Питання про наукові цілі порівняння в правознавстві Західної і Центральної Європи в другій половині XVIII - першій третині ХІХ ст.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Питання про наукові цілі порівняння в правознавстві Західної і Центральної Європи в другій половині XVIII - першій третині ХІХ ст.

О.В. Кресін

У другій половині XVIII - у першій третині ХІХ ст. було сформовано вчення про наукові цілі порівняльно-правових досліджень, серед яких: ідентифікація своєрідних елементів національного права та його оцінка, формулювання особливого в праві та класифікація правопорядків, визначення загального в праві.

Ключові слова: порівняльне правознавство, порівняльно-правові дослідження, порівняння, своєрідне в праві, загальне в праві, особливе в праві.

Кресин А.В. Вопрос о научных целях сравнения в правоведении Западной и Центральной Европы во второй половине XVIII - первой трети XIX в.

Во второй половине XVIII - первой трети XIX в. было сформировано учение о научных целях сравнительно-правовых исследований, среди которых: идентификация своеобразных элементов национального права и его оценка, формулирование особенного в праве и классификация правопорядков, определение общего в праве.

Ключевые слова: сравнительное правоведение, сравнительноправовые исследования, сравнение, своеобразное в праве, общее в праве, особенное в праве.

Oleksiy Kresin. The question of scientific goals of comparisons in jurisprudence of Western and Central Europe in the second half XVIII - the first third of the XIX centuries

In the second half XVIII - the first third of the XIX century the theory on the scientific goals of comparative legal studies was formed. 1. Identification of the distinctive elements of the national law and its evaluation.

Key words: comparative jurisprudence, comparative legal research, comparison, originality in the law, general in the law, particularity in the law.

Наскільки нам відомо, узагальнену постановку питання щодо цілей порівняння вперше здійснив геттінгенський професор Й.С. Пюттер у «Новому досвіді юридичної енциклопедії та методології» (1767 р.), виокремивши підрозділ під назвою «Як з користю порівнювати їх [правопорядки] між собою»1. Також у Франції відомий юрист і політичний діяч, голова Національних зборів у 1789 р. і принциповий опонент Наполеона, А.-Г. Камю не пізніше ніж у 1804 р.2 у «Листах щодо професії адвоката» вказав на чотири цілі пізнання зарубіжного права: 1) зарубіжне публічне право слід вивчати тому, хто досліджує міжнародні відносини - у той час як зарубіжне приватне право цікаве в такому випадку лише настільки, наскільки дає змогу поглибити загальні знання про відповідний народ; 2) зарубіжний досвід може бути корисний при реформуванні національного права; 3) це збагачує загальні знання про розвиток права кожного юриста; 4) обов'язково знати іноземне право якщо воно буде застосовуватися французьким судом.

Серед наукових цілей порівняння в праві насамперед слід вказати на ідентифікацію своєрідних елементів національного права та його оцінку. Ще лейпцизький професор А.Ф. Шотт у своїй «Юридичній енциклопедії та методології» 1772 р. закликав вивчати сусіднє право для розуміння свого4. Зазначимо, що у контексті кантівської ідеї «космополітичного права» як взаємодії правових систем можна зрозуміти те, що ідентифікація чистого національного права, його реконструкція/конструкція в працях Г. Гуго стають суто дослідницькою, а не практичною проблемою. Він визнав, що «народ, який перейняв у галузі науки й навіть релігії традиції інших народів... насправді не може створити своє право, абсолютно незалежне від зовнішніх впливів». науковий правознавство європа

Важливим моментом, який часто випускається з уваги при поверховому аналізі ідей Ф.К. фон Савіньї та історичної школи, є те, що він, як і Гуго, визнавав важливість порівняльного пізнання права для ідентифікації національної традиції, її усвідомлення. Але не для запозичення інонаціональних елементів, а скоріше для уникнення цього, як і спокуси розчинення національного правового розвитку у всезагальному: «Доки ми не усвідомлюємо наш індивідуальний зв'язок з великим Цілим всього світу та його історією, ми будемо змушені бачити наші ідеї в спотвореному світлі всезагальності та першопочатковості»; потрібне «збереження власної цінності в новому сприйнятті»6.

Так само у «Погляді на німецьку юриспруденцію» (1810 р.) П.Й.А. фон Фейєрбах вказував: «Не можна говорити про дух окремого законодавства, якщо знайомий лише з ним одним і тільки з історією його розвитку», «не вивчивши законів усіх часів і народів в усій їхній повноті, не можна зрозуміти і передати дух статуту найменшого містечка»7. Українсько-польський вчений І.Б. Раковецький у праці 1820 р. пропонував використовувати порівняння, серед іншого, для відокремлення самобутніх (у тому числі й приналежних етномовній групі) елементів у національному праві від чужорідних8.

У «Юридичній енциклопедії» (1821 р.) німецько-данський вчений Н.Н. Фальк вказував, що порівняння надає можливість «більш різнобічного розгляду і більш ретельної оцінки вітчизняного права та його інститутів». Також він зазначав, що порівняльне дослідження здатне дати фундаментальне знання основних принципів / «сутнісних правових ідей» національного правопорядку, окремого і особливого в ньому9. А. Е. Ганс у Передмові до «Спадкового права у всесвітньо-історичному розвитку» (1823 р.) висунув вимогу до знання про національну правову систему бути порівняльним, інакше воно не містить у собі наукової істини (істина - не в об'єкті, а в іншому), має ціль поза себе самим, є «бездумною позитивністю», простим «правоумінням» чи «правознанням», придатним лише для «ремісничого», «службового» використання10.

Фейєрбах у своїй праці «Ідея та необхідність універсальної юридичної науки» (1832 чи 1833 р.) вказував на те, що повноцінне пізнання будь-якого правового явища, і насамперед національного права, можливе лише через усвідомлення його співіснування та зв'язку з іншими явищами, виокремлення його видових і родових ознак, а також вивчення історії його становлення11. В іншому випадку можна говорити про практичне національне правознання, але не про наукове знання національного права12.

Ж.Л.Е. Лерміньє у своїй праці «Про метод історії порівняльних законодавств» (1836 р.) писав про пізнання «елементів всього людства», ідентичності людської природи шляхом порівняння позитивного права народів, але вказував на те, що елементи всезагальності в різний час і в різних місцях розвиваються неоднаково, «і об'єктивним фактом, і судженням розсудку» є особливості та першість прояву всезагальних елементів13.

Лерміньє зазначав, що «будь-яке істинно наукове порівняння обов'язково спирається на раціоналізм, а приводить до ідеальних концепцій»14. З контексту це слід розуміти так, що вихідним для ідеї порівняння завжди є певна апріорна гіпотеза щодо загальності того чи іншого елемента в праві, але порівняння зазвичай вказує на різноманіття варіантів і унікальність кожного з них. Тому переважним предметом історико-порівняльного правового дослідження він вважав саме особливості окремого (національного правопорядку) в його еволюції15.

Іншою метою порівняння в праві вчені протягом досліджуваного періоду вважали формулювання особливого в праві та класифікацію правопорядків. Ще Пюттер у «Новому досвіді юридичної енциклопедії та методології» (1767 р.) виокремив розділ «Права народів Європи і як вони можуть бути класифіковані на групи». Власне класифікація тут не запропонована, але представлений «новий підхід» до її конструювання: визначення «корінного» права, пізніші відгалуження від якого складають генетично пов'язану групу, або кола джерел / складових та особливостей їх поєднання / «змішання», характерних для певної групи правопорядків. Таким чином Пюттер, зокрема, з права окремих німецьких держав конструює німецьке право, що за своїми параметрами все ж є скоріше германським, - за єдиним «корінним» правом давніх германців, поширенням і взаємодією з «корінним» правом «римсько-юстиніанівського» і «папського» права16.

Подібні думки можна зустріти у праці українсько-польського вченого Т. Чацького «Про литовські й польські права, їх дух, джерела, зв'язок...» 1800 р. Зокрема, тут міститься вимога порівняння для відшукування «початкових прав», запозичення яких іншими народами веде до утворення груп правопорядків. Учений виокремлює принаймні дві групи європейських національних правопорядків: ті, право яких походить від римського права, й інша група17.

К.Й.А. Міттермайєр у «Вступі до вивчення історії германського права» (1812 р.) відокремлював романську та германську групи правопорядків. Зокрема, для першої характерне те, що правовідносини є похідними від законодавства, а в другій навпаки - реальні правовідносини стають джерелом нормотворення. Тому, на думку Міттермайєра, законодавство германських країн є простішим і природнішим, більшою мірою відображає звичаї народу та його характер. Він стверджував, що «система германського права», тобто сума правопорядків народів германської етномовної групи, має пізнаватися через споглядання19.

Савіньї у праці «Про покликання нашого часу до законодавства і юриспруденції» (1814 р.), конструюючи плюралістичне право для не зовсім визначеної нації (германської чи німецької), говорячи про «чималу кількість систем римсько-германського права»20 у межах окремих держав (станом на час написання його праці вже не об'єднаних умовно єдиною державою, якою до 1806 р. була Священна Римська імперія германської нації), які не уніфікуються, а пізнаються порівняльно, імпліцитно проголосив існування наднаціо-нальних правових спільностей, які, за допустимою та поширеною й тоді аналогією з порівняльним мовознавством можна назвати правовими сім'ями.

За своєю сутністю це було визнанням соціального особливого в праві - поряд із соціальним окремим - правовою системою (за тогочасною термінологією - «правовим устроєм») державно організованого/інституціоналізованого суспільства/нації. Це підтверджує уточнена ідея, висловлена Савіньї у 1815 і 1816 р., у тому числі в «Про призначення «Журналу історичної юриспруденції»» та «Голосах за і проти нової кодифікації» щодо різних обсягів германського та німецького права, різних (але міцно споріднених) германських племен, право яких слід пізнавати у порівнянні, порівняльного пізнання німецького права у контексті права народів германського походження. У 1815 р. про це писав також інший представник історичної школи права К.Ф. Ейнгорн: право германських народів різне, але споріднене і має пізнаватися в порівнянні22. Можна стверджувати, що Савіньї та Ейнгорн розвинули ідею включеності національного права до ширшої спільності германського права, що передбачало усвідомлення і порівняльно-правового вивчення відмінностей між германським, римським та інонаціональним правом, запропонували регіональний напрям порівняльно-правових досліджень - у межах германських народів.

Так само українсько-польський вчений І.Б. Раковецький у праці 1820 р. пропонував ідею відповідності етномовних спільностей та груп правопорядків, у основі яких лежать єдина прамова та «первинне» право. Метою порівняльних досліджень він вважав, зокрема, пізнання таких «побратимських» мов і правопорядків23. Фальк у 1821 р. вказував, що можуть існувати групи правопорядків, пов'язані історично, що дає змогу «пояснити особливості одного права за допомогою інших прав», а також зрозуміти подібності їх еволюції24.

К.С. Цахаріа у вступній статті до «Критичного часопису правової науки та законодавства зарубіжних країн» (1829 р.) розглядав усі народи Західної та Центральної Європи як групу, яку об'єднують, зокрема, спільне германське походження та взаємопов'язаність розвитку, виділяв «історію права держав німецького походження» як предмет і напрям наукових досліджень25. У межах європейської (германської) групи він також виділяв, зокрема, англійське право, засноване на прецедентому праві, що структурно подібне до раннього етапу розвитку римського права, а його особливості виникли внаслідок боротьби судів «проти феодальної системи, запровадженої норманцями», і скандинавське право, яке найбільш повно зберегло характер давнього германського права26.

Польський вчений-юрист В.А. Мацеєвський у своїй «Історії слов'янських законодавств» (т. 1 - 1832 р.) вказував на існування універсального та, скажімо так, регіонального (в межах правової сім'ї) рівнів порівняльно-правового дослідження і зазначав, що його праця належить до другого з них: вона присвячена «окресленню образу слов'янського законодавства», «духу законодавств слов'янських», а одним із своїх дослідницьких завдань він вважав «розгадку призначення слов'ян»27. Він бачив однією з цілей порівняльно-правових досліджень зближення слов'янських правопорядків, а також пропагування цього28.

Також серед цілей порівняння, концептуалізованих протягом досліджуваного періоду, слід відзначити визначення загального в праві. Пюттер у 1767 р. стверджував, що загальне право є суто дослідницьким узагальненням загальних елементів у національних правопорядках, що виникли в силу різних причин (у тому числі внаслідок взаємодії цих правопорядків), що здійснюється емпіричною юридичною наукою29. Так само Гуго у 1789 р. зазначав, що виведення загального з національних правопорядків є виключно інтелектуальною (ре)конструкцією, пізнавальним завданням юридичної науки30. Загальне насправді є узагальненням окремих, не знімає та не зменшує правове різноманіття, не може бути об'єктивоване у вигляді позитивної правової системи.

Запропонована Гердером у 1784 - 1791 рр. «філософія історії людства» була суто мисленнєвим узагальненням віднайдених ним «ланцюжків божих творінь», а саме сукупності вертикальних та горизонтальних взаємозв'язків національних досвідів, що весь час змінюється, але не є простою сумою й ніколи не знімає та не заступає її неспівмірні складові31. Ми не можемо погодитися з сучасними дослідниками Ю. Перовим та К. Сергєєвим у тому, що при такому плюралістичному баченні у Гердера зникає власне філософія історії32. Його філософія історії дійсно не є трансцендентною, вона не пропонує єдиної і телеологічної статичної моделі, це є філософія процесуальна, тобто узагальнення процесів і станів, де загальні елементи є іманентними та прогресуючими в межах окремих суб'єктів - націй. Зазначимо також, що Ф.В. Шеллінг пропонував для виявлення найвищої ідеї синтезувати історичний матеріал з ідеями33.

Фейєрбах у 1810 і 1832 - 1833 р. наголошував, що загальне у правовому розвитку є плюралістичним, не конструюється і не проголошується, пізнається апостеріорі на основі узагальнення національних досвідів, а до цілого може бути зведене лише спекулятивно (але в річищі філософії позитивного права)34. Він зазначав, що як дерево неможливо пізнати за однією гілкою чи рослини за одним видом, так і в праві родові ознаки є конструкцією, що створюється наукою на підставі узагальнення всіх окремих (національних правопорядків) та їх видів, а тому закликав шляхом порівняння «пізнати загальне та закономірне у їхньому співвідношенні з окремим та випадковим» для віднайдення тієї основи, що дасть змогу «об'єднати окремі, на перший погляд розпорошені, частинки в те загальне ціле, що відображає основи людської природи»35. Також він писав про можливість виокремлення епох у загальному розвитку права36. Фальк у 1821 р. зазначав, що загальне в праві пізнається апостеріорі й історично37. А Г.Ф. Пухта в «Енциклопедії права» (1821 р.) вважав, що «чисте право» є предметом філософського узагальнення загальних елементів у національних правопорядках, а не юридичного (воно не є окремою позитивною реальністю)38.

У 1823 р. Ганс відзначив, що за своєю сутністю загальне - це філософське (і водночас порівняльно-історичне) право, що засноване на позитивній юридичній науці, є узагальненням думки в її розвитку, яке має матеріальне існування лише в окремих. А отже - воно не протистоїть множинності останніх39. На думку Ганса, порівняльний підхід у різних правових науках має узагальнювати наявне окреме в праві, а також у його становленні, але загальне ніколи не є абсолютним і абстрактним, воно процесуальне - є тенденцією в розвитку протягом певного історичного часу, явищем у множині індивідуальних національних розвитків40.

Він вважав за можливе виділити епохи в загальному розвитку права41. Але, як зазначав К. Бертані, сутність епох у Ганса не є напередвизначеною, їх зміна не є ознакою телеологічності загальної еволюції права: епохи не можна передбачити, їх сутність та часові межі досліджуються емпірично апостеріорі - після їх завершення і в контексті всього минулого42. Крім того, Ганс не пов'язував характеристики епохи з якимось одним народом, не визнавав можливість більшого внеску в загальний правовий розвиток окремих народів, а проголошував рівноцінність кожного національного правового досвіду: право кожного народу є необхідним моментом у цьому розвитку, а загальне є завжди множиною43. Як він відзначав у 1825 р., універсальна історія права є «проходженням усіх народних духів»44.

У зв'язку із цим слід також відзначити обгрунтоване твердження Г. Монгаупта про те, що й так дещо декларативна «філософськість» праці Ганса (спрямованість на виокремлення певної загальної сутності в плюральності окремих), що не привела його до якихось певних висновків про загальне в праві, була їм самим фактично дезавуйована наприкінці 1820-х рр., починаючи з третього і четвертого томів «Спадкового права...» (1829 і 1835 рр.), де наголошується на необхідності кожного окремого, індивідуальності його духу, складності виявлення / конструювання абстрактного загального на основі іманентних елементів множини окремих та відносності значення одержаних таким чином результатів, а також відсутності суттєвих суперечностей автора з історичною школою Савіньї.

Гегель у «Філософії історії» писав, що поряд з національними історіями існує загальна (всесвітня) історія, в ній виділяються чотири періоди, але загальними в ній є не реальні процеси, а її «мисленнєвий розгляд», а саме - ідея загальної розумності всесвітньо-історичного процесу; розумність (світовий дух) є орієнтиром і субстанцією дій людей і націй-держав, але вона пізнається постфактум, коли історичні дії й події вже відбулися46. Іншим чинником пізнання і водночас формування загальності світового розвитку, на думку Гегеля, стає усвідомлення меж світу та його особливостей завдяки географічним відкриттям47. Отже, як цілісне явище загальне може бути зняте лише шляхом спекулятивної рефлексії - як нежива абстракція - адже не може, як елементи субстанцій конкретних окремих, функціонувати без їх форм. І лише в філософському чи науковому дискурсі загальне може бути представлене як субстанційно цілісне.

У «Викладанні порівняльних законодавств» (1834 р.) Лерміньє вказував, що саме пізнання зарубіжного правового досвіду (насамперед не позитивного права, а правового мислення - «моральності») є інструментом забезпечення сутнісної єдності світового правового розвитку, воно є елементом пізнання людської природи. Результатом, на думку Лерміньє, має бути «філософія країн». Вона за своїм змістом є насамперед осмисленням ідеї справедливості, яка «почалася з релігією та має вдосконалюватися нині наукою»48.

Отже, європейські юристи протягом досліджуваного періоду розвинули вчення про наукові цілі порівняння. Серед них, зокрема, наголошувалася ідентифікація своєрідних елементів національного права та його оцінка. Результатом осмислення цієї проблематики стали твердження про: неможливість існування «чистого» права народу, що ізольоване від зовнішніх взаємодій і складається виключно своєрідних елементів, але можливість натомість його реконструкції як «чистої» моделі; можливість пізнання своєрідності правопорядку, а також його особливих і загальних характеристик лише у порівнянні з іншими.

Другою (нумерація наша і чисто умовна) науковою метою стало визначення особливого в праві, що було пов'язано також з класифікацією правопорядків. Погоджуючись у тому, що особливості їх виникнення, історичного розвитку та взаємодії формують їх сталі кола, вчені пропонували кілька критеріїв такого групування: 1) генетичний - відповідно до походження групи народів від одного давнього народу; 2) мовно-культурний - за спорідненістю в межах мовних сімей або історичною близькістю розвитку культур народів (перший і другий критерій тісно пов'язані, але часом наголошувалися їх відмінні елементи); 3) за особливостями змішування - народи, право яких тривалий час було охоплено взаємодією в межах визначеного кола чи з тими самими зовнішніми щодо них правопорядками; 4) юридико-технічний - народи з подібною системою джерел права, спільними особливостями правотворення чи правозастосування.

Третьою науковою метою порівняння стало визначення загального в праві. Протягом досліджуваного періоду вчені цілковито відкинули детерміністські й об'єктивістські пошуки загального в праві й запропонували розглядати його лише як сукупність процесів розвитку і взаємодії національних правових систем, що пізнається шляхом узагальнення емпіричних досліджень. Погляди різних дослідників у межах цієї пропозиції відрізнялися, загальне могло бачитися як: 1) матеріальне - існування загальних елементів у національних правопорядках і національних традиціях правового мислення, які зумовлюються єдністю природи людини, так би мовити, людською субстанцією, або з'являються і накопичуються як результат сукупності взаємодій людських суспільств; 2) процесуальне - суто мисленнєве узагальнення тенденцій у процесах розвитку і взаємодії національних правопорядків. Але всі вони погоджувалися в тому, що загальне є: 1) іманентним, не існує об'єктивно поза окремими (національними правопорядками), є сукупністю їх іманентних елементів; 2) плюралістичним, не зменшує різноманіття в праві й не може бути об'єктивоване як позитивний правопорядок; 3) динамічним, постійно змінюється в обсязі й за змістом; 4) діалектичним, передбачає поруч з конвергенцією й дивергенцію правопорядків; 5) суб'єктивним, не може бути пізнане поза узагальненням ученого.

Размещено на Allbest.ru