 КК України, став би повсякденним явищем для значної частини населення України, визначення такої поведінки як злочинної привело б, по-перше, до дискредитації кримінально-правової заборони, оскільки органи кримінальної юстиції не мали б реальної можливості забезпечити його виконання; по-друге, до розмивання меж між злочинною і незлочинною поведінкою, оскільки фактично значна частина членів суспільства була б визнана злочинцями [19, с.217-218]. Для кримінально-правової заборони (ст.249 КК України) цього не сталося.

Отже, ґрунтуючись на викладеному вище, можна підсумувати, що незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом (у розумінні чинної ст.249 КК України) перебуває у наведених межах: воно має хоча і незначну, але тенденцію до поширення, його прояви не є поодинокими і випадковими і, водночас, їх не можна віднести до загально використовуваних.

Зміст такої передумови криміналізації, як помірність позитивних і негативних наслідків криміналізації полягає у домінуванні позитивних соціальних результатів застосування норм кримінального права, передбачених ст.249 КК України, в нашому випадку, над негативними соціальними наслідками, які неминуче настають від криміналізації тих чи інших діянь [16, с.220-224].

Як уже нами зазначалося, що в переліку передумов (соціальної обумовленості кримінально-правової норми (ст.249 КК України) криміналізації є ще й кримінально-політична адекватність цього процесу, яка містить вимоги щодо її відповідності основним напрямам соціальної та кримінально-правової політики держави Україна, рівно й характеру правосвідомості та стану громадської думки. У цьому контексті слід зазначити, що інститут криміналізації суспільно-небезпечних діянь, до якого належить те, що, передбачене ст.249 КК України, є однією із складових кримінально-правової політики держави, у рамках якого формулюються вихідні вимоги боротьби зі злочинністю з допомогою розробки та реалізації широкого кола попереджувальних заходів створення і застосування правових норм матеріального, процесуального і кримінально-виконавчого права, що встановлюють криміналізацію і пеналізацію, а коли у цьому є потреба декриміналізацію і депеналізацію діянь [42, с.49].

Заперечуючи політичну домінанту у процесах криміналізації діянь, А.Ф. Зелінський наполягає на тому, що проблема криміналізації та декриміналізації, посилення та пом'якшення санкцій за деякі види злочинів повинні вирішуватись не в руслі політики, що постійно змінюється, а відповідно до визнаних у цивілізованому суспільстві загальнолюдських моральних цінностей, принципів гуманізму, справедливості, законності та милосердя [43, с.15-16]. Саме тому чіткі чинники соціальної обумовленості кримінально-правових заборон, а також критерії криміналізації повинні безповоротно припинити практику штучного створення нових злочинів, оскільки діяння мають власну правову природу, яку повинен виразити, а не створити законодавець, а протилежне приведе до того, що покарання застосовуватиметься без злочину, буде відбуватися державне свавілля, безглуздо посилюватиметься репресія [44].

Розглядаючи кримінально-політичну адекватність криміналізації злочину, передбаченого ст.249 КК України, потрібно враховувати те, що кримінально-правові норми, цієї статті, які встановлюють кримінальну відповідальність за незаконне зайняття рибним, звірини або іншим водним добувним промислом, зважаючи на їх бланкетність, є частиною кримінально-правової політики держави Україна, яка є системою принципів, підходів та заходів і визначає ставлення держави, а також суспільства до досліджуваної сфери. Тому правильно розроблена і впроваджена кримінально-правова політика призводить до істотного поліпшення ситуації й дає можливість зменшити негативний вплив на стан досліджуваних відносин.

Нормативний чинник відображає обумовленість кримінально-правової заборони за незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом нормами Конституції України та іншими галузями законодавства у вказаній сфері. Тому важливе значення має аналіз нормативного чинника, який пов'язує аналізоване діяння з кримінально-правовою забороною. Цей чинник визначається нормами Конституції України. Так, ст.3 Основного Закону наголошує, що "людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визначаються найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави" [45]. Крім того, ст.8 Конституції України визначено, що вона". має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй." [45]. Так, Конституція України, в контексті нашого дослідження, закріплює загальні правові положення з охорони навколишнього природного середовища; галузевий рівень - акти щодо охорони окремих сфер цього середовища; інституціональний - охоплює нормативно-правові акти, що встановлюють принципи, порядок користування та відтворення безпосередньо водних живих ресурсів [1, с.39]. Ці чинники обумовлюють подальше вдосконалення екологічного та кримінального законодавства в досліджуваній царині.

Крім того, ці норми (чинник) визначають вимоги внутрішньої логічної несуперечливості заборони передбаченої ст.249 КК України нормам Конституції України. Це системно-правова обумовленість (передумова криміналізації) з'явлення досліджуваної нами норми. Тобто це найважливіша передумова, а саме конституційної адекватності, системно-правової несуперечливості криміналізації зазначеного нами діяння. Зміст принципу конституційної адекватності, на наш погляд, полягає в тому, як ми вже зазначали, що відповідно до ст.8 Конституції України вона має найвищу юридичну силу [45]. Закони та інші нормативні акти приймаються на підставі Конституції України і мають відповідати їй. Аналогічні положення закріплені й у кримінальному законодавстві, зокрема, у ч.1 ст.3 КК України зазначається, що Кримінальний кодекс ґрунтується на Конституції України [46].

Оцінюючи характер конституційного регулювання та забезпечення сприятливого навколишнього природного середовища для людини, слід зазначити, що ці питання займають вагоме місце у тексті Основного Закону України як серед основних засад Конституційного ладу України, так і серед інших положень, що стосуються навколишнього природного середовища відповідає передумові конституційної адекватності.

Сутність нормативного чинника існування кримінально-правової заборони, передбаченої ст.249 КК України, а саме системно-правової несуперечливості криміналізації цього діяння полягає в з'ясуванні міжгалузевого характеру охорони рибного, звіриного або іншого водного добувного промислу.

Аналіз правових норм, передбачених ст.249 КК України, свідчить про надання законодавцем, у даному випадку, переваги бланкетній диспозиції, що в цілому відповідає частковій тенденції розвитку чинного законодавства. Про бланкетність диспозиції вказаної статті свідчить відсутність у ній конкретного змісту за наявності посилань на норми інших галузей законодавства і (або) інші нормативні правові акти, в яких цей зміст розкривається [47, с.245].

Кримінально-правові норми, передбачені ст.249 КК України, вказують на діяння (в загальних рисах на об'єктивну сторону, на предмет злочину), але їх конкретизація має з'ясовуватися (розкривається) в інших нормативно-правових актах не кримінально-правового характеру, зокрема, до тих, які встановлюють правові основи охорони навколишнього природного середовища це: Закон України від 25 червня 1991 р. № 1264-ХІІ "Про охорону навколишнього природного середовища" [48], Закон України від 07 лютого 2002 р. № 3055-ІП "Про Червону книгу України" [48], Закон України від 13грудня 2001 р. № 2894-ІІІ "Про тваринний світ" [50], Закон України від 09 квітня 1999 р. № 591-XIV "Про рослинний світ" [51], Закон України від 19 червня 2003 р. № 964-IV "Про основи національної безпеки України" [52].

Це також свідчить про таку обумовленість ст.249 КК України і зазначених нормативних актів, як системно-правової несуперечливості, а отже й обумовленості криміналізації проаналізованого діяння.

Наведене дозволяє зробити висновок про те, що ст.249 КК України знаходиться в єдиному блоці з багатьма нормами законодавства, одні з яких регулюють позитивні відносини у досліджуваній сфері, а інші встановлюють відповідальність за порушення цих відносин.

Етичний чинник соціально-правової обумовленості кримінально-правової заборони незаконного зайняття рибним звіриним або іншим водним добувним промислом. Цей чинник є важливою обставиною, що обґрунтовує можливість, зміст і якість кримінально-правової заборони, передбаченої ст.249 КК України. Він свідчить про дотримання етичних норм при їх конструюваннях і застосуваннях. Це питання напряму зв'язано з одним із самих серйозних питань, а саме проблемою вибору цінностей і нормативів, якими повинна бути обумовлена, на наш погляд, та яким має відповідати кримінально-правова заборона.

У науці, на наше переконання, загальновизнаним є те, що ефективність кримінально-правової політики знаходиться у прямій залежності від того, наскільки при її реалізації враховується система культурних цінностей і якщо ця відповідність не дотримується, суспільство, яке поділяє заперечувану кримінально-правовою політикою систему культурних цінностей, стає в цій справі не союзником держави, а, скоріше, його противником, що робить безглуздою спробу держави боротися зі злочинністю, у тому числі і злочином, передбаченим ст.249 КК України, в нашому випадку [53]. Неможливо широко мобілізувати громадян на боротьбу зі злочинністю, якщо населення не дотримується тих критеріїв оцінки діянь у якості злочинних, які прийняті законодавцем [53]. Тому криміналізація діянь, внесення інших змін у норми кримінального закону повинні супроводжуватися аналізом культурних цінностей, що поставлені під охорону [54].

Аспект, що нами розглядається про співвідношення норм моралі та аналізованої кримінально-правової заборони, свідчить, що саме із норм моралі можна вимагати підтвердження заборон ст.249 КК України. Аспект взаємодії моралі й, аналізованої кримінально-правової заборони, на якій доцільно зупинитися, є роздуми про те, чи етично взагалі впливати кримінально-правовими засобами на порушника закону. В існуючих джерелах з кримінального права це питання традиційно висвітлюється та обговорюється в сенсі моральних меж покарання як головного засобу кримінально-правового впливу на особу [55, с.28]. Ця проблема С.В. Познишевим була названа, як перше основне питання, з яким наука кримінального права повинна починати свої побудови і від вирішення якої залежить саме її існування [55, с.28]. Дослідження його насамперед виходить з дилеми, чи покарання, в тому числі і за злочин, що нами досліджується, благо чи зло, то вибір повинен бути очевидним. Звісно, що покарання - це зло, застосуванням якого держава, в особі відповідних, органів, намагається мінімізувати або вирішити проблему злочинності. Цю тезу поділяють фахівці з етики, які стверджують, що покарання - це завжди позбавлення, обмеження, страждання, які одні люди завдають іншим, водночас воно містить моральні характеристики, а тому може бути причислено до зла [55, с.14]. При цьому етичне обґрунтування покарання утверджується через цілі, які повинні бути досягнуті внаслідок його застосування. Так, у тому випадку, коли спрямовується акцент на загально-попереджувальних аспектах такої міри, то його етичною основою виступає ідея загального блага, яке захищається і охороняється шляхом обмеження інтересів окремих осіб, і якщо за основу ставиться індивідуально-попереджувальна мета покарання, то воно виправдовується необхідністю морального удосконалення особи [56, с.10].

Слід погодитися з думкою, що покарання може вважатися морально виправданим тільки в тому випадку, коли воно розглядається в якості засобу досягнення моральних цілей [15, с.160].

Отже, підсумовуючи можна стверджувати, що мораль здатна детермінувати окремі види кримінально-правових заборон, у тому числі і передбаченої ст.249 КК України.

Культурно-історичний чинник соціальної обумовленості кримінально - правової заборони, передбаченої ст.249 КК України.

Кримінально-правова заборона повинна також розглядатися як продукт історії і культури конкретного суспільства (вона завжди культурно-історично обумовлена).

Слід погодитися з прийнятним, на наш погляд, твердженням, що кримінально-правова заборона, в тому числі, що нами проаналізована, уходить своїми генетичними коріннями в табу і звичаї, які вироблялися в якості форми реакції соціуму на шкідливу поведінку деяких її членів, і які були покликані до того, щоб забезпечити необхідні для виживання і розвитку суспільства підпорядкування одних осіб інтересам колективу [14, с.169]. У наш час відбувається підкорення (підпорядкування) особи, що вчиняє злочин, передбачений ст.249 КК України, цьому закону через реалізацію покарання.

Важливо оговорити, що якби не змінювався зміст досліджуваної нами кримінально-правової заборони, в кожний конкретний відрізок часу, він є таким, яким саме і може бути, виходячи з культурно-історичного розвитку суспільства (бути оптимальним у даних умовах).

Отже, культурно-історичний чинник, обумовлюючи кримінально-правову заборону - втручання в діяльність захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю з наданням правової допомоги, включає в себе вказані вище чинники (передумови) і розглядає їх з точки зору поступального об'єктивно обумовленого певними відрізками історії та суспільно-економічними формаціями, змінами на час прийняття відповідних норм, зміст яких ми досліджуємо в іншій статті.

Міжнародно-правовий чинник соціальної обумовленості кримінально - правової заборони, передбаченої ст.249 КК України.

Слід звернути увагу на те, що у низці чинників цієї заборони не останнє місце займають і міжнародно-правові, акти, дозвіл на застосування яких дала Верховна Рада України. У цьому контексті слід акцентувати увагу на тому, що загальновизнані принципи і норми міжнародного права, значимість яких зростає в наш час, мають пріоритет над національним законодавством. А тому відповідність кримінального права України міжнародно-правовим стандартам, в тому числі і норм, передбачених ст.249 КК України забезпечує:

1) міжнародне політико-правове визнання кримінально-правової системи України, а отже і кримінально-правових заборон, у тому числі, передбачених ст.249 КК України;

2) можливість організації ефективного міжнародного співробітництва в кримінально-правовій протидії незаконному зайняттю рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом;

соціальна правова обумовленість криміналізація

3) належну якість національних кримінально - правових норм, зокрема, ст.249 КК України і практики їх застосування, відповідність кримінального права та зазначеної норми високим міжнародним стандартам [15, с.161].

Можна взяти за основу, запропоновану в літературі класифікацію міжнародно-правових норм, що мають відношення до чинного кримінального законодавства України:

1) норми, що складають у своїй сукупності стандарти прав людини (гуманітарний стандарт);

2) норми, що складають стандарт безпеки [15, с.161].

Серед міжнародно-правових актів, що стосуються зазначеної проблеми слід особливо виділити: Конвенцію про охорону дикої флори і фауни та природних середовищ існування в Європі від 19 вересня 1979 року [57], Конвенцію про збереження мігруючих видів диких тварин від 23 червня 1979 року [58], Конвенція про міжнародну торгівлю видами дикої фауни і флори, що перебувають під загрозою знищення від 03 березня 1973 року [59], Конвенцію про охорону біологічного розмаїття від 11 червня 1992 року [60].

Ці та інші міжнародно-правові акти зобов'язують Україну, передбачити кримінальну відповідальність за аналізований нами злочин.

Чинні міжнародно-правові акти зв'язані забезпеченням легітимності обмеження прав людини за допомогою покарання, в тому числі і передбаченого санкцією ст.249 КК України, мають під собою міцний міжнародно-правовий фундамент, що:

1) містить стандарти легітимності покарання - приписи відносно суб'єкта підстав і меж такого обмеження (це лише держава в особі її компетентних органів);

2) передбачає положення, що тільки державі належить виключне повноваження на обмеження прав і свобод людини при формуванні, як і в нашому випадку, і застосуванні кримінально-правової заборони;

3) враховуючи специфіку структури кримінально-правової заборони (передбаченої ст.249 КК України) дає можливість констатувати, що міжнародно-правові вимоги, дотримання яких її легітимують, звернені як до змісту забороненої поведінки, так і до санкції;

4) будь-яке порушення прав людини в рамках так званих вертикальних відносин особа - держава, але і як будь-яке посягання, у тому числі зі сторони приватних осіб у рамках так званих горизонтальних відносин людина - людина, правомірно слід розглядати в якості противоправної поведінки, що допускає кримінально-правову реакцію;

5) будь-які обмеження права людини може складати зміст покарання [15, с.163-168].

Висновок