До питання про адміністративно-правову складову частину інституту державно-приватного партнерства і її зв’язок з інститутом адміністративних договорів

Размещено на http://www.allbest.ru/

До питання про адміністративно-правову складову частину інституту державно-приватного партнерства і її зв'язок з інститутом адміністративних договорів

Статтю присвячено дослідженню адміністративно-правових складових частин інституту державно-приватного партнерства. У статті виявлено співвідношення інститутів та підгалузей адміністративного права та правовідносин, що складаються в рамках державно-приватного партнерства як комплексного інституту. У дослідженні окреслено взаємовідношення між договорами, що укладаються в рамках державно-приватного партнерства, та інститутом адміністративних договорів.

Державно-приватне партнерство є одним із механізмів державної економічної політики, із застосуванням якого пов'язують вирішення завдання відновлення національної економіки і забезпечення конкурентоспроможного соціально-економічного розвитку держави [3, с. 1]. На поточному етапі посилання на державно-приватне партнерство містять численні програмні документи, зокрема Стратегія сталого розвитку «України-2020», План заходів на 2015-2017 роки з реалізації Державної стратегії регіонального розвитку на період до 2020 року, Транспортна стратегія до 2020 року тощо.

Одночасно державно-приватне партнерство є відносно новим правовим явищем, яке дуже стрімко розвивається. Останнє десятиліття ознаменувалась прийняттям у 2010 році рамкового Закону України «Про державно-приватне партнерство» [2], низки підзаконних актів на виконання закону та подальшим істотним удосконаленням правового регулювання з прийняттям змін до цього закону у 2015 році [4]. Разом із стрімким розвитком державно-приватного партнерства виникла нагальна потреба в науковому і практичному опрацюванні юридичної природи цього явища. Державно-приватне партнерство, як і будь-який інститут походженням переважно із англосаксонської системи права [8, с. 2], в разі його рецепції, супроводжується проявом особливих властивостей, які не завжди органічно вкладаються в звичайну парадигму континентальної системи права та її відокремлених галузей, оскільки зазвичай в англосаксонській системі приписи не є поширеними, відсутнє детальне правове регулювання та чітко окреслені обмеження [9, с. 23].

Зокрема, є необхідність визначення місця нових правовідносин, що утворюються в результаті державно-приватного партнерства в системі права, його галузей, підгалузей та інститутів.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Державно-приватне партнерство тривалий час знаходиться в центрі уваги економічної науки та науки державного управління, йому присвячено численні роботи науковців із цих галузей. У рамках науки господарського та цивільного права окремі договірні форми державно-приватного партнерства, а згодом і державно-приватне партнерство як таке, досліджувались такими науковцями, як Варнавський В.Г., Медведєва О.А, Вінник Г.Л., Симсон О.Е. Ігнатюк Н.О., Шликов Д.В. та іншими.

Останніми роками дослідники науки адміністративного права також зосередили увагу на вивченні державно-приватного партнерства, з'явились перші дисертаційні дослідження Бондаренко Д.С. та Сатановської М.А., ведеться робота такими науковцями, як Огій О.С., Баклан О.В., Балюк І.А. та ін. У згаданих дослідженнях здійснено перші спроби виділення адміністративно-правової складової частини державно-приватного партнерства та дослідження окремих адміністративних процедур у рамках державно-приватного партнерства. Окремі питання, зокрема визначення місця державно-приватного партнерства в системі адміністративного права, зв'язку з іншими правовими інститутами, такими як, наприклад, адміністративні договори, на нашу думку, потребують подальшого дослідження.

Мета статті - окреслити ключові напрямки дослідження адміністративних правовідносин, що виникають у рамках державно-приватного партнерства, визначити їх структуру та місце в системі інститутів адміністративного права, зокрема взаємозв'язок із інститутом адміністративних договорів.

Виклад основного матеріалу. Питання галузевої належності державно-приватного партнерства неоднаково вирішується науковцями господарського і науковцями адміністративного права. Зокрема, представники господарської науки (Вінник О.М., Шликов Д.В та інші) розглядають державно-приватне партнерство в аспекті його договірної природи, організаційних елементів як господарсько-правове явище. Такий підхід відповідає певній міжнародній традиції, оскільки в деяких країнах це явище розглядається перш за все як окремий договірний інститут, роль держави в якому нічим не відрізняється від ролі приватного партнера.

У межах науки адміністративного права питання галузевої та інституційної належності державно-приватного партнерства недостатньо опрацьоване і потребує подальших досліджень.

Зокрема, Бондаренко Д.С. [10, с. 156] висловлено думку про державно-приватне партнерство як комплексний правовий інститут із домінуючою адміністративною складовою частиною. Слід погодитись із автором.

Згідно з усталеною класифікацією, що склалась в юридичній літературі [11, с. 23], нормативно-правові інститути за місцем по відношенню до галузей права розглядають міжгалузеві, змішані, комплексні.

Враховуючи те, що державно-приватне партнерство містить у собі як приватно-правові складові частини, так і публічно-правові, відповідно, має стосунок до різних галузей права, слід оцінити, чи є цей інститут міжгалузевим або комплексним інститути права. Міжгалузевими є інститути, які характеризуються подібними відносинами і методами регулювання, а комплексними є інститути, які містять норми різних галузей права і мають кумулятивний характер [11, с. 23].

Для дослідження складових частин і особливостей інституту державно-приватного партнерства слід звернутись до положень Закону України «Про державно-приватне партнерство» [2], який після останніх змін 2015 року набув статусу рамкового, загального по відношенню до усіх інших законів, які регулюють відносини, що містять ознаки державно-приватного партнерства.

Для дослідження складових частин і особливостей інституту державно-приватного партнерства слід визначити коло відносин, які включає в себе інститут державно-приватного партнерства, зокрема: визначення сфер застосування державно-приватного партнерства (ст. 4 Закону), підготовка до конкурсу (п. 1 ст. 8 Закону), укладення та виконання договору тощо.

В якості узагальнення ми бачимо декілька груп правовідносин, які регулюються різними галузями права та методами правового регулювання. Зазначене дає підстави для підтвердження висновку про те, що державно-приватне партнерство є комплексним інститутом.

Зокрема, на нашу думку, власне господарськими є відносини, що виникають під час укладення, виконання, зміни та припинення дії договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства (ст. 1), тут зберігається диспозитивний спосіб правового регулювання, рівність сторін, дотримання умов договору тощо, що властиве цивільному та господарському праву. Питання укладення договору в рамках державно-приватного партнерства, його виконання регулюються профільним господарським законодавством, яким закріплено ту чи іншу форму договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства (концесія, управління, оренда, угоди про розподіл продукції, управління тощо).

У межах державно-приватного партнерства адміністративними є відносини, що виникають із владних повноважень та публічних інтересів, а саме відносини щодо:

1) прийняття владних управлінських рішень із визначення сфер застосування державно-приватного партнерства, порядку впровадження державно-приватного партнерства на відповідній території чи в певній сфері та управління ним;

2) прийняття рішення щодо доцільності чи недоцільності здійснення певного державно-приватного партнерства;

3) підготовки до конкурсу та організації і проведення конкурсу з вибору приватного партнера;

4) надання державної підтримки;

5) моніторингу виконання договорів;

6) організаційні засади державного управління державно-приватним партнерством уповноваженим органом, іншими центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування (компетенція, структура, тощо).

Ці правовідносини регулюють порядок дій органів державної влади та місцевого самоврядування, їх статус, компетенцію та організаційні засади управління в цій сфері. Згідно з вихідними положеннями науки адміністративного права питання організації роботи апарату управління, керівництва нижчими структурами, порядок дій органів державної влади та місцевого самоврядування, спрямованих на реалізацію відповідних повноважень, відноситься до регулятивних правовідносин як виду адміністративних правовідносин (за виконуваними функціями) [7, с. 109].

Виходячи з пропонованої В.Б. Авер'яновим [7, с. 150] кодифікації системи адміністративного права, можна виділити такі підгалузі та інститути адміністративного права, норми яких регулюють відносини у сфері державно-приватного партнерства:

підгалузь «Основи функціонування управлінських інститутів» - статус, компетенція уповноваженого органу державного управління з питань державно-приватного партнерства, інших органів

1) державної влади та місцевого самоврядування, адміністративно-правовий статус приватних партнерів;

2) підгалузь «Адміністративно-процесуальне законодавство» - порядок прийняття рішень, визначення сфер, розгляду пропозицій, аналізу ефективності, підготовки, проведення конкурсу, укладення договору, надання державної підтримки, моніторингу та контролю;

3) підгалузь «Державне регулювання та управління в різних сферах державного життя» - управління в економічній сфері, інвестиції, інфраструктура (концесії на транспорті, в житлово-комунальному господарстві тощо).

У вітчизняних наукових дослідженнях адміністративно-правової природи державно-приватного партнерства питання функціонування управлінських інститутів державно-приватного партнерства опрацьовано недостатньо і вимагає подальшого дослідження. Певний внесок здійснено в дисертаційних дослідженнях Бондаренко Д.С [12] і Сатановської М.А. [13].

Зокрема, в подальшому слід звернути окрему увагу на функції, статус, компетенцію, внутрішню організаційну структуру органів управління у сфері державно-приватного партнерства, а також дослідити особливості адміністративно-правового статусу приватних партнерів, які беруть участь у державно-приватному партнерстві.

Що стосується питання підгалузі «Адміністративно-процесуальне законодавство», то на поточному етапі найбільший інтерес дослідників державно-приватного партнерства в рамках науки адміністративного права зосередився на опрацюванні інституту «Загальні адміністративні процедури». Наразі з точки зору сучасної науки адміністративного права саме адміністративні процедури є способом реалізації адміністративно-правових норм, саме адміністративно-правові процедури забезпечують дотримання вихідних принципів державного управління та забезпечення прав і свобод громадян. Слід погодитись із думкою Авер'янова В.Б, який стверджує, що процедурна форма - це необхідна умова функціонування адміністративних правовідносин [14, с. 9].

З метою опрацювання державно-приватного партнерства пропонуються різні класифікації адміністративних процедур. Адміністративні процедури в державно-приватному партнерстві стали предметом дослідження в роботі Бондаренко Д.С. [12, с. 51-52].

Вважаємо корисним для розуміння природи адміністративних процедур їх класифікацію за суб'єктним складом, яка повністю охоплює всі види адміністративних процедур у державно-приватному партнерстві, зокрема внутрішні процедури у функціонуванні відповідного органу, процедури щодо відносин між різними органами та процедури щодо відносин між органами та громадянами, приватними партнерами.

Д.С. Бондаренко у своїй роботі запропонував власну класифікацію адміністративних процедур у рамках державно-приватного партнерства за стадіями, а саме:

1) процедури визначення приватного партнера (прийняття рішення, конкурс, укладення договору);

2) контрольні процедури;

3) процедури припинення державно-приватного партнерства.

Запропонована класифікація процедур є досить вдалою, але потребує додаткового доопрацювання. Зокрема, як ми бачимо, Бондаренком Д.С. пропонується об'єднати в одній групі адміністративні процедури з прийняття рішень про здійснення державно-приватного партнерства і процедури визначення приватного партнера, із чим не можна погодитись із наступних підстав.

Прийняття рішення про здійснення державно-приватного партнерства передбачає низку окремих підготовчих внутрішніх процедур, які покликані створити умови для майбутнього проекту державно-приватного партнерства, в тому числі для визнання такого проекту недоцільним (процедура ініціювання проекту (ст. 10), процедура розгляду, оцінки пропозиції та аналізу ефективності (ст. 11), процедура погодження висновку із уповноваженим органом тощо). Зазначені процедури забезпечують вирішення питання прийняття рішення про державно-приватне партнерство (Розділ ІІІ Закону), що є підготовчою роботою, яка має результатом не обов'язково вибір приватного партнера, а, наприклад, відмову від пропозиції здійснення державно-приватного партнерства і здійснення проекту власними силами тощо. Відповідно, на нашу думку, вибір приватного партнера є процедурою, яку слід відокремити в іншу групу.

Також слід зауважити, що з внесенням змін до Закону України «Про державно-приватне партнерство» [2] у 2015 році ст. 17 було доповнено пунктом 7, яким запроваджено процедуру заміни приватного партнера, який не виконує своїх зобов'язань, за ініціативою особи, яка фінансує державно-приватне партнерство. Згадана новація є спробою впровадити в законодавство про державно-приватне партнерство так звану процедуру «step-in», яка є новою в Україні і має бути належним чином врегульована (п. 7, ст. 17 Закону). Виходячи із чого пропонуємо окремо виділити в класифікації процедури заміни приватного партнера.

Пропонуємо доопрацювати класифікацію адміністративних процедур, засновану на стадіях, у рамках державно-приватного партнерства таким чином:

1) прийняття рішення про здійснення державно-приватного партнерства (визначення сфери, прийняття програмних документів, визначення орган уповноважений, розгляд пропозицій, аналіз ефективності, ТЕО тощо, погодження із МЕРТ/Мінфін), прийняття рішення);

2) вибір приватного партнера (конкурс та укладення договору);

3) контроль за виконанням (управління) та моніторинг;

4) заміна приватного партнера;

5) припинення державно-приватного партнерства.

Слід зробити висновок, що власне адміністративні правовідносини є переважаючими в правовому інституті державно-приватного партнерства, і ми маємо віднайти місце цього інституту серед підгалузей та інших інститутів адміністративного права.

Велика частина правовідносин у рамках державно приватного партнерства, виходячи з їх галузевої належності, є відносинами в галузі управління економікою, при цьому державно-приватне партнерство досить часто розглядається авторами [12, с. 40] як спосіб вирішення завдання адміністративно-правового регулювання через застосування договірного механізму, оскільки державно-приватне партнерство є не чим іншим, як договірним співробітництвом ст. 1 Закону України «Про державно-приватне партнерство» [2].

У зв'язку із чим важливо зазначити, що вирішення завдань адміністративно-правового регулювання шляхом укладення договорів не є новим для доктрини адміністративного права, значні напрацювання було здійснені під час дослідження інституту адміністративного договору. Інститут адміністративного договору детально опрацьовано вітчизняними вченими, запропоновані численні моделі та класифікації, загалом відсутні суперечки стосовно віднесення до адміністративних договорів податкових договорів або договорів про співробітництво між громадами тощо, які безпосередньо встановлюють і змінюють адміністративно-правові, владні відносини [7, с. 82].

Разом із тим щодо вичерпного переліку ознак адміністративних договорів існує дискусія. Зокрема, недостатньо досліджено включення до адміністративних договорів таких, які не встановлюють адміністративні права і обов'язки, укладаються владними суб'єктами з недержавними організаціями відповідно до положень господарського, цивільного законодавства і мають лише одну ключову ознаку - публічний інтерес. Наприклад, концесія, оренда, управління майном, спільна діяльність, інвестиційні договори, публічні закупівлі, приватизація [15, с. 6]. У рамках таких договорів не створюється відносини підпорядкування, існує справедливий розподіл прав і обов'язків, зобов'язання недержавної організації тут носять господарський, організаційний, а не адміністративно-правовий характер, і механізм їх реалізації лежить у царині господарського права.

Із розвитком законодавства України з'явилось нормативне визначення адміністративного договору в Кодексі адміністративного судочинства ст. 3 [1], де під ним розуміється «дво- або багатосторонню угода, зміст якої складають права та обов'язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб'єкта владних повноважень, який є однією із сторін угоди». Це визначення з'явилось вперше в законодавстві, і, на нашу думку, істотно звузило нормативно-правові межі застосування адміністративних договорів, оскільки визначення окреслює такі ключові ознаки: 1) права та обов'язки, що випливають із владних управлінських повноважень; 2) сторона - суб'єкт владних повноважень; 3) суперечки щодо адміністративних договорів розглядаються в порядку адміністративного судочинства.

Заслуговує на увагу також дослідження Куйбіди Р.О. стосовно природи договорів купівлі-продажу в рамках приватизації, оренди державного майна, які в т.ч. можуть містити так звані приватизаційні обов'язки щодо розвитку об'єктів тощо, тобто в т.ч. мати мету бути спрямованими на вирішення певних публічних інтересів, і укладені на підставі управлінського акту - рішення, через процедуру конкурсу або аукціону. Але навіть за таких умов він не відносить ці договори до адміністративних [15, с. 287].

Відсутня єдина думка щодо природи адміністративних договорів, зокрема, в судовій практиці Верховного суду було поширене тлумачення, згідно з яким коло адміністративних договорів істотно обмежене, а саме стверджується, що якщо державні органи, діючи навіть на реалізацію своїх повноважень, вільно укладають договір і можуть відмовитись від його укладання, а кожний виступає як рівний один до одного то такий договір може бути цивільним (господарським), але не адміністративним. А відносини влади і підпорядкування є обов'язковими для адміністративного договору» [6].

За таких обставин важливим є співвідношення інституту адміністративного договору з інститутом державно-приватного партнерства.

Чимало науковців у рамках науки адміністративного права прийшли до висновку, що договір, укладений у рамках державно-приватного партнерства, є адміністративним договором, спираючись на відповідність договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, окремим ознакам адміністративного договору [16, с. 16].

Ми вважаємо, що це питання вимагає додаткового опрацювання. Зокрема, як зазначалось раніше, відсутнє загальноприйняте розуміння ознак адміністративного договору [15, с. 288]. Разом із тим договори про публічні закупівлі, які за змістом є звичайними господарськими договорами поставки, нічим не відрізняються для приватного партнера від таких ж договорів, укладених із іншою приватною компанією на постачання тієї ж продукції на тих же умовах, а суперечки щодо цих договорів розглядаються за такими ж правилами господарського, а не адміністративного судочинства.

Зазвичай виділяють такі ознаки для віднесення цього договору до адміністративного: владний суб'єкт і публічний інтерес, що задовольняється цією закупівлею. Але, на нашу думку, така кваліфікація не витримує критики, оскільки, по-перше, владний суб'єкт діє як рівний по відношенню до постачальника, слідуючи своїй внутрішній процедурі організації закупівлі, і запрошує постачальника взяти в ній участь добровільно, по-друге, факт задоволення публічного інтересу ніяким чином не впливає на договір публічної закупівлі, зміст його не змінюється незалежно від того, задля якої мети робиться ця закупівля.

Слід погодитись із думкою дослідника Баклана, що основу проектів державно-приватного партнерства складають адміністративні та господарські договори [17, с. 98].

Відповідно, ми вважаємо що висновки про те, що будь-який договір, укладений у рамках державно-приватного партнерства, є адміністративним договором, висловлені окремими науковцями (Бондаренко Д.С та інші), не повністю відповідають природі договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства. Дійсно, договори, укладені в рамках державно-приватного партнерства, характеризуються ключовими ознаками:

1) забезпечують вирішення публічних завдань;

2) передбачають внесення інвестицій приватним партнером у комунальну власність;

3) довгостроковість;

4) використання комунальної власності з метою повернення інвестицій та надання послуг. При цьому Закон України «Про державно-приватне партнерство» не містить положень, які б вказували на врегулювання договором адміністративних прав та обов'язків сторін, а, навпаки, в п. 3 ст. 5 Закону законодавець нас відсилає до спеціальних законів Цивільного кодексу, Закону «Про концесію», Закону України «Про оренду державного та комунального майна», положення яких мають диспозитивний характер і мають застосовуватись до укладених договорів.

Тобто натомість ми можемо допустити, що за певних умов державний партнер має право додатково до інвестиційно-господарських питань врегулювати в договорі й адміністративні питання, делегувавши приватному партнеру певні публічні повноваження. Наразі поширеній формі державно-приватного партнерства - договорі про концесію водопостачання - відсутні будь-які положення, які виходять за рамки домовленості двох рівних суб'єктів, навіть питання тарифного регулювання, яке є чутливим, не є предметом договору, а залишається дискрецією уповноважених органів ст. 8 Закону [4].

Окремим доводом відсутності підстав для віднесення таких договорів до адміністративних є новітнє положення ст. 19 Закону України «Про державно-приватне партнерство», яке допускає розгляд суперечок із договорів у міжнародному комерційному арбітражі, що, на нашу думку, не відповідає природі адміністративних договорів та не властиве адміністративному судочинству.

адміністративний приватний договір

Висновки

Державно-приватне партнерство як комплексний інститут права характеризується адміністративно-правовою та господарсько-правовими складовими. Пропонуємо розглядати адміністративно-правову складову частину державно-приватного партнерства в розрізі двох елементів: статутних (компетенційних) положень та адміністративних процедур. З точки зору місця державно-приватного партнерства в системі підгалузей та інститутів адміністративного права пропонуємо розглядати державно-приватне партнерство як сукупність правових норм таких підгалузей і інститутів: «Основи функціонування управлінських інститутів» з виокремленням інститутів ««Правове регулювання положення органів виконавчої влади», «Адміністративно-правовий статус органів місцевого самоврядування», «Адміністративно-правовий статус підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності»); підгалузі «Адміністративно-процесуальне законодавство» з інститутами: «Загальні адміністративні процедури», «Процедури забезпечення прав і свобод громадян у сфері державного управління», «Нормотворча діяльність органів виконавчої влади»; підгалузі «Державне регулювання та управління в різних сферах державного життя» з інститутами: «Державне управління в економічній сфері».

Пропонуємо вдосконалити запропоновані класифікації адміністративних процедур державно-при-ватного партнерства шляхом відмежування окремо процедур підготовки та прийняття рішень від оголошення конкурсів і укладення договорів та доповнити класифікацію новими складовими частинами, що відображають новації законодавства.

Вважаємо, що з розвитком державно-приватного партнерства як окремого комплексного інституту інститут адміністративних договорів вимагає додаткового дослідження і переосмислення. Зокрема, на нашу думку, тільки окремі договори, укладені в рамках державно-приватного партнерства, можуть бути віднесені до адміністративних договорів. Пропонуємо зосередити подальші дослідження на вивченні взаємодії господарсько-правової складової частини та адміністративно-правової складової частини державно-приватного партнерства, взаємозв'язку державно-приватного партнерства з різними формами та видами адміністративних договорів.

Список використаних джерел

адміністративний приватний договір

1.Кодекс адміністративного судочинства України // ВВРУ. - 2005. - № 35 - 36, № 37. - Ст. 446.

2.Про державно-приватне партнерство : Закон України від 01.07.2010 № 2404-УІ.

3.Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення регуляторних бар'єрів для розвитку державно-приватного партнерства та стимулювання інвестицій в Україні : Закон України від 24.11.2015 року № 817-УІІІ.

4.Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідве- дення, що перебувають у комунальній власності : Закон України від 21.10.2010 року, № 2624^1.

5.Про схвалення Концепції розвитку державно-приватного партнерства в Україні на 2013-2018 роки [Електронний ресурс] : Розпорядження Кабінету Міністрів України № 739-р від 14.08.2013 р. - Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/ laws/show/739-2013-%D1%80.

6.Інформаційний лист від 26 грудня 2005 р. N 3.2.-2005, Верховний Суд України.

7.Адміністративне право України. Академічний курс.

Размещено на Allbest.ru