Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як підстава для зміни або скасування судових рішень

Размещено на http://www.allbest.ru/

Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як підстава для зміни або скасування судових рішень

Бобечко Н.Р.

Анотації

Розглянуто одну з кримінально-правових підстав для перегляду судових рішень у кримінальному провадженні - невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Аналізуючи відповідні норми КПК України, КПК інших держав, а також погляди дослідників, автор подає своє бачення питань, що входять до предмета дослідження, висловлює пропозиції щодо вдосконалення кримінального процесуального закону України.

Ключові слова: справедливість, апеляційне провадження, касаційне провадження, підстави для зміни або скасування судових рішень.

Рассмотрено одно из уголовно-правовых оснований для пересмотра судебных решений в уголовном судопроизводстве - несоответствие назначенного наказания ступени тяжести уголовного правонарушения и личности обвиняемого. Анализируя соответствующие нормы УПК Украины и УПК зарубежных государств, позиции, изложенные как в отечественной, так и зарубежной литературе, автор наводит свое видение вопросов, что входят в предмет исследования, вносит предложения по усовершенствованию уголовнопроцессуального законодательства Украины.

Ключевые слова: справедливость, апелляционное производство, кассационное производство, основания для изменения или отмены судебных решений. кримінальний правовий судовий

One of criminally-legal grounds to judgements reconsideration in criminal procedure of Ukraine - discrepancy of the awarded punishment to gravity of a crime and accused person is considered. Analyzing corresponding norms of Ukrainian criminal procedure code, criminal procedure codes of other states, sights of researchers, the author directs the vision of questions that enter into an object of research, makes offers on improvement Ukrainian criminal procedure law.

Keywords: justice, appeal proceedings, cassation proceedings, grounds to judgements reconsideration.Надавши судам повноваження вирішувати кримінально-правові конфлікти, законодавець, у той же час, встановив вимоги до процесу здійснення правосуддя та його актів, дотримання яких гарантує ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. З метою забезпечення ефективного судового контролю за його правосудністю, у межах контрольних стадій кримінального провадження визначені критерії оцінки такого рішення. Одним з таких критеріїв є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказаній підставі присвячені праці багатьох вітчизняних та зарубіжних дослідників, серед яких важливе місце займають роботи В.К. Аулова, Л.О. Богословської, В.В. Бородінова, О.В. Волощенко, В.М. Галкіна, М.М. Гродзинського, В.Б. Калмикова, К.О. Карикової, Е.Ф. Куцової, Р.М. Ласточкіної, І.І. Мухіна, Г.М. Омельяненко, І.Д. Перлова, В.А. Познанського, І.І. Потеружі, А.Л. Рівліна, М.С. Строговича, О.П. Темушкіна, Ю.М. Туганова, J. Izydorczuka, J. Skorupku, D. Zwieckiego та інших, що, безперечно, сприяло розвитку теорії і практики її застосування.

Водночас значна частина досліджень була опублікована кілька десятків років тому і їх автори, оцінюючи інші політико-правові умови та законодавчі положення, об'єктивно не могли охопити проблеми, що виникли за останні роки. Крім того, проблеми, пов'язані з регламентацією та застосуванням підстави, передбаченої ст. 414 КПК України, незважаючи на їх важливе теоретичне та практичне значення, досі не стали предметом дисертаційних та спеціальних монографічних досліджень у рамках вітчизняної науки кримінального процесу. Аналіз кримінального процесуального законодавства України дозволив виявити ряд аспектів, не врахованих при конструюванні статті, що регламентує невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Утім це один з резервів, використовуючи який може бути досягнуто покращення правозастосовної діяльності суду.

З огляду на це, особливої актуальності набуває переосмислення поглядів дослідників з приводу невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як критерію для перевірки судових рішень, формулювання науково-обґрунтованих пропозицій щодо вдосконалення її регламентації.

Метою статті є дослідження невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як підстави для зміни або скасування судових рішень в апеляційному та касаційному порядку.

Закон України про кримінальну відповідальність (ст. 65 КК України) зобов'язує суд в кожному конкретному випадку диференційовано вирішувати питання про призначення винному покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

На думку А.В. Наумова, викладені та інші загальні засади призначення покарання об'єднуються принципом його справедливості [1, 372-373]. Інакше кажучи, кожна із загальних засад призначення покарання має самостійне значення, однак лише у своїй сукупності вони забезпечують призначення справедливого покарання.

Справедливим у науці кримінального права вважається покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі винного, обставинам, що обтяжують і пом'якшують покарання, та сприймається таким державою, суспільством, потерпілим і обвинуваченим [2, 313].

Пленум Верховного Суду України у абзаці 1 п.1 постанови від 24 жовтня 2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз'яснив судам, що "вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання" [3].

На необхідність додержання принципу справедливості у правозастосовній діяльності вказав і Конституційний Суд України у абзаці 5 п. 4.1. рішення від 2 листопада 2004 р № 15-зп/2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання): "Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України" [4].

Порушення наведених законодавчих норм, правоположень Пленуму Верховного Суду України та Конституційного Суду України і становить таку підставу для перевірки судових рішень в апеляційному та касаційному порядку як невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ст. 414 КПК України).

У ст. 414 КПК України відображена невідповідність діяння та відплати (елемент філософської формули несправедливості). Такий законодавчий підхід ґрунтується на ціннісно-інституційному розумінні справедливості. Остання безпосередньо пов'язана з уявленнями про належне. Справедливість зумовлена невід'ємними, невідчужуваними правами людини і передбачає чітку корелятивну відповідність між практичною волею індивіда в житті суспільства та його соціальним статусом, між правами та обов'язками, діянням та відплатою, працею та винагородою, злочином та карою, заслугами і суспільним визнанням тощо.

Вітчизняний законодавець не послідовний у своїй позиції щодо розуміння справедливості як внутрішньої властивості судових рішень. Так, з одного боку, у ст. 370 КПК України визначені лише три вимоги, що ставляться до судових рішень - законність, обґрунтованість і вмотивованість. А з іншого " у ч.3 ст. 337, ст. 410 КПК України справедливість розглядається як ще одна вимога, якій мають відповідати судові рішення.

У даний час більшість дослідників вважають справедливість внутрішньою властивістю процесуального рішення поряд з його законністю та обґрунтованістю [5, 17; 6, 158-159; 7, 248-249; 8, 230; 9, 39-41].

Як внутрішня властивість судового рішення справедливість розглядається у широкому та вузькому контексті.

Законодавча вимога ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення (ч.1 ст. 370 КПК України) пов'язана з прагненням до справедливості. При цьому використання можливостей права для досягнення самої справедливості не є самоціллю. Справедливість судового рішення виступає інструментом забезпечення правопорядку, досягнення гармонії у відносинах між людьми, суспільного блага. Натомість несправедливість судового рішення породжує суспільну напругу, призводить до конфліктів, акцій громадської непокори, зниження авторитету судової влади.

Варто погодитися з В.В. Рудич, що справедливість судового рішення, маючи самостійний зміст, є, водночас, інтегративним показником правосудності такого рішення загалом [10, 29].

Подібної точки зору дотримується й Л.М. Аширова, яка стверджує, що справедливість становить собою моральну оцінку законності та обґрунтованості процесуального рішення в очах громадськості [11, 147-148].

Наведену позицію також поділяє О.С. Червоткин, зазначаючи, що несправедливий вирок не може бути визнаний законним і обґрунтованим [12, 267].

Справедливість є критерієм відповідності або невідповідності судового рішення цінностям, які суспільство визнає важливими. Звідси цілком можливо оцінити судове рішення з точки зору матеріальної справедливості (його змістовної частини) як критерію відповідності істині. З іншого боку, справедливим, без сумніву, буде й таке судове рішення, що ухвалене з додержанням встановленої процесуальної форми. Однак при цьому важливо зазначити, що процесуальну справедливість помилково зводити в ранг абсолюту, адже правові норми, які застосовуються судом, можуть і не відповідати (частково відповідати) системі цінностей суспільства. З огляду на те, цілком можливо, що судове рішення відповідатиме вимогам процесуальної справедливості, однак не задовольнятиме вимоги справедливості матеріальної. Іншими словами, судове рішення будучи справедливим процесуально, може бути несправедливим матеріально [13, 328-329].

У кримінальному провадженні зміст справедливості не обмежується закріпленим у тексті закону розумінням її тільки як властивості судового рішення. Справедливість як вимога діяти відповідно до відповідних моральних імперативів, поширює свою дію на всі елементи кримінальної процесуальної форми. Так, у ч.1 ст. 21 йдеться про справедливий розгляд та вирішення справи, у п.1 ч.5 ст. 474 - про справедливий судовий розгляд, у ч.2 ст. 550 КПК України - про засаду справедливого судочинства, а у ч.2 ст. 388 КПК України до тексту присяги присяжного включено положення виконувати обов'язки, як личить справедливій людині.

Звідси дослідники цілком обґрунтовано вважають справедливість судового рішення наслідком справедливої процедури, що передувала його ухваленню. Остання повинна містити нормативне регулювання характеру, меж та підстав правообмежень учасників кримінального провадження, меж втручання держави у їх приватне (особисте) життя, відновлення обмежених під час досудового розслідування чи судового розгляду їхніх прав, свобод незалежно від здійснюваної ними функції та процесуального статусу [13, 330; 14, 18-20].

Якщо судовий розгляд не був справедливим, то не може бути справедливим і судове рішення. Водночас справедливість судового рішення рівною мірою залежить від правильності застосування як матеріального, так і процесуального закону. Справедливість судового рішення має не тільки матеріально-правовий елемент, але й кримінальну процесуальну складову. Несправедливість судового рішення не обмежується випадками неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вона може стати наслідком несправедливого кримінального провадження, поєднаного з істотними порушеннями прав і свобод людини та істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Тобто справедливим має бути як сам процес, так і елементи, що його складають. Звідси несправедливість судового рішення охоплює матеріально-правовий (неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), фактичний (неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження) та формальний (істотне порушення кримінального процесуального закону) аспекти справи [10, 11-12, 14-15, 29-30].

Саме у такому контексті сформульований art. 440 КПК Республіки Польща - якщо залишення судового рішення в силі було б явно несправедливим, воно підлягає зміні на користь обвинуваченого або скасуванню незалежно від обсягу оскарження та наведених доводів [15, 171].

Польські дослідники стверджують, що в art. 440 КПК Республіки Польща йдеться про помилки, які явно порушують почуття справедливості. При цьому мається на увазі не лише кримінально-правова, але й формальна (процесуальна) справедливість [13, 320; 16, 252, 254; 17, 881].

Варто зауважити, що в art. 440 КПК Республіки Польща відсутні жодні критерії, які дозволяють оцінити судове рішення під кутом зору справедливості. Однак дана законодавча прогалина долається судовою практикою Верховного Суду Республіки Польща, який у своїх рішеннях сформулював правоположення, що тлумачать термін "явна несправедливість": 1) наявність поважних сумнівів щодо обґрунтованості обвинувального вироку, коли засудження особи за конкретний злочин є справедливим тільки тоді, коли вина обвинуваченого буде доведена згідно вимог кримінального процесуального закону; 2) наявність поважних сумнівів щодо залишення в силі виправдувального вироку, хоч йшлося про засудження, але за вчинення іншого діяння, коли в такій ситуації не виконуються завдання кримінального провадження, спрямовані на викриття та притягнення до кримінальної відповідальності кожного, хто вчинив діяння заборонене кримінальним законом; 3) наявність істотних сумнівів щодо вини обвинуваченого; 4) наявність сумнівів щодо фактичних обставин, покладених в основу судового рішення, які не є пов'язаними та ґрунтуються на безапеляційних припущеннях не на користь обвинуваченого; 5) обґрунтування судового рішення неіснуючими доказами; 6) при ухваленні судового рішення не дотримано засад кримінального провадження; 7) при ухваленні судового рішення порушено інтереси обвинуваченого, потерпілого, суспільства або правосуддя [13, 320-321].

Навіть поверхневий огляд вищенаведених прикладів правової позиції Верховного Суду Республіки Польща дозволяє констатувати оцінний характер роз'яснень терміну "явна несправедливість". Фактично критерієм оцінки судового рішення під кутом зору справедливості у польському кримінальному судочинстві є суспільні цінності, що одержали закріплення у конституційних нормах як принципи права [13, 324].

Також необхідно зауважити, що явна несправедливість судового рішення не вважається окремою підставою для зміни або скасування судових рішень, а береться до уваги тільки поряд з іншими встановленими підставами [16, 243, 253; 17, 880; 18, 529].

Підсумувавши викладений матеріал, можна стверджувати, що у вітчизняному кримінальному провадженні судове рішення визнається справедливим у широкому розумінні, якщо: а) воно ухвалене на підставі положень кримінального та кримінального процесуального закону, з урахуванням рішень Європейського суду з прав людини, Конституційного Суду України, а також правових позицій Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ; б) фактичні обставини кримінального провадження, покладені в його основу, встановлені всебічно, повно та неупереджено; в) заходи кримінально-правового впливу застосовані відповідно до ступеня тяжкості вчиненого діяння, особи, яка його вчинила, обставин, що обтяжують і пом'якшують покарання; г) потерпілому в повному обсязі відшкодована фізична і майнова шкода та компенсована моральна шкода, спричинені вчиненням кримінального правопорушення; д) у ньому враховані інтереси суспільства та держави.

Поряд з цим варто зауважити, що крім оцінки вчиненого діяння компетентними державними органами існує й інша оцінка - громадська. На явно несправедливі судові рішення громадянське суспільство відповідає масовими акціями протесту. Показовими в цьому є пікетування судів різних інстанцій після обрання затриманим учасникам подій Революції гідності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Тому судове рішення повинно узгоджуватися не тільки з приписами правових норм, але й з системою апробованих і суспільно релевантних моральних цінностей. Повага до загальносуспільних цінностей під час правозастосування є безумовно необхідною.

У вузькому розумінні справедливість судового рішення зводиться в основному до справедливості призначеного судом покарання.

У такому розумінні сформульована аналізована підстава у КПК Австрійської Республіки, Республіки Болгарія, Республіки Польща, Російської Федерації, Словацької Республіки, Чеської Республіки.

Так, згідно п.11 ч.1 § 281, п.13 ч.1 § 345 КПК Австрійської Республіки судове рішення може бути оскаржене, зокрема якщо суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень або при призначенні покарання явно неправильно оцінив факти для визначення міри покарання або недопустимим чином порушив положення щодо визначення міри покарання [19, 340-341, 391]. Це означає, що існують три прояви даної підстави - при визначенні розміру покарання суд порушив межі санкції кримінального закону; при призначенні покарання суд не врахував усіх обставин, необхідних для правильного застосування кримінального закону; при призначенні покарання суд помилково визначив як розмір, так і вид покарання [20, 669-675].

Відповідно до n.h § 371 КПК Словацької Республіки однією з підстав для подання касаційної скарги (dovolanie) є призначення покарання поза встановленими межами покарання або призначення такого виду покарання, який закон за інкримінований злочин не передбачає [21, 171]. У доктрині словацького кримінального процесу роз'яснюється, що у першому випадку йдеться про перевищення верхньої межі та про недотримання нижньої межі покарання. Другий випадок стосується ситуації, коли суд призначив обвинуваченому такий вид покарання, який закон за даний злочин не встановлює [22, 645].

Подібним чином сформульована аналізована підстава й у n.h § 265b КПК Чеської Республіки - обвинуваченому був призначений такий вид покарання, який закон не передбачає, або йому було призначене покарання у розмірі поза встановленими кримінальним законом межами покарання за злочин, в якому він був визнаний винним [23, 932].

З точки зору точності кримінальної процесуальної кваліфікації наведені законодавчі положення сформульовані дещо неконкретно, що не сприяє розмежуванню обох кримінально-правових підстав для зміни або скасування судових рішень в апеляційному та касаційному порядку.

Згідно ч.5 чл. 348 КПК Республіки Болгарія покарання вважається явно несправедливим, коли: 1) очевидно не відповідали суспільна небезпечність діяння, особи, яка його вчинила, пом'якшуючі та обтяжуючі обставини, як це встановлює чл. 36 Кримінального кодексу; 2) неправильно застосовано або неправильно відмовлено у застосуванні умовного засудження [24, 123].

Відповідно до п.4 art. 438 КПК Республіки Польща судове рішення підлягає скасуванню або зміні у разі встановлення явної невідповідності покарання або неправильного застосування чи незастосування заходу безпеки або іншого заходу [15, 170]. До заходів безпеки згідно КК Республіки Польща належать поміщення у психіатричний заклад, скерування на амбулаторне лікування, застосування примусового лікування алкогольної чи іншої залежності, інфекційних захворювань. До інших заходів відносяться кримінально-правові заходи (для прикладу, позбавлення публічних прав, заборона керування транспортними засобами, обов'язок відшкодувати шкоду, заборона участі в масових заходах, грошова компенсація, грошова виплата), заходи, пов'язані із застосуванням до винного випробувального строку, а також виховні заходи, лікування чи виправні заходи для неповнолітніх [25, 21-22, 31-42, 59-63].

Як вбачається з наведених положень КПК Республіки Болгарія та Республіки Польща, редакції відповідних статей цих кодифікованих актів мають істотний недолік - у них не вказано стосовно чого покарання вважається явно невідповідним.

Подібного недоліку позбавлена ч.2 ст. 38918 КПК Російської Федерації, відповідно до якої несправедливим є вирок, яким було призначене покарання, що не відповідає тяжкості злочину, особі засудженого, або покарання, яке хоч і не виходить за межі, передбачені відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу Російської Федерації, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок надмірної м'якості, так і внаслідок надмірної суворості [26, 172].

Утім формулювання даної підстави у КПК Російської Федерації також далеке від ідеалу. По-перше, назва підстави - "несправедливість вироку" не відповідає її законодавчому змісту. Несправедливість вироку чи іншого судового рішення, як було обґрунтовано вище, охоплює усі можливі порушення (як матеріального, так і процесуального закону), допущені судом під час кримінального провадження. Тому підстава з такою назвою повинна мати комплексний характер, натомість російський законодавець фактично звів її до несправедливості призначеного покарання. По-друге, у ч.2 ст. 38918 КПК Російської Федерації фактично передбачено аж п'ять випадків прояву даної підстави: 1) невідповідність покарання тяжкості злочину; 2) невідповідність покарання особі засудженого; 3) невідповідність покарання тяжкості злочину та особі засудженого; 4) надмірна м'якість покарання; 5) надмірна суворість покарання. Однак беручи до уваги філософські категорії "причина - наслідок", можна стверджувати, що надмірна м'якість чи надмірна суворість покарання є нічим іншим як наслідком недотримання судом принципу індивідуалізації покарання, тобто неврахування тяжкості злочину, відомостей про особу засудженого, обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, а також інших обставин, релевантних при призначенні покарання. Тобто, як надмірна м'якість, так і надмірна суворість покарання самі по собі окремими видами порушень підстави, вказаної у ч.2 ст. 38918 КПК Російської Федерації, бути не можуть.

Аналогічний підхід щодо розуміння справедливості судового рішення взятий за основу й вітчизняним законодавцем. Щоправда редакція ст. 414 КПК України має відмінності від вищенаведених формулювань аналізованої підстави. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

За характером судової помилки, що закладена у змісті даної підстави, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого охоплює випадки неправильного застосування норм, що визначають окремі загальні правила призначення покарання (error in puniendo; error poena).

Беручи до уваги функції норм у правовому регулюванні, що лежать в основі підстав, можна стверджувати про приналежність невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого до кримінально-правових підстав.

Невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є умовною (відносною) підставою для зміни або скасування судових рішень. Суд апеляційної чи касаційної інстанції завжди входить в оцінку того, чи виявлені порушення вплинули на правосудність оскарженого рішення.

Аналізована підстава тісно пов'язана з іншими та має місце за умови, що обставини кримінального провадження встановлені всебічно, повно та неупереджено, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальному правопорушенню дана правильна юридична кваліфікація, покарання призначене в межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України, вимоги кримінального процесуального закону дотримані, але незважаючи на те, суд першої інстанції не врахував чи не повністю врахував конкретні обставини кримінального провадження, чи неправильно їх оцінив. Тож невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є самостійним елементом системи підстав для зміни або скасування судових рішень в апеляційному та касаційному порядку.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з'ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів (відповідно до термінології КПК України - кримінальних правопорушень) якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене в конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише типова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення в санкції статті, встановленій за злочин даного виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість наслідків (характер і розмір завданого збитку), спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність відразу декількох кваліфікуючих ознак тощо [27, 245-246].

Водночас варто звернути увагу на те, що у назві та змісті ст. 414 КПК України вживається поняття "ступінь тяжкості кримінального правопорушення", натомість у ч.2 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 438 КПК України мова йде про "тяжкість кримінального правопорушення". Редакцію останніх варто привести у відповідність з КК України, який оперує поняттям "ступінь тяжкості" (ст. 12, п.3 ч.1 ст. 65).

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється не обвинувачений як учасник кримінального провадження, а сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору заходу кримінально-правового впливу з точки зору мети та засад призначення покарання. Тобто поняття "особа обвинуваченого" вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст. 65 КК України поняття "особа винного".

Із змісту ст. 414 КПК України вбачається, що кримінальний процесуальний закон пов'язує справедливість покарання з його відповідністю лише ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не згадуючи, всупереч п.4 ст. 91 КПК України та на відміну від ст. 65 КК України, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Така невідповідність між матеріальним та процесуальним законами, може перешкодити однаковому уявленню про справедливість покарання судами різних інстанцій. Тому дослідниками цілком слушно запропоновано доповнити редакцію аналізованої статті посиланням і на обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання [28, 33].

По суті, у ст. 414 КПК України розкрито зміст порушення судом засади індивідуалізації призначеного покарання, що потягло ухвалення несправедливого вироку в частині призначеного покарання. Індивідуалізація покарання є важливим законодавчим положенням, що ґрунтується на персоніфікації кримінальної відповідальності: покарання повинно бути завжди таким же індивідуальним, якою індивідуальною є вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

У положенні ст. 414 КПК України про те, що покарання не виходить за "межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність" йдеться про межі санкції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК України. Верхня межа покарання, встановленого за окремий злочин (кримінальне правопорушення), не може бути перевищена за жодних обставин, а нижче мінімального розміру, встановленого санкцією, покарання може бути призначене тільки у випадках передбачених КК України.

Порушення, про які йдеться у ст. 414 КПК України, можуть полягати у помилковому виборі виду покарання (і основного, і додаткового), неправильному визначенні його розміру (строку, суми), а також у хибному призначенні як виду, так і розміру покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є явно несправедливе за своїм розміром чи видом покарання через м'якість або через суворість.

Санкція закону України про кримінальну відповідальність є важливою передумовою призначення покарання у певних межах, як за видом, так і за розміром відповідного виду, коли вид покарання має і кількісний зміст (для прикладу, позбавлення волі, штраф).

Запровадивши термін "явно несправедливе покарання", законодавець мав на увазі не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Дане положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке мало б бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналізоване положення також означає, що вирок підлягає скасуванню або зміні тоді, коли надмірна м'якість або надмірна суворість виявиться очевидною з точки зору суду апеляційної чи касаційної інстанції. Якщо ж позиції апеляційного, касаційного суду та суду першої інстанції у питанні виду та розміру покарання (як основного, так і додаткового) матимуть незначні розходження, то Р.М. Ласточкина обґрунтовано зауважує, що перевагу слід надати рішенню останнього [28, 35]. У зв'язку з цим, варто погодитися з П.Ф. Пашкевичем, який зазначав, що при розгляді справ судом вищого рівня у питанні про призначення покарання повинно бути значно більше довіри до суду першої інстанції, що розглядає справу за найсприятливіших умовах для ухвалення справедливого судового рішення. Йому краще видно, яке покарання є найсправедливішим та доцільним. З цим необхідно рахуватися [29, 155-156]. Раніше така позиція була обґрунтована й Е.Ф. Куцовою [30, 143].

Правильний вибір виду та розміру покарання становить складність навіть у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України. Проблематичність кваліфікації порушення, визначеного у ст. 414 КПК України, полягає в тому, що поряд з імперативно встановленими законом критеріями призначення справедливого покарання (межами санкції статті Особливої частини КК України, тяжкістю кримінального правопорушення, особою обвинуваченого, обставинами, що пом'якшують та обтяжують покарання), учасники кримінального провадження, суди вищої інстанції дають оцінку рішенню суду нижчого рівня, ухваленого в межах його дискреційних повноважень. КК України надав судам можливість доволі гнучко підходити до вирішення питання про вид та розмір покарання, на власний угляд визначаючи наявність та характер обставин, що мають враховуватися при призначенні покарання. Інакше кажучи, суб'єктивний момент при призначенні покарання неминучий. Тому здійснюючи перевірку вироку під кутом зору даної підстави, суд апеляційної чи касаційної інстанції повинен оцінити доцільність застосування того чи іншого виду та розміру покарання з точки зору досягнення його мети.

Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як самостійна підстава має місце у випадку: неправильної оцінки судом ступеня тяжкості кримінального правопорушення, обставин, що пом'якшують або обтяжують покарання, а також обставин, що характеризують особу обвинуваченого; встановлення нових обставин, які з'явилися після ухвалення вироку, через які призначене покарання є надто м'яким або надто суворим (наприклад, тяжке захворювання обвинуваченого; смерть його дружини або чоловіка, внаслідок чого залишились без догляду неповнолітні діти).

Тому, коли суд не врахував та у вироку не зіслався на обставини, що позитивно характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують його покарання; призначив додаткове покарання, коли санкція статті можливість його застосування закріплює як альтернативу; призначив позбавлення волі на певний строк за вчинення кримінального правопорушення, що не становить великої суспільної небезпеки, якщо обвинувачений може виправитися без ізоляції від суспільства - мають місце порушення закону, що свідчать про несправедливість призначеного покарання.

Водночас невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути наслідком інших підстав: неповноти судового розгляду (для прикладу, коли суд не з'ясував усіх даних про особу обвинуваченого, що враховуються при визначенні виду та розміру покарання); невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (зокрема, коли при призначенні покарання суд виходив з обставин, які не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, або коли суд при призначенні покарання не взяв до уваги обставини, які могли істотно вплинути на вид та розмір покарання); істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (наприклад, порушення правил про недопустимість погіршення становища обвинуваченого, засудженого); неправильної кваліфікації кримінального правопорушення (зокрема, помилковий вибір статті (частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинене діяння); неправильного застосування вимог Загальної частини КК України в частині призначення покарання. Однак у таких випадках порушення кваліфікується не за ст. 414 КПК України, як це помилково стверджують деякі дослідники [31, 742], а за ст.ст. 410, 411, 412 та 413 КПК України відповідно.

У практичній діяльності викликає труднощі питання розмежування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Б.М. Тавровский вважав призначення судом несправедливого покарання видом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, його санкції. Такої ж думки дотримувались й Б.І. Басков, В.М. Галкін, А.Л. Ривлін та О.П. Темушкин. Однак, враховуючи гносеологічні, логічні та юридичні особливості невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, дана підстава виділена як самостійна [32, 177; 33, 87; 34, 159].

Відповідно, співвідношення положень, закріплених у ст.ст. 413, 414 КПК України, має характер конкуренції загальної та спеціальної норми, і застосуванню в конкретному випадку підлягає спеціальна норма (ст. 414 КПК України) [35, 76-80]. Вищевикладену позицію поділяє і Р.М. Ласточкина [28, 36-37].

Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ст. 414 КПК України) має місце тоді, коли покарання призначене в межах санкції кримінально-правової норми, але допущені помилки в оцінці та врахуванні ступеня тяжкості кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, тобто порушені відносно визначені правила призначення покарання (наприклад, призначення несправедливого покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України). Натомість неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України) охоплює випадки недотримання абсолютно визначених правил призначення покарання, застосування яких не обумовлене особливостями кримінального правопорушення та особи винного (наприклад, порушення правил складання покарань за сукупністю злочинів; правил про мінімальний та максимальний розмір покарання певного виду) [28, 36-37; 36, 11].

У подібний спосіб польські дослідники проводять розмежування між порушенням приписів матеріального права (п.1 art. 438 КПК Республіки Польща) та явної невідповідності покарання або неправильного застосування чи незастосування заходів безпеки чи інших заходів (п.4 art. 438 КПК Республіки Польща). Якщо покарання було призначене вище або нижче встановлених меж, мало місце незастосування обов'язкових заходів безпеки чи інших заходів - в наявності порушення приписів матеріального права; коли ж вид та розмір покарання, заходу безпеки або іншого заходу відданий на угляд суду (встановлений факультативно), це може свідчити про явну невідповідність покарання або неправильне застосування чи незастосування заходів безпеки чи інших заходів [16, 251; 37, 158].

Наведену аргументацію варто доповнити тим, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України) охоплює порушення як загальних, так і спеціальних правил призначення покарання, крім тих, що передбачені у ст. 414 КПК України. Натомість невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ст. 414 КПК України) стосується порушень лише окремих загальних правил призначення покарання - призначення покарання у межах відповідної санкції статті Особливої частини КК України; врахування ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; врахування особи винуватого; врахування обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання. Порушення інших загальних правил призначення покарання - врахування положень Загальної частини КК України; пріоритет менш суворого виду покарання з числа передбачених законом за вчинене кримінальне правопорушення; урахування впливу призначеного покарання на виправлення винуватого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень повинно кваліфікуватися як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

У зв'язку з цим, навряд чи є аргументованою думка Р.М. Ласточкиної, що помилкове рішення суду про звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинене кримінальне правопорушення, а також призначення більш суворого покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини КК України за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків повинно кваліфікуватись як невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ст. 414 КПК України) [28, 33-34], а не як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Так само навряд чи можна погодитись з позицією В.В. Бородинова та О.М. Палиєвої про те, що надмірно м'яким або надмірно суворим є вирок, якщо суд неправильно призначив розмір покарання за сукупністю злочинів, неправильно застосував статтю про призначення покарання нижче нижчої межі, а також статтю про незакінчений злочин [38, 78; 39, 186].

По-перше, неправильне призначення розміру покарання за сукупністю злочинів та неправильне застосування статті про незакінчений злочин належать до порушень положень Загальної частини КК України, що охоплюються неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України). По-друге, ст. 414 КПК України охоплює порушення загальних, а не спеціальних правил призначення покарання. Призначення ж більш м'якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КПК України) у науці кримінального права вважається винятком із загальних правил призначення покарань [40, 15-17].

Зміна чи скасування судового рішення за аналізованою підставою здійснюється з урахуванням правил про недопустимість погіршення становища обвинуваченого (засудженого). Суд апеляційної та касаційної інстанції вдається до зміни вироку з метою пом'якшення призначеного покарання (п.1 ч.1 ст. 408 КПК України). Натомість скасування вироку для застосування більш суворого покарання можливе лише у разі подання з цієї підстави апеляційної (касаційної) скарги прокурором, потерпілим чи його представником (ч.1 ст. 421, ч.2 ст. 437 КПК України). У цьому разі суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок (п.2 ч.1 ст. 420 КПК України), а касаційна інстанція - своєю ухвалою призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції (п.2 ст. 436 КПК України).

Деякі російські дослідники вважають, що за даною підставою неможливо скасувати чи змінити вирок, якщо суд обрав, на думку вищої судової інстанції, не той вид покарання, але в межах видів покарань, передбачених статтею Особливої частини КК [38, 67-69; 39, 180, 185; 41, 207].

Така позиція навряд чи є обґрунтованою. По-перше, санкція статті Особливої частини КК України не завжди містить увесь спектр покарань, які вправі суд застосувати до обвинуваченого. Так, для прикладу, згідно ч.1 ст. 62 КК України суд може призначити покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців навіть тоді, коли воно не передбачене санкцією статті, якщо враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк. По-друге, суд може призначити і додаткове покарання, не передбачене санкцією статті Особливої частини КК України (наприклад, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, конфіскація майна). У наведених випадках має місце невідповідність меж призначеного покарання з межами санкції статті Особливої частини КК України. Тому покарання може не відповідати ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, обставинам, що обтяжують і пом'якшують покарання, і у випадках, коли санкція статті Особливої частини КК України передбачає різні види покарання, а суд застосував до обвинуваченого той його вид, який, виходячи з обставин кримінального провадження, є явно м'яким або явно суворим.

Водночас, у ст. 414 КПК України відображений лише один з аспектів несправедливості судового рішення - несправедливість призначеного покарання, а не інших заходів кримінально-правового впливу. Положення ст. 414 КПК України стосуються тільки несправедливості вироку, однак явно несправедливими можуть бути й ухвали про застосування примусових заходів медичного та виховного характеру.

Так, відповідно до ч.1 ст. 94 КК України при обранні конкретного виду примусового заходу медичного характеру суд повинен врахувати характер та тяжкість захворювання, тяжкість вчиненого діяння, а також ступінь небезпечності психічно хворого для себе або інших осіб.

Так само, згідно ст. 105 КК України при вирішенні питання про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру суд, окрім наявності таких кримінально-правових умов як вчинення вперше злочину невеликої або середньої тяжкості, можливість виправлення без застосування покарання, повинен також з'ясувати наявність щирого каяття, бездоганної поведінки неповнолітнього. Вирішення питання про ступінь суспільної небезпеки неповнолітнього та можливість його виправлення шляхом застосування примусових заходів виховного характеру залежить від цілого ряду обставин, що стосуються особи неповнолітнього та вчиненого ним діяння - оцінка важливості об'єкта посягання, роль неповнолітнього у вчиненні суспільно небезпечного діяння, ступінь завершеності діяння, розмір шкоди, заподіяний саме неповнолітнім, позитивна поведінка неповнолітнього до вчинення ним діяння, відсутність судимості, відшкодування завданої шкоди, з'явлення зі зізнанням, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок несприятливих обставин, відсутність глибоких дефектів правосвідомості, позитивна характеристика педагогами, відсутність алкогольної, наркотичної або токсичної залежності, збереження над ним контролю батьків або осіб, які їх замінюють, і т.п. [1, 443-444; 42, 684]

Неврахування або неповне врахування вищеназваних обставин при ухваленні рішення про застосування конкретних видів примусових заходів медичного або виховного характеру також дає підстави стверджувати про явну несправедливість судового рішення. Даний висновок підтверджується й повноваженням суду апеляційної інстанції змінити ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру у разі пом'якшення їх виду (п.2 ч.2 ст. 410 КПК України) або ухвалити рішення про застосування більш суворого виду примусових заходів медичного чи виховного характеру (п.2 ч.3 ст. 420 КПК України).

З огляду на це, доцільно змінити назву ст. 414 КПК України, назвавши її "Несправедливість застосованих заходів кримінально-правового впливу", та розширити її зміст, вказавши, що:

"1. Несправедливим є вирок, яким було призначене покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією відповідної статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості у зв'язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, обставинам, які пом'якшують або обтяжують покарання.

2. Несправедливою є ухвала про застосування примусових заходів виховного характеру, якою було призначено примусовий захід виховного характеру, який хоч і застосований на підставі положень Загальної частини Кримінального кодексу України, але за своїм видом, тривалістю, характером встановлених заборон, обмежень, покладених на неповнолітнього певних обов'язків і визначених строків їх виконання є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості у зв'язку з невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого діяння та особі неповнолітнього.

3. Несправедливою є ухвала про застосування примусового заходу медичного характеру, якою було призначено примусовий захід медичного характеру, який хоч і застосований на підставі вимог Загальної частини Кримінального кодексу України, але за своїм видом є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості у зв'язку з невідповідністю характеру і тяжкості захворювання, ступеню тяжкості вчиненого діяння та ступеню небезпечності особи для себе або інших осіб".

Дослідження підстав для зміни чи скасування судових рішень в апеляційному та касаційному порядку не лише збагачує доктрину кримінального процесу важливими теоретичними знахідками, але й озброює суб'єктів кримінального провадження фаховими знаннями, необхідними для правильної реалізації правових норм. В аспекті проаналізованої підстави подальшу перспективу має вивчення можливості розгляду під кутом зору справедливості не тільки застосованих заходів кримінально-правового впливу, але й ухвал слідчого судді про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, інших заходів процесуального примусу, пов'язаних з обмеженням свободи особи. Річ у тім, що ухвала слідчого судді про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, інших заходів процесуального примусу, пов'язаних з обмеженням свободи особи, у якій прийнято рішення проведення таких заходів, хоч і за наявності підстав, передбачених КПК України, може бути явно несправедливою внаслідок надмірності впливу на особу у зв'язку з невідповідністю цих заходів ступеню тяжкості кримінального правопорушення (суспільно небезпечного діяння), у вчиненні якого вона підозрюється або обвинувачується, її віку, стану здоров'я, сімейному, майновому стану та іншим обставинам, що враховуються при прийнятті рішення про їх застосування.

Література

1. Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций. В двух томах. Т.1. Общая часть. 3-е изд., перераб. и доп. / А.В. Наумов. - М.: Юрид. лит., 2004. - 496 с.

2. Велиев С.А. Принципы назначения наказания / С.А. Велиев - СПб: Юридический центр Пресс, 2004. - 388 с.

3. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання". - [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http: //www.scourt.gov.ua/ clie nts/vsu/ vsu. nsf/(documents)/E9808A998BCF8E 0BC2257B33005D3982

4. Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 р № 15-зп/2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання). - [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http: //www.ccu.gov.ua/uk/doccatalog/list?currDir=9851

5. Бозров В.М. О справедливости в уголовном судопроизводстве / В.М. Бозров / / Российский судья. - 2005. - № 4. - С. 15-18.

6. Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство и практика / П.А. Лупинская. - М.: Юристъ, 2006. - 174 с.

7. Бибило В.Н. Система атрибутных свойств судебного приговора / / Уголовно-процессуальное законодательство в современных условиях: проблемы теории и практики: сб. статей [Абрамочкин В.В. и др.]. - М.: Волтерс Клувер, 2010. - С. 245-249.

8. Калмыков В.Б. Кассационное производство в уголовном процессе: проблемы теории и правоприменения: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Виталий Борисович Калмыков. - Казань, 2010. - 266 с.

9. Когутич 1.1. Судові рішення в кримінальному провадженні України: монографія / 1.1. Когутич. - Тернопіль: Підручники і посібники, 2013. - 184 с.

10. Рудич В.В. Справеливость в уголовном судопроизводстве: теоретический и прикладной аспекты: автореф. дисс. на соискание научн. степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.09 "Уголовный процесс" / В.В. Рудич. - М., 2013. - 34 с.