Судова практика як джерело правового регулювання договірних відносин

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрН України

Судова практика як джерело правового регулювання договірних відносин

Гриняк А. Б.,

доктор юридичних наук, старший науковий співробітник,

учений секретар

Анотація

судовий регулювання договірний цивільний

У статті акцентується увага на обговоренні ідей судової нормотворчості. Відзначається, що судовій практиці як джерелу судового регулювання властиво поєднання формально-юридичних, позаюридичних джерел і договірної саморегуляції.

Ключові слова: судова практика, судовий прецедент, договірні правовідносини, джерела права, суддівська правотворчість.

Annotation

This article focuses on the discussion of ideas judicial norm creation. It is noted that the jurisprudence as a source of legal regulation peculiar combination offormal and legal, contractual extralegal sources and self-regulation.

Аннотация

В статье акцентируется внимание на обсуждении идей судебного нормотворчества. Отмечается, что судебной практике как источнику судебного регулирования присуще сочетание формально-юридических, внеюридичних источников и договорной саморегуляции.

При розгляді джерел правового регулювання договірних відносин, насамперед, слід зазначити, що розуміння джерел права залишається предметом дискусії в теорії права та галузевих юридичних науках. В теоретичній науці під формою (джерелом) права розуміють спосіб внутрішньої організації, а також зовнішнього прояву правових норм, який засвідчує їх державну загальнообов'язковість; способи вираження і доведення рішень правотворчих органів про прийняття відповідних норм права до зацікавлених осіб. Тобто наразі спори щодо правильності застосування термінів «форма права» та «джерело права» можна вважати вирішеними, оскільки ці терміни застосовуються в одному і тому самому значенні [1, с. 264]. До джерел права в юридичній літературі пропонують відносити самі обставини, явища, які породжують норми права (соціальні умови, наукові джерела, економічні інтереси). Під формою права розуміють об'єктивовані (виражені назовні) способи фіксації правових норм.

Діяльність судів є одним з найважливіших елементів правового регулювання життя будь-якого сучасного демократичного суспільства. Ю. C. Шемшученко, розглядаючи причини недостатньої ефективності законодавства України, вказує на головні з них: внутрішня суперечливість законодавства, його колізійність та декларативність. Подолання цих явищ може здійснюватись як шляхом підвищення рівня підготовки проектів нових нормативно- правових актів і здійснення заходів по систематизації вже діючих актів, так і через діяльність судових органів, які застосовують юридичні норми відносно конкретних ситуацій, і тому швидше, ніж інші суб'єкти, виявляють недоліки правового регулювання [2, с. 4]. Наприклад, вплив норм гл. 61 ЦК України на спірну ситуацію має вертикальний характер, оскільки норми містять абстрактний припис із побічною вказівкою на коло відносин та їх суб'єктів. Натомість вплив суду на спірну ситуацію має конкретно виражений характер, оскільки спрямований на вирішення спірної ситуації, що виникла між сторонами договірного зобов'язання, в найкоротші строки та зважаючи на існуючі реалії. А основне завдання судової влади полягає у здатності вирішити спір між учасниками договірних правовідносин навіть у випадку відсутності відповідної норми закону чи договірного положення, захистити порушені суб'єктивні права, які не дістали законодавчого чи індивідуального закріплення. Як наслідок, постає необхідність у створенні судом норм права, що використовуються при вирішенні всіх аналогічних справ та підтримуються державою.

Водночас в юридичній літературі є й протилежні думки з приводу того, що судді не створюють право, оскільки вони не є законодавцями, а основний їх обов'язок займатися правосуддям і нічим іншим [3, с. 189]. Більше того, такі думки, як зазначає М. М. Ясинок, є основою сьогоднішніх науковців процесуального права в Україні, що пояснюється відсутністю наукових праць у цьому напрямі [4, с. 43-44]. Іншими словами, українські правники є позитивістами, що не визнають «de facto» прямої дії норм про права людини на основі свободи у так званих важливих справах, коли ці норми не можуть застосовуватися судами безпосередньо, а потребують конкретизації шляхом прийняття законів [5, с. 40].

Зважаючи на це, доцільно підкреслити особливий інтерес до обговорення ідей судової нормотворчості в юридичних колах як вітчизняної науки, так і практики. Тобто сам факт наукової постановки цих питань та тривалість дискусії свідчать про те, що судова практика не може бути віднесена ані до нормативно-правових джерел, ані до інших (позаюридичних) джерел права, оскільки судовій практиці як джерелу судового регулювання притаманне поєднання формально-юридичних, позаюридичних джерел та договірної саморегуляції.

Разом з тим необхідно звернути увагу на те, що в нашій державі лише Верховний Суд України має право за рахунок аналітичного аналізу доказів у справі та конкретних обставин створювати своїм обґрунтуванням, по суті, нові норми права не змінюючи при цьому вже існуючих, оскільки існуючі законодавчі норми та передбачені сторонами договірні положення не завжди в змозі передбачити всі можливі життєві ситуації.

В теорії права, як і в цивілістичній науці, тривають дискусії з приводу можливості ототожнення чи, навпаки, розмежування понять «судовий прецедент» та «усталена судова практика». Не вдаючись до аналізу існуючих поглядів на це питання, все ж зазначимо, що ці поняття не слід ототожнювати. Такого висновку можна дійти проаналізувавши усталене розуміння судового прецеденту в країнах загального права. Так, рішення суду країн загального права, як побічний результат здійснення правосуддя, в окремих випадках може створити загальнообов'язкове правило («binding case»). Таке рішення має застосовуватись нижчими судовими інстанціями (вертикальна дія прецеденту) або тим же судом чи іншими судами того самого рівня (горизонтальна дія прецеденту) при вирішенні «аналогічних» справ. Решта прецедентного рішення, зокрема і правові позиції, сформульовані судом «між іншим», не є обов'язковою [6, с. 137].

Крім того, слід наголосити, що прецедентне право не позбавлене і певних недоліків. Зокрема, прецедентне право може бути транслятором вже застарілих позицій, оскільки попередні рішення як прецедентні не можуть точно відтворювати матеріально-правовий спір. Вони беруть до уваги лише предмет спору, а тому прецедентні рішення, як правило, грішать своєю неуточнюваністю, намагаючись охопити за рахунок їх невизначеності всі справи певної категорії [4, с. 45].

Натомість судова практика, по-перше, не може бути сформована на підставі одного судового рішення. У конкретних судових рішеннях можуть знаходити відображення вироблені нею положення права, які в подальшому мають виступити юридичною основою вирішення цілої низки справ. По-друге, на відміну від закріплених підходів у країнах загальної системи права, за якими закріплено обов' язок судів враховувати свої попередні рішення, в Україні кожний суддя, якому відома правова позиція вищої судової інстанції з того чи іншого питання, не може не брати її до уваги, виходячи з авторитетності вищої судової інстанції і з огляду на можливе оскарження та скасування його рішення [7, с. 7]. Водночас ситуація, за якої суддя нижчої інстанції, не погоджуючись із позицією вищих судових органів, приймає своє рішення всупереч, наприклад, позиціям Постанов Пленуму Верховного Суду України не суперечить чинному законодавству України. У той же час існування різних рішень з аналогічних справ на рівні вищих спеціалізованих судів є підставою для їх перегляду у Верховному Суді України. Тобто будь-яке судове рішення може виступати так званим зразком при прийнятті інших судових рішень лише в тому випадку, якщо в ньому правильно витлумачені застосовані відповідні нормативно-правові акти та договірні положення сторін.

Більше того, зважаючи на прагнення України щодо вступу до Європейського співтовариства, доцільно зазначити, що в межах кожної правової системи держав - членів Європейського Союзу склалося власне уявлення про значення судового прецеденту та судової практики у регулюванні приватних відносин загалом та договірних зокрема. Так, в юридичній літературі зазначається про поступове взаємопроникнення, конвергенцію романо-германського та англосаксонського права. Це пояснюється спільністю історичних коренів обох систем: вони випливають із римського права і того правового порядку, який встановився згодом у Європі, а також аксіоми про належність складових частин до єдиного права, яке є загальноцивілізаційним надбанням [8, с. 39].

Так, на сучасному етапі в Європі проводиться доволі інтенсивна робота щодо підготовки єдиного Європейського цивільного кодексу, який може стати кульмінацією в уніфікації однієї з найважливіших галузей законодавства [9, с. 10]. Як прогнозує А. С. Довгерт, поява даного кодифікованого акта очікується до 2020 року, який, без сумніву, матиме надзвичайно важливе значення і, можливо, стане прообразом Всесвітнього цивільного кодексу [10, c. 17]. Певною передумовою в цьому слугуватиме уніфікація договірного права ЄС, здійснена на основі порівняльного аналізу правових систем ЄС та зростання ролі судових органів у процесі правового регулювання. Солідаризуючись із позицією А. С. Довгерта Вчений відстоює ідею життєздатності всесвітнього цивільного права та вказує на необхідність кожної держави, яка проводить приватноправові реформи, враховувати цю ідею як правову методологію досліджень і законотворення та своїми засобами робити внесок у формування всесвітнього цивільного права., слід наголосити на необхідності проведення Україною таких реформ чинного законодавства у приватноправовій сфері, які б сприяли викоріненню існуючих сьогодні суперечностей між сучасним міжнародним підходом до регулювання договірних відносин та внутрішнім інструментарієм їх правового регулювання. Більше того, результати діяльності судової влади з розгляду справ, що випливають із договірних правовідносин, дедалі більше визнаються джерелом права ЄС. Такий висновок можна зробити з огляду на особливе місце судів ЄС в інституційній системі та значенні рішень судів у правопорядку ЄС.

Отже, особливе місце в системі регулювання цивільних правовідносин загалом та договірних зокрема займають рішення Конституційного Суду України. Відповідно до ст. 147, 150 Конституції України до його відання належать: 1) вирішення питань про відповідність Конституції України законів та інших правових актів Верховної Ради України; актів Президента України; актів Кабінету Міністрів України; правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим; 2) офіційне тлумачення Конституції та законів України. З цих питань Конституційний Суд України ухвалює рішення, які є обов' язковими до виконання на території України, остаточними і не підлягають оскарженню. Зрозуміло, що його рішення щодо актів цивільного законодавства є джерелом цивільного права. Тобто, як зазначає Р. А. Майданик, у вітчизняній доктрині набуває поширення концепція судової правотворчості, підтверджена практикою Конституційного Суду України, який шляхом посилань на свої попередні рішення надав мотивуванню (обґрунтуванню) частини своїх рішень якості судового прецеденту [11, с. 52].

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» практика цього суду є джерелом права в Україні. Таким чином, практика Європейського суду з прав людини має методологічне значення та є ефективним інструментом національного судового тлумачення правових норм та договірних положень. Саме тому для обґрунтування своїх правових позицій при прийнятті відповідних рішень Конституційний Суд України застосовує комплексний підхід, а саме, крім Конституції України та інших актів національного законодавства використовує потенціал Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Принципів Європейського договірного права, інших міжнародно-правових договорів, а також рішення Європейського суду з прав людини.

Більше того, норми зазначеної Конвенції та протоколів до неї взято за зразок при розробці і прийнятті Конституції України. Відповідні конституційні норми щодо прав і свобод людини і громадянина та їх гарантій, як зазначає В. П. Тихий, є якщо не тотожними, то аналогічними конвенційним нормам. Тому правові положення Європейського суду з прав людини необхідно застосовувати і при тлумаченні відповідних норм Конституції України [12, с. 69].

Крім того, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини з'ясовує і роз'яснює конвенційні норми, конкретизує їх зміст і обсяг. Такі загальні позиції щодо розуміння конвенційних норм мають загальну дію, тобто поширюються на невизначене коло осіб і на необмежену кількість подібних випадків, і тому в подальшому Європейський суд з прав людини спирається на них при розгляді інших аналогічних справ.

Зважаючи на те, що Конвенція і протоколи до неї є частиною норм міжнародного приватного права, відповідно, Європейський суд з прав людини, вирішуючи спір між сторонами договірного зобов' язання, повинен тлумачити їх на основі загальновизнаних принципів договірного права і шляхом застосування правил, закріплених в ст. 31 і 32 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., а саме, договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об'єкта і цілей договору. Поряд з контекстом враховуються: будь-яка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень; подальша практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення; будь-які відповідні норми, які застосовуються у відносинах між учасниками.

Аналізуючи питання можливості визнання судової практики джерелом правового регулювання договірних відносин, доцільно зазначити, що в наукових працях радянських часів заперечувалась свобода «суддівського розсуду», яка розумілася як можливість суддівської правотворчості. Щоправда, і в той час траплялись окремі погляди на судову практику як на джерело права. Так, в підручнику з цивільного процесу 1948 р. зазначалось про можливість нормотворчої діяльності Пленуму Верховного Суду СРСР шляхом видання керівних вказівок Пленуму Верховного Суду СРСР з питань судової практики [13, с. 299]. Тобто пропонувалось керівні вказівки Пленуму Верховного Суду СРСР визнавати джерелом судового рішення і одночасно підкреслювалося, що така правотворча діяльність при виданні деяких постанов не означає наділення вищого судового органу законодавчими функціями.

Однак в юридичній літературі ця позиція була піддана жорсткій критиці. Наприклад, П. О. Недбайло з цього приводу писав, що в соціалістичному суспільстві волю народу виражає законодавець і суд не може його випереджувати; у суду немає і не може бути такого привілею, аби на свій лад пристосовувати закон до нових обставин шляхом його тлумачення [14, с. 341]. Іншим доволі поширеним аргументом щодо неможливості визнання за судовою практикою джерела права є те, що судове рішення стосується конкретно-визначених осіб, а його дія припиняється з його виконанням. Однак і ці аргументи, на нашу думку, не є безспірними хоча б тому, що судове рішення може стати основою (джерелом) для винесення рішень по однорідних справах. Так, сьогодні непоодинокими є випадки, коли судді в окремих справах очікують винесення рішення в схожій за предметом та правовими підставами позову справі і аж тоді виносять власне рішення, опираючись на правову позицію, що викладена там.

Останніми роками на сторінках юридичної літератури пожвавилася дискусія щодо можливості визнання якщо і не судового прецеденту як джерела права, то, принаймні, прецедентного характеру судової практики [15, с. 279]. В юридичній літературі обговорюється можливість і необхідність прецедентного способу регулювання цивільно-правових відносин. Як зазначає І. В. Спасибо-Фатєєва, на сучасному етапі розвитку цивільного права і законодавства України казуальні норми активно використовуються. Проте судові органи формують практику на основі старих законів із минулої економічної системи, в які втиснуто норми про якісно нові відносини [16, с. 137].

На думку М. К. Галянтича, роз'яснення Пленуму Верховного Суду України мають правову силу, стають обов'язковими для виконання всіма учасниками судочинства і є джерелом житлового права [17, с. 54]. На думку ж О. В. Дзери, такі роз'яснення вищих спеціалізованих судових органів є більше підстав розглядати лише як форми тлумачення чинного законодавства, що застосовуються судами [18, с. 39-40]. Тобто автор не визнає роз'яснення вищих судових органів джерелом права. С. М. Бервено вважає, що якщо ЦК України визнав джерелом права звичаї, то не визнавати джерелом права роз'яснення Пленуму Верховного Суду України нелогічно і юридично некоректно. Більше того, на думку дослідника, контрагенти відповідного договору не позбавлені права передбачити у договорі застереження про вирішення між ними спорів з урахуванням відповідного роз'яснення Верховного Суду України чи вищого спеціалізованого суду [19, с. 85-86]. Проте в чинному законодавстві України такі зрушення у поглядах на судову практику як джерело права поки що не знайшли закріплення [15, с. 279].

Яскравим прикладом трансформування правила судової практики у законодавчу норму виступає положення постанови Пленуму Верховного Суду Української РСР «Про практику застосування судами Української РСР ст. 105 Цивільного кодексу УРСР» від 19 вересня 1975 р. та зміст ст. 376 ЦК України. У постанові Пленуму зазначалося, що самовільно споруджені будинки чи прибудови не можуть бути об'єктом права особистої власності, а у ст. 105 ЦК 1963 р. йшлося лише про неможливість розпорядження. Однак судова практика виходила з роз'яснень постанови, і суди не приймали до розгляду вимоги про визнання права власності на такі об'єкти за відсутності правової підстави. У ч. 2 ст. 376 ЦК України передбачено, що особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Тобто наведена норма має своїм джерелом правило судової практики і нині не викликає сумнівів щодо її застосування, як і раніше не викликала сумнівів, будучи прописаною лише у постанові Пленуму Верховного Суду Української РСР. У ст. 105 ЦК 1963 р. і ст. 376 ЦК України застосовуються такі поняття: грубе порушення будівельних норм і правил (ст. 105), істотне порушення будівельних норм і правил (ст. 376) [20, c. 78].

Отже, підсумовуючи вищевикладене, можна стверджувати, що постанови, роз'яснення, правові позиції вищих судових інстанцій повинні знайти належне відображення в системі форм права України, а судова практика як джерело правового регулювання договірних відносин займає важливе місце в соціальному регулюванні.

Список використаної літератури

1. Общая теория государства и права: академ. курс в 2-х т. / Под ред. М. Н. Марченко. - Т. 2. - М.: Юридическая литература, 1998. - С. 264.

2. Шемшученко Ю. С. Юридична наука на межі століть / Ю. С. Шемшученко // Правова держава: щорічник наукових праць Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. - К.: Вид. дім «Юридична книга», 2000. - Вип. 11. - С. 4.

3. Geldart W. Element of English Law / W. Geldart | Prepaned by D. C. M. Yandley. - L.: Oxford University Press, 1995. - P. 189.

4. ЯсинокМ. М. Теоретичні основи прецедентного права Англії та їх вплив на формування прецедентного права в Україні / М. М. Ясинок // Проблеми цивільного права та процесу: матеріали наук.-практ. конф., присвяченій пам'яті професора О. А. Пушкіна (25 травня 2013 р.). - Х.: Харківський національний університет внутрішніх справ; Золота миля, 2013. - С. 43 - 44, 45.

5. Шевчук С. Судова правотворчість. Світовий досвід і перспективи в Україні / С. В. Шевчук. - К., 2007. - С. 40.

6. Стрельцова О. Співвідношення понять судового прецеденту та судової практики (теоретичний аспект) / О. Стрельцова // Право України. - 2004. - № 10. - С. 137.

7. Майданик Р. Прецедентні рішення вищих судів і система права України / Р. А. Майданик // Юрид. вісн. України. - 2009. - 7-13 листопада (№ 45). - С. 7.

8. Дашковська О. Судовий прецедент і судова практика як джерела права / О. Дашковська // Вісник Академії правових наук: зб. наук. пр. / Редкол.: В. Я. Тацій та ін. - Х.: Право, 2011. - № 1 (64). - С. 39.

9. Луць В. Тенденції розвитку договірного права України в сучасних умовах / В. В. Луць // Право України. - 2009. - № 8. - С. 10.

10. Довгерт А. Методологічне значення ідеї наднаціонального цивільного права / А. С. Довгерт // Право України. - 2009. - № 8. - С. 17.

11. Майданик Р. А. Поняття і види джерел цивільного права України / Р. А. Майданик // Приватноправове регулювання суспільних відносин: традиції, сучасність, перспектива. Матеріали міжнародної науково- практичної конференції, Одеса, 19 - 20 квітня 2012 року. - К.: ТОВ «Білоцерківдрук», 2013. - С. 52.

12. Тихий В. П. Правові позиції Європейського суду з прав людини та проблеми відповідальності органів державної влади і їх посадових осіб за порушення прав на вільні вибори / В. П. Тихий // Трансформація політики в право: різні традиції та досвід: матеріали міжнародної наукової конференції / За редакцією академіка НАН України, академіка АПрН України В. Я. Тація. - Х.: Право, 2006. - С. 69.

13. Гражданский процесс: учебник / Под общ. ред. С. Н. Абрамова. - М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. - С. 299.

14. Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм / П. Е. Недбайло. - М.: Госиздат, юрид. лит., 1960. - С. 341.

15. Беляневич О. А. Господарське договірне право України (теоретичні аспекти): монографія / О. А. Беляневич. - Юрінком Інтер, 2006. - С. 279.

16. Спасибо-Фатєєва І. «Трансцендентна судова мімікрія», або про принципи права, аналогію закону та права у судовій практиці / І. В. Спасибо-Фатєєва // Вісник Академії правових наук України. - 2003. - № 4 (35). - С. 137.

17. Галянтич М. К. Житлове право України / М. К. Галянтич. - К. : Юрінком Інтер, 2007. - С. 54.

18. Цивільне право України: підручник: у 2-х кн. / О. В. Дзера (керівник авт. кол.), Д. В. Боброва,

А. С. Довгерт та ін.; За ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової. - 2-е вид., допов. і перероб. - К.: Юрінком Інтер,

2005. - Кн. 1. - С. 39 - 40.

19. Бервено С. М. Проблеми договірного права України: монографія / С. М. Бервено. - К.: Юрінком Інтер, 2006 - С. 85 - 86.

20. Яворська О. С. Договірні зобов'язання про передання майна у власність: цивільно-правові аспекти: монографія / О. С. Яворська. - Підручники і посібники, 2009. - С. 78.

Размещено на Allbest.ru