Сьогодні для правової системи України проблема судової правотворчості є особливо актуальною. На відміну від країн Західної Європи, в Україні у вирішенні цієї проблеми традиційно продовжує домінувати напрям юридичного позитивізму, а саме: суд і правотворчість є несумісними, оскільки це суперечить принципу розподілу влади, закріпленому в ст.6 Конституції України¹. Враховуючи те, що Конституційний Суд України має особливий статус (є спеціалізованим органом судової системи, що здійснює конституційний контроль), його роль в правотворчій діяльності викликає особливий інтерес.

Метою цієї статті є обґрунтування правотворчих повноважень Конституційного Суду України, оскільки правотворча діяльність належить до основних функцій державних органів усіх гілок влади, якщо вона не виходить за межі їх повноважень.

Формування права це не тільки акт прийняття законодавцем нових норм, скасування чи зміна старих, - це складний і, як правило, довготривалий процес усвідомлення необхідності змін в законодавстві, конкретизації правових ідей, оформлення їх в прийнятну для законодавчої влади форму законопроектів. Правотворчість є попереднім етапом перед прийняттям закону, забезпечує зв'язок правового регулювання з обумовлюючими його факторами і суспільними потребами².

У загальній теорії права за звичай виділяють три підходи до визначення правотворчості. В основі диференціації таких підходів, по суті, знаходиться різний об'єм (зміст) поняття "право", яке по-різному розуміється вченими-юристами. Керуючись такими підходами, умовно можна виділити наступні визначення правотворчості:

- правотворчість як законотворчість, або прийняття нормативно-правових актів особливого виду, які закріплюють основи правової системи з наступним уточненням їх положень в підзаконних актах, при цьому в останніх є лише єдина можлива функція - роз'яснення або уточнення закону без змін його основного змісту;

- правотворчість як нормотворчість, або прийняття загальнообов'язкових правил поведінки;

- правотворчість як правоутворення та правовстановлення.

Відповідно до загальної теорії права в межах першого та другого підходів під правотворчістю розуміють особливий вид діяльності держави по виданню нормативно-правових актів; як особливим чином "оформлена процедура діяльності по формуванню і закріпленню волі класу, народу і/або окремих соціальних груп в правових актах із зміни і обміну цих актів"; як специфічна стадія правоутворення, яка пов'язана з нормативною регламентацією цієї діяльності, або активна ціленаправлена діяльність компетентних державних органів.

Окремі дослідники вважають, що безпосереднє закріплення норм права можливо тільки в законах.

У межах другої позиції слід говорити про "широке розуміння правотворчості, як діяльності, направленої на досягнення цілей суспільства; організовано оформленої діяльності держави з виявлення потреб у нормативно-правовому регулюванні суспільних відносин щодо створення відповідно з виявленими потребами нових правових норм, зміні і скасуванні діючих".

Останній, найбільш широкий підхід, передбачає, що правотворчість можлива і при формуванні нових правовідносин, які існують до і за межами регулювання правових норм. Правотворчість на відміну від правоутворення, є ціленаправленою діяльністю держави. Правоутворення має більш об'єктивний характер і проявляється в такому значенні в основному на донормативній стадії. Формування самих правовідносин на донормативній стадії також є ні що інше, як правотворчість, і в цьому значенні саме людина поза державою і її органів визначає характер суспільних відносин як правовідносин. Різниця полягає в першопочатковому джерелі волі творця права - держави чи людини. В цьому значенні можна ототожнювати правотворчість і правоутворення. При цьому слід зазначити, що держава як особливий вид колективного суб'єкту права не має можливості діяти зовні інакше як через свої представників - уповноважених посадових осіб. Таким чином, воля держави пов'язується з волею конкретних осіб. У зв'язку з цим правотворчість "зверху", з одного боку, і правотворчість "знизу" як правоутворення і правовстановлення - з іншого, мають набагато більше спільного, ніж прийнято вважати³.

Розглянемо правотворчість - перш за все як особливу діяльність держави у сфері прийняття, зміни або скасування правових норм. Різновидами правотворчості є законотворчість, правотворчість суду, договірна і санкціонована правотворчість⁴. Існують також інші види правотворчості, зокрема правотворчість класифікується за статусом прийнятих актів: законотворчість, підзаконна правотворчість, судова правотворчість.

Як відомо, Конституції і законам відведена роль основних регуляторів суспільних відносин; саме тому закони мають своє коло вирішуваних питань та суб'єктів їх прийняття. Інші державні і недержавні органи і організації, а також органи місцевого самоврядування встановлюють свої правила поведінки тільки на підставі і як доповнення положень законодавства у вузькому значенні (підзаконна правотворчість). Із даного правила однозначно виділяється судова правотворчість, яка часто базується на вже прийнятих нормах законів і цим нагадує підзаконну правотворчість, однак інколи прирівнюється до законів за юридичною силою (наприклад, у разі визнання неконституційним закону повністю чи в окремій частині Конституційним Судом України). Більше того, в залежності від сфери регулювання акти судової правотворчості можуть мати різну юридичну силу, що не характерно ні для одного з державних або недержавних органів, компетенція яких є достатньо вузькою.

конституційний суд правовий акт

Судова правотворчість є допустимою в рамках основної функції судових органів при здійсненні правосуддя і являє собою створення, удосконалення (зміну), скасування судовими органами норм права у встановлених офіційно визнаних формах.

Специфіка судової правотворчості в порівнянні з правотворчістю інших державних органів полягає у тому, що вона відбувається в процесі здійснення судовими органами своєї основної функції з відправлення правосуддя: вирішення конкретних юридичних справ; конституційного контролю; захисту прав громадян в їх взаємовідносинах з органами виконавчої влади; встановлення юридично значимих фактів і станів⁵.

Історичний аспект. Проблема невтручання або обмеженого втручання судових органів в законодавчий процес виникла історично давно. Ще в ХІХ ст. теоретики права Західної Європи, зіштовхнувшись з цією проблемою, висунули ідею "недоторканості закону". Філософський постулат зводиться до того, що акти законодавця (парламенту) відповідають Конституції завжди і що судовому контролю підлягають лише під - законні акти (Королівські декрети, нормативні акти уряду і органів місцевого самоврядування). Досить природнім було припущення про те, що судовий конституційний контроль може порушити ледь вловиму межу гармонійного поєднання функцій різних гілок влади, порушивши яку можливі їх конфлікти і протистояння.

Зрозуміло, що правова думка не стояла на місці, питання про пріоритет парламентських рішень перед судовими не був таким вже беззаперечним, а процес впровадження в національні правові системи принципів і норм міжнародного права зовсім не був безконфліктним. Ідея про недопустимість застосування законів, що суперечать Конституції, набувала все більше прибічників і конституційні суди, створені в європейських державах в другій половині ХІХ ст., зовсім не були орієнтовані на принцип недоторканості закону. Хоча при цьому як раз і зростали умови конфлікту влади, так як обранці народу (парламентарії) зрештою залишались під контролем державних чиновників - суддів.

Таким чином, історичне питання про співвідношення повноважень законодавця і судів конституційного контролю виявляє складність проблеми, але не її вирішення.

Юридична природа актів Конституційного Суду України. Органом конституційного контролю в Україні є Конституційний Суд України (далі - КСУ).

Статтями 147, 150-152 Конституції України визначається статус і повноваження Конституційного Суду України. Конституційний Суд України - є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні, до основних повноважень якого належить вирішення питань про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і офіційне тлумачення Конституції України та законів України. Із зазначених питань Конституційний Суд України ухвалює рішення, які є обов'язковими до виконання на території України, остаточні і не можуть бути оскаржені. Закони та інші правові акти за рішенням КСУ визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. Акти, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення КСУ рішення про їх неконституційність.

Питання щодо юридичної природи рішень КСУ в правовій науці є дискусійним і на даний час. Одні автори вважають, що КСУ бере участь в правотворчості і його рішення є джерелами права. Інша частина авторів відстоює протилежну точку зору⁶.

На думку Є.П. Євграфової, рішення КСУ пов'язані із системою національного законодавства, є її частиною і важливим джерелом права. Звільняючи систему законодавства від невідповідних Конституції України актів, вони тим самим підпадають під визначення поняття нормативно-правового акта⁷. Дане право КСУ, як вважають В.Ф. Погорілко і В.П. Федоренко, "передбачає не тільки скасування або зміну цих нормативно-правових актів, але і видання нових конституційних нормативно-правових положень"⁸. Рішення КСУ, як зазначає Ю.М. Тодика, якими КСУ дає офіційне тлумачення Конституції і законів України, є джерелами конституційного права⁹. У свою чергу В.М. Шаповал, притримуючись аналогічних поглядів, відносить КСУ до суб'єктів законодавчої діяльності¹⁰.

Проте В.С. Нерсесянц, дотримуючись протилежних поглядів щодо визнання судових актів джерелами права, зазначає, що згідно Конституції або закону скасування нормативно-правового акта (як і його прийняття, і зміна) - це прерогатива правотворчих органів, а не суду. Суд уповноважений давати лише юридичну кваліфікацію акта щодо відповідності чи невідповідності Конституції, закону. Рішення судового органу про невідповідність нормативно-правового акта Конституції, закону - є лише підставою для скасування цього акта компетентним правотворчим органом, а не саме скасування¹¹.

У зв'язку з досліджуваним питанням слід зазначити, що КСУ за формальними ознаками не є законотворчим органом і не вповноважений видавати нормативно-правові акти, які створюють нові нормативні норми. Крім того, КСУ також не є судовим органом у звичному розумінні:

1) його діяльність не направлена на безпосереднє регулювання тих чи інших суспільних відносин;

2) він не здійснює вирішення індивідуальних правових спорів з метою захисту порушених, невизнаних чи оспорюваних прав, свобод і охоронюваних законом інтересів громадян або інших осіб;

3) його зв'язки з судами загальної юрисдикції носять виключно координаційний характер;

4) він не є апеляційною чи касаційною інстанцією щодо судів, система яких носить субординаційний характер¹².

У своїх працях Б.С. Єбзєєв, проаналізувавши діяльність КСУ, звернув увагу на її подвійний характер: з одного боку, КСУ є органом правосуддя, з другого - органом конституційного контролю. Головна особливість конституційного правосуддя, підкреслив автор, полягає в тому, що КСУ є не тільки судовим, а й таким конституційним органом, якому належить право здійснювати контроль за діяльністю законодавчої і виконавчої влади¹³. Така особливість, на наш погляд, є неабияким фактором, що впливає на визначення правової природи рішень.

Враховуючи вищевикладене, основним питанням природи актів КСУ у сфері правотворчості є: чи можна їх віднести до джерел права або ні?

Подвійній статус КСУ передбачає, що його рішення з точки зору правотворчості можна розглядати у двох формах - як нормативно-правовий акт і як судовий прецедент. Як відомо, для кожної правової сім'ї притаманні свої джерела права. Наприклад, для романо-германської правової сім'ї (до якої належить Україна) джерелом права є нормативно-правовий акт, для англосаксонської - судовий прецедент.

Враховуючи вищевикладене, для того щоб з'ясувати правову природу рішень КСУ і виявити його правотворчі функції, необхідно порівняти компетенцію, зміст і форму діяльності цього органу з аналогічними ознаками прийняття нормативно-правових (законодавчих) актів.

Звернемо увагу, що до основних характерних ознак нормативно-правових актів відносять такі:

1) вони приймаються компетентними державними органами в межах їх повноважень;

2) приймаються з дотриманням встановленої процедури;

3) встановлюють, змінюють або скасовують норми права;

4) мають чітко встановлено форму (письмового акта-документу) і реквізити;

5) мають юридичну силу;

6) підлягають офіційному опублікуванню в спеціальних виданнях¹⁴. Нормативно-правові акти, які не відповідають цим вимогам, не підлягають застосуванню і не тягнуть за собою юридичних наслідків.

Зазначимо, що рішення КСУ є загальнообов'язковими на всій території України, приймаються іменем України, викладаються у вигляді окремих документів (мотивуються письмово, обов'язково підписуються всіма суддями), підлягають опублікуванню у "Віснику Конституційного Суду України" і в інших офіційних друкованих виданнях.

Однак, зважаючи на викладене, відкритим залишається питання щодо впливу рішень КСУ на норми права (встановлення, зміну, скасування).

Із ст.150 Конституції України випливає, що рішення, які ухвалює КСУ поділяються на:

1) рішення про конституційність законів та інших правових актів, передбачених п.1 ч.1 ст.150 Конституції України і 2) рішення, якими КСУ дає офіційне тлумачення Конституції України і законів України. Зупинимось детальніше на дослідженні правової природи актів КСУ.

1. Рішення про конституційність законів та інших правових актів.

Рішення КСУ щодо конституційності законів та інших правових актів, по суті не встановлюють нових правил поведінки і не вносять зміни в діючі. Однак, вони деяким чином мають правотворчий характер, так як останнє передбачає також скасування того чи іншого чинного нормативно-правового акта або його окремої норми, що, в свою чергу, породжує нові права і обов'язки в учасників суспільних відносин.

Безумовно, сам КСУ офіційно не скасовує норму законодавчого акта, визнану неконституційною. Приведення даної норми у відповідність до Конституції України - компетенція органу, який прийняв відповідний акт. Однак, таке визнання позбавляє акт юридичної сили. Водночас, визнання законів, інших нормативно-правових актів, або їх окремих положень такими, що не відповідають Конституції, є підставою для скасування в установленому порядку положення інших нормативних актів, що створені на підставі неконституційного акта.

Таким чином, є всі підстави вважати, що всі рішення КСУ, якими визнається та чи інша норма законодавства неконституційною, мають не тільки нормативний характер, але і є джерелом права.

2. Рішення, якими КСУ дає офіційне тлумачення Конституції України і законів України.

Що стосується рішень, якими КСУ дає офіційне тлумачення, то вони, хоч і мають деякі властивості джерел права (наприклад, загальнообов'язковість і необмежена кількість випадків, що надає цим актам нормативний характер), на наш погляд, вони не можуть за формальними підставами бути визнаними джерелами права. Такі акти, не дивлячись на особливий процедурний порядок їх розгляду, притаманний їм підконституційний характер і можливість настання юридично значимих наслідків для правотворчих і правозастосовчих органів, перед усім, виступають допоміжними правилами і служать орієнтиром судової і іншої правозастосовчої практики, з метою однакового розуміння і правильного застосування Конституції України і законів України в конкретних правовідносинах. Крім того, вони дають лише офіційне тлумачення діючих норм, визначають їх дійсний зміст і зовсім не містять в собі готову правову норму, яка встановлює права та обов'язки, яких раніше не було, або змінюють їх.

На підставі вказаного вище, можемо зазначити, що на сьогоднішній день КСУ фактично бере участь в правоутворенні і частково- в правотворчості. Природа правових актів КСУ має неоднозначний характер, що проявляється у схожості з нормативно-правовим актом, актом тлумачення і судовим прецедентом. Участь в правотворчому процесі здійснюється шляхом прийняття КСУ рішень про визнання неконституційними актів, оскільки саме ці рішення за своїми ознаками відповідають вимогам нормативно-правових актів, що є джерелами права в Україні. КСУ бере участь тільки в "негативній правотворчості", так як не створює нових норм права, а лише повністю або частково їх скасовує. Ухвалюючи вказані рішення, КСУ бере участь в правотворчості, однак офіційно такі рішення джерелами права не визнаються. Маючи ознаки нормативно-правового акта, рішення КСУ мають повне право посісти місце в ієрархії джерел права між Конституцією України і законами, оскільки нормативний акт може бути скасований або змінений актом рівної або більшої юридичної сили¹⁵.

Поруч з цим, акти тлумачення КСУ, на наш погляд, невірно розглядати як нормативно-правові акти, що зазначено вище.

Також слід враховувати, що визнання деякими авторами рішень КСУ джерелами права, в теорії права відсутня однозначна позиція з приводу того, до якого виду правових джерел відносяться такі рішення. Одні автори вважають їх нормативно-правовими-атами, інші - судовими прецедентами. На наш погляд, розглядати акти КСУ як джерела права з позиції судового прецеденту, заслуговує окремого наукового дослідження.

Якщо враховувати результати проведеного дослідження, то постає питання: що заважає офіційно визнати КСУ суб'єктом правотворчості?

Науковці, які не підтримують судову правотворчість, вказують на те, що у випадку визнання за судами правотворчої функції буде порушений принцип поділу влади і принцип верховенства права.

З таким твердженням можна не погодитись. Безумовно, компетентним державним органом, наділеним повноваженнями приймати закони, є законодавчий орган. Це ніким не оспорюється. Однак, поряд із законодавчим органом існують органи виконавчої влади, які не наділені правом приймати закони, але творити норму права вони можуть. При цьому наявність такого повноваження у органів виконавчої влади ніяким чином не зменшує ролі законодавчого органу. Отже, зважаючи на вказане, визнання правотворчої функції за судами, в тому числі і КСУ, також не порушує принципу розподілу влади.

На закінчення зазначимо, що класична теорія розподілу влади Ш.Л. Монтеск'є однозначно не дає відповіді на питання можливості або неможливості існування судової правотворчості, а лише передбачає про небажані наслідки концентрування влади в рамках одного суб'єкту¹⁶. Таким чином, робимо висновок що, у випадку наділення судів правотворчими повноваженнями, основоположний принцип розподілу влади не буде порушеним.

Примітки