Удосконалення механізму публічно-приватного партнерства в Україні (правовий аспект)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Стаття з теми:

Удосконалення механізму публічно-приватного партнерства в Україні (правовий аспект)

Мазалова Айше Османівна, аспірант кафедри господарського права, Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, Україна, м. Харків e-mail: aishemazalova@gmail.com

Розглянуто світовий і вітчизняний досвід розвитку публічно-приватного партнерства. Проаналізовано законодавство України щодо публічно-приватного партнерства, визначено основні проблеми правового регулювання та шляхи їх вирішення. Здійснено порівняльний аналіз Закону України «Про державно-приватне партнерство» та Модельного закону про публічно-приватне партнерство. Запропоновано використати положення Модельного закону для вдосконалення української моделі публічно-приватного партнерства.

Ключові слова: публічно-приватне партнерство; Модельний закон про публічно-приватне партнерство; правові форми публічно-приватного партнерства; кваліфікаційні ознаки публічно-приватного партнерства.

В статье рассмотрен мировой и отечественный опыт развития публично-частного партнерства. Проанализировано законодательство Украины о публично-частном партнерстве, определены основные проблемы правового регулирования и сформулированы пути их решения. Осуществлен сравнительный анализ Закона Украины «О государственночастном партнерстве» и Модельного закона о публично-частном партнерстве. Предложено использовать положения Модельного закона для совершенствования украинской модели публично-частного партнерства.

Ключевые слова: публично-частное партнерство; Модельный закон о публичночастном партнерстве; правовые формы публично-частного партнерства; квалификационные признаки публично-частного партнерства.

The article deals with global and domestic experience in the sphere of public-private partnership. Ukrainian legislation on public-private partnership was analyzed, the legal regulation of the main problems was defined and solution was formulated. The comparative analysis of the Law of Ukraine «On Public-Private Partnership» and the Model Law on Public-Private Partnership has been carried out.

Keywords: public-private partnership; the Model Law on Public-Private Partnership; legal forms of the public-private partnership; qualification features of the public-private partnership.

Постановка проблеми

публічний приватний партнерство закон

Господарсько-правова політика держави, базуючись на положеннях конституційного економічного порядку, економічної політики держави та наукової господарсько-правової доктрини й зафіксована у змісті державних програм економічного розвитку як обов'язкова, структурна та інструментальна їх складова, є імперативною концептуальною позицією держави щодо напрямів та змісту подальшого розвитку господарського законодавства, вдосконалення практики його застосування, оптимізації правового господарського порядку як такого [1].

Поєднання приватних і публічних інтересів в єдиному господарсько- правовому механізмі економічних відносин здійснюється в різних правових формах, зокрема шляхом здійснення організаційно-господарського впливу на господарську діяльність з боку суб'єктів організаційно-господарських повноважень. Конкретні форми такого впливу реалізуються у вигляді застосування різних заходів державної підтримки, наприклад, щодо малого бізнесу, експортної діяльності, запровадження спеціальних правових режимів господарювання, забезпечення функціонування державного сектору економіки як такого. Але найбільш прямою формою такого поєднання є механізм публічно-приватного партнерства.

Світова практика доводить, що публічно-приватне партнерство дійсно є ключовим інструментом вирішення важливих проблем збалансованого розвитку на державному, регіональному та місцевому рівнях. Таке партнерство в Україні отримало своє закріплення у вигляді окремого закону, що, безперечно, є кроком для створення передумов розвитку публічно - приватного партнерства в Україні, у зв'язку з чим видається актуальним проведення дослідження зазначеного питання.

Аналіз останніх публікацій. Проблемам публічно-приватного партнерства тією чи іншою мірою приділяли увагу вчені-юристи, а саме Д. В. Задихайло, О. М. Вінник, І. В. Запатріна, В. А. Устименко, Р. А. Джабраілов та інші, проте ціла низка питань даної проблеми все ще потребує вивчення.

Метою статті є з'ясування реального стану господарсько-правового забезпечення відносин публічно-приватного партнерства в України, визначення проблем цього забезпечення та шляхів його вдосконалення.

Виклад основного матеріалу

Практика застосування бере свій початок ще у ХП-ХШ ст. в процесі будівництва нових укріплених міст та облаштування нових земель у південно-західному регіоні Франції. В подальшому ШШ застосовується у багатьох європейських країнах, де монархи уступали проведення громадських робіт своїм «фінансовим інвесторам». Зокрема, до таких видів робіт відносились: будівництво та облаштування русла річок і каналів, покриття доріг, збір сміття, освітлення вулиць, доставка пошти, громадський транспорт і навіть оперні театри. Як приклад, можна зазначити концесії на канали у Великобританії, зокрема, концесію на Оксфордський канал від 1791 р.

Для України також не є новим явищем, адже відомим є випадок, коли у 1865 р. в Київському відомстві шляхів сполучення розроблявся проект водогону вартістю півмільйона рублів. Через брак коштів міська влада запропонувала концесію терміном на 50 років. Її очолив видатний інженер й успішний підприємець А. Є. Струве. Він висловив готовність створити свою акціонерну компанію і запропонував Думі такі умови: «Відведення місця від міста для будівництва водопідйомного закладу та надання у 60-річне користування водопроводами ... Громада бажає одержати за бочку води 9 коп., за відро - 1/4 коп., за водопій худоби - 1 коп. із голови...». 9 липня 1870 р. між міською Думою і Струве був підписаний договір із подальшою його успішною реалізацією [2].

У XVII ст. був збудований перший концесійний об'єкт у Франції - Південний канал, що з'єднав узбережжя Середземного моря та Атлантики. Французькій підхід характеризувався великою кількістю контрактів у різних секторах економіки (автомобільні дороги, аеропорти, електропостачання, відходи, порти тощо), а також загальною модельною структурою контракту. В результаті розвиток французької традиції впродовж століть надав вичерпну і докладну договірну структуру. Досвід дав уявлення про можливі труднощі, які виникають у реалізації довгострокових договорів, і, як наслідок, сформувалася збалансована договірна структура проектів ШШ.

Розвиток у сучасному розумінні починається з 1992 р., а саме з приватної фінансової ініціативи у Великобританії, яка полягала в тому, що приватні інвестори залучаються до будівництва великих державних об'єктів, при цьому їх витрати компенсується за рахунок доходів від експлуатації або платежів з бюджету. Як правило, інвестор залучається для подальшої експлуатації об'єкта та організації його діяльності. Британський досвід демонструє принцип, коли держава зосереджена на власних ключових функціях, а приватний партнер у цей час успішно надає послуги та виконує громадські роботи.

На сьогодні єдиної термінології, якою б позначалось партнерство влади і бізнесу, немає. Всесвітній банк, Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) і більшість країн Європи використовують абревіатуру PPP (Public-Private Partnership). У Великобританії застосовується термін «приватна фінансова ініціатива» (Private Finance Initiative - PFI), у Франції - «концесія» і «співтовариства змішаної економіки» (SEM). У США, Австралії та Канаді використовується позначення P3 або P-P Partnerships [3].

Як ми бачимо, підходи до формулювання цього явища є різноманітними. Але за такими розбіжностями в поняттях стоять не тільки термінологічні проблеми, але і розбіжності в уявленнях про місце та роль партнерства в сучасній ринковій економіці.

Згідно з Європейським звітом про ППП, виданим у 2009 р. компанією DLA Piper, спектр форм співпраці в рамках ППП є доволі різноманітним: у деяких країнах поняття ППП співвідноситься виключно з концесією, коли послуги, що надаються, оплачують споживачі (фінансування інфраструктури на концесійних засадах є загальноприйнятою практикою у Великій Британії, Франції, Італії та Іспанії).

В інших публічно-приватне партнерство передбачає будь-яку форму аутсорсингу та спільних підприємств, створених державним і приватним секторами (DLA Piper (2009): «The European PPP Report 2009»).

Публічно-приватне партнерство визначають також як угоду, укладену урядом з приватним оператором - надавачем послуг для отримання послуги певної якості та кількості за встановленої ціни на певний період часу (Taylor 2003) [2].

І хоча відсутнє загальноприйнятне визначення ППП, відповідно до Зеленої книги ЄС щодо ППП [4] можна виділити спільні риси, що характеризують усі проекти ППП:

довгостроковий характер взаємовідносин;

об'єднання ресурсів сторонами ППП;

розподіл ризиків між партнерами;

внесення приватним партнером інвестицій в об'єкти ППП;

доповнення приватних інвестицій державними фінансовими ресурсами.

У нашому розумінні партнерство державного і приватного секторів означає таку форму співпраці між державними органами влади та світом бізнесу, що має на меті забезпечити фінансування, будівництво, відновлення, управління або утримання інфраструктури чи надання суспільних послуг. Воно виникає у разі збігу гостро виражених інтересів. Адже важливою особливістю цих відносин є, зокрема, їх договірна форма, яка за своєю правовою природою передбачає наявність таких правових феноменів, як свобода волевиявлення та свобода договору. Таким чином, державно-приватне партнерство може бути реалізованим у випадку збігу волевиявлень публічного і приватного партнерства. У той же час такий збіг може відбутися з урахуванням інтересів цих партнерів та умов реалізації таких інтересів. Однією з таких умов для публічного партнера має бути масштабне публічне значення реалізації відповідного інвестиційного або виробничого проекту. Відповідно таке публічне значення залежить від масштабу та суспільно-практичного значення проекту та тієї суспільної громади, що є бенефіціаром його реалізації. Відтак, проект може мати загальнодержавне, галузеве, регіональне або місцеве значення.

Таким чином, публічно-приватне партнерство є формою індивідуалізації спеціального режиму господарювання під рішення конкретного інвестиційного проекту, якому властиве унікальне публічне значення. Це є певним альянсом між державою і бізнесом з метою реалізації національних і міжнародних, масштабних і локальних, але завжди суспільно значущих проектів в широкому спектрі сфер діяльності - від створення і розвитку інфраструктури до розробки та адаптації нових перспективних технологій. Так, Великобританія зосередила проекти на таких об'єктах інфраструктури, як школи, лікарні, тюрми, оборонні об'єкти і автомобільні дороги. Канада значну кількість проектів виконує в таких сферах, як енергетика, транспорт, захист навколишнього середовища, водні ресурси, водопостачання та водовідведення, рекреаційні об'єкти, інформаційні технології, охорона здоров'я, освіта. Греція переважно виконує проекти 111 у транспортній галузі, зокрема щодо автомобільних доріг та аеропортів. Ірландія визначила такі об'єкти ППП, як автомобільні дороги та міські транспортні системи. Австралія пріоритетними напрямами для ППП визначила транспорт і системи життєзабезпечення міст. Нідерланди застосовують механізм ППП у громадському житловому ceкторі та системах життєзабезпечення міст. Іспанія реалізує проекти ППП у галузі платних автомобільних доріг та в системах життєзабезпечення міст. США переважно виконують проекти ППП, які об'єднують природоохоронну діяльність, життєзабезпечення сільських населених пунктів [5].

В Україні першим законодавчим кроком до визначення правових основ ППП було розроблення у 2007 р. проекту Закону України «Про державно- приватне партнерство», але до Верхової Ради він так і не був поданий. У 2009 р. прийнято Закон України «Про загальні засади розвитку державно-приватного партнерства», однак у тому ж році його було скасовано. І, нарешті, у 2010 р. Верхова Рада ухвалила чинний Закон України «Про державно-приватне партнерство» [6], який відкрив можливості для приватних партнерів ініціювати суспільно значимі проекти, привернув увагу суспільства до нових інноваційних підходів щодо реалізації таких проектів тощо. Але все ж таки цей Закон не виявився досконалим. Складність і невизначеність процедури реалізації відносин державно-приватного партнерства, неврегульованість державної підтримки проектам та низка інших проблем зумовили необхідність внести певні доповнення для підвищення ефективності зазначеного закону. Таким чином, у 2015 р. Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення регуляторних бар'єрів для розвитку державно-приватного партнерства та стимулювання інвестицій в Україні», в якому закріпила низку позитивних змін:

доповнено сфери діяльності, де може застосовуватися державно- приватне партнерство, а також цей список тепер не є вичерпним, адже Законом дозволяється здійснювати ДПП і в інших сферах за рішенням державного партнера;

встановлено вимоги до угод державно-приватного партнерства: внесено низку процедурних змін щодо повноважень органів, порядку проведення аналізу ефективності;

до переліку договорів, які можуть укладатися в рамках ДПП, включено договір про управління майном, у той же час виключено таку договірну форму, як угоди про розподіл продукції;

для більш ефективного виконання договору на стороні державного партнера зможе виступати державне підприємство, комунальне підприємство, підприємство АРК або господарське товариство, 100 % статутного капіталу якого належать державі (за умови субсидіарної відповідальності державного партнера за зобов'язаннями такого суб'єкту) тощо.

Однак, що стосується терміна «державно-приватне партнерство», він залишився незмінним. Хоча, на нашу думку, таке формулювання дещо звужує дане поняття, оскільки реалізація суспільно значимих проектів відбувається за допомого приватного сектору, з одного боку, та публічною владою, яка уособлює в собі як центральні органи виконавчої влади, так і органи місцевого самоврядування - з іншого. Тим паче, що в подібному партнерстві центральна та місцева влада мають різні інтереси та повинні виступати як окремі суб'єкти, що є неможливим у рамках визначення «державно-приватне партнерство». До того ж мають місце проекти тристороннього співробітництва партнерів: держави, органів місцевого самоврядування та суб'єкта господарювання (або групи таких суб'єктів) [7]. Тому доцільніше застосовувати термін «публічно- приватне партнерство», де під словом «публічний» розуміється як центральний, так і місцевий орган державної влади, а також орган місцевого самоврядування.

Окрім цього, в рамках державно-приватного партнерства існують різні форми договірних відносин. Однак законодавець надає можливість лише публічному партнерові приймати рішення щодо доцільності застосування Закону під час реалізації певного проекту, тоді як приватний партнер такої можливості не має. У разі коли державний партнер не прийняв відповідне рішення, проекти, які формально відповідають ознакам державно-приватного партнерства, можуть реалізовуватися без застосування встановлених Законом принципів. Тобто в іншому випадку договір концесії за наявності ознак 111111 може бути укладений відповідно до Закону України «Про концесії» без звернення до положень Закону України «1ро державно-приватне партнерство».

Окремо слід зазначити, що в Законі закріплена лише договірна форма здійснення державно-приватного партнерства. 1роте в такому партнерстві має місце і корпоративна форма - використання господарської організації за участю публічного та приватного партнерів, яка має забезпечувати реалізацію відповідних проектів [8] і кластерна, яка виражається у спільній діяльності об'єднаних у кластер підприємств, спільній розробці та фінансуванні відповідних кластерних проектів.

Як бачимо, існує низка проблем правового регулювання, яка потребує вирішення для ефективної реалізації державно-приватного партнерства в Україні. Для того, щоб наладити логічну модель відносин між державою та бізнесом, можна використати вже існуючу базу, наприклад, прийнятий Міжпарламентською Асамблеєю країн СНД Модельний закон про публічно- приватне партнерство [9]. Як зазначено в самому Законі, він є рекомендаційним актом для забезпечення однакового та системного регулювання публічно- приватного партнерства.

Розглянемо цей Закон у порівняні із Законом України «1ро державно- приватне партнерство». 1ерше, де ми бачимо розбіжності, це різне формулювання терміна. Модельний закон, на відміну від вітчизняного законодавства, застосовує термін саме «публічно-приватне партнерство», який ми вважаємо більш доречним. Крім того, проект приватно-публічного партнерства реалізовується за допомогою укладання угоди про публічно - приватне партнерство, що сприяє дотриманню всіх процедур, передбачених Законом про таке партнерство.

До того ж, як відомо, від ефективності відповідних процедур залежить успіх самого проекту в цілому. На сьогоднішній день більшість країн йдуть шляхом удосконалення правового регулювання процедури вибору приватного партнера для проекту державно-приватного партнерства. Модельний закон передбачає дві процедури відбору приватного партнера - проведення конкурсу з визначенням такого партнера, а також, у певних випадах, проведення переговорів без проведення конкурсу. Порядок, коли вибір приватного партнера здійснюється за допомогою переговорів, знайшов відображення і в Керівництві ЮНСІТРАЛ для законодавчих органів з проектів у сфері інфраструктури, які фінансуються з приватних джерел [10], де зазначено, що застосування переговорів може бути виправдано у виключних випадках, де в межах визначеної процедури відповідний орган отримує дозвіл на проведення переговорів без проведення конкурсу з огляду на вагомі причини, пов'язані з публічним інтересом.

Окрім цього, до особливо складних проектів Модельний закон передбачає можливість проведення конкурентного діалогу. Це має місце тоді, коли публічний партнер не в змозі самостійно визначитись з найбільш вигідною формою реалізації проекту. У рамках конкурентного діалогу переговори тривають до тієї пори, доки не будуть вироблені одна чи декілька форм реалізації, відносно до яких будуть проводитися подальші процедури відбору приватного партнеру. Після завершення процедури діалогу його учасникам направляються запрошення надати пропозиції відповідно до обраної форми реалізації проекту.

На відміну від Закону України «Про державно-приватне партнерство» в Модельному законі врегульовано й певні фінансові відносини між партнерами. Угода про публічно-приватне партнерство є оплатною: для прибуткових проектів передбачається плата приватного партнера публічному, для соціально значущих - плата публічного партнера приватному за так звану доступність до об'єкта.

Як зазначалося вище, вітчизняний законодавець, на жаль, поза увагою залишив корпоративну форму державно-приватного партнерства. У Модельному законі навпаки - передбачено спільну участь партнерів у господарській організації, за допомогою якої й реалізуються проекти приватного партнерства.

Ще одну відмінність можна знайти у процедурі підготовки проекту державно-приватного партнерства. В Україні дуже складною є процедура прийняття рішення про доцільність здійснення проекту. Модельний закон містить чіткі вимоги до проведення компетентної оцінки, а також передбачає залучення в процес територіальної громади шляхом проведення громадських слухань, котрі проводяться за результатами здійснення фінансово-економічного обґрунтування проекту.

Окрім цього, Модельний закон регламентує відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання договору, тоді як в Україні механізм компенсації збитків (як державі, так і приватному партнеру) відсутній.

Висновки. Нагальною є потреба вдосконалення правового регулювання публічно-приватного партнерства в Україні. Для налагодження логічної моделі відносин між державою та бізнесом необхідно:

Суттєво підвищити ефективність законодавчого регулювання шляхом активізації законотворчої діяльності.

Встановити умови кваліфікації як такого, виходячи з застосування у договірних формах різноманітних зобов'язальних конструкцій.

Взяти до уваги Модельний закон про публічно-приватне партнерство: розширити можливості приватного партнера щодо вибору договірної форми ППП, окрім договірної закріпити корпоративну форму реалізації ППП, удосконалити процедуру відбору приватного партнера тощо.

Встановити відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання зобов'язань ППП.

Реалізація вищевказаних пропозицій дозволить підвищити дієвість правового механізму забезпечення публічно-приватного партнерства, сприятиме ефективній реалізації проектів публічно-приватного партнерства, що позитивно відобразиться на соціально-економічному житті країни.

Список літератури

1. Задихайло Д. В. Правові засади формування та реалізації економічної політики держави: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Харків, 2013. 38 с.

2. Грищенко С. Підготовка та реалізація проектів публічно-приватного партнерства: практичний посібник для органів місцевої влади та бізнесу. Київ: ФОП Москаленко О.М., 2011. 140 с.

3. Круглов В. В. Правовий механізм забезпечення державно-приватного партнерства. Вісник Національного університету цивільного захисту України. Серія: Державне управління. 2014. Вип. 2. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/VNUCZUDU_2014_2_9 (дата звернення: 17.03.2018).

4. Зелена книга щодо державно-приватних партнерств та законодавства співтовариства у сфері державних контрактів та концесій від 30.04.2004. URL: old.minjust.gov.ua/file/32428.docx (дата звернення: 17.03.2018).

5. Щодо розвитку державно-приватного партнерства як механізму активації інвестиційної діяльності в Україні. Аналітична записка / Національний інститут стратегічних досліджень при Президентові України. URL: http://www.niss.gov.ua/articles/816/ (дата звернення: 17.03.2018).

6. Про державно-приватне партнерство: Закон України від 01.07.2010 р. № 2404-VI. Дата оновлення: 24.05.2016. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/2404-17 (дата звернення: 17.03.2018).

7. Задихайло Д. В. Господарсько-правові аспекти локального інноваційно- інвестиційного розвитку. Економічна теорія та право. Серія: Право. 2012. № 1 (8). С. 138147

8. Вінник О. М. Корпоративна форма державно-приватного партнерства: проблеми правового забезпечення на тлі зарубіжного досвіду: монографія. Суми: МакДен, 2012. 204 с.

9. Модельный закон СНГ «О публично-частном партнерстве»: приложение к постановлению Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств от 28.11.2014 г. № 41-9. URL: http://www.parliament.am/ library/modelayin%20orenqner/305.pdf (дата звернення: 17.03.2018).

10. Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Организация Объединенных Наций. 2001. URL: https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/procurem/pfip/guide/pfip-r.pdf (дата звернення: 17.03.2018).

11. Zadykhailo, D.V. (2013). Pravovi zasady formuvannia ta realizatsii ekonomichnoi polityky derzhavy: Extended abstract of doctor's thesis. Kharkiv [in Ukrainian].

12. Hryshchenko, S. (2011). Pidhotovka ta realizatsiia proektiv publichno-pryvatnoho partnerstva. Kyiv: FOP Moskalenko O.M. [in Ukrainian].

13. Kruhlov, V.V. (2014). Pravovyi mekhanizm zabezpechennia derzhavno-pryvatnoho partnerstva. Visnyk Natsionalnoho universytetu tsyvilnoho zakhystu Ukrainy. Seriia: Derzhavne upravlinnia - Bulletin of National University of civil protection of Ukraine. State Management series, issue 1. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/VNUCZUDU_2014_2_9 [in Ukrainian].

14. Zelena knyha shchodo derzhavno-pryvatnykh partnerstv ta zakonodavstva spivtovarystva u sferi derzhavnykh kontraktiv ta kontsesii vid 30.04.2004 URL: old. minjust. gov.ua/file/32428.docx [in Ukrainian].

15. Shchodo rozvytku derzhavno-pryvatnoho partnerstva yak mekhanizmu aktyvatsii

16. investytsiinoi diialnosti v Ukraini. Analitychna zapyska / Natsionalnyi instytut stratehichnykh, doslidzhen pry Prezydentovi Ukrainy. URL: http://www.niss.gov.ua/articles/816/ [in Ukrainian].

17. Pro derzhavno-pryvatne partnerstvo: Zakon Ukrainy vid 01.07.2010 r. № 2404-VI. Data onovlennia: 24.05.2016. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/2404-17 (дата звернення: 17.03.2017).

18. Zadykhailo, D.V. (2012). Hospodarsko-pravovi aspekty lokalnoho innovatsiino- investytsiinoho rozvytku. Ekonomichna teoriia ta pravo. Seriia: Pravo, 1 (8), 138-147 [in Ukrainian].

19. Vinnyk, O.M. (2012). Korporatyvna forma derzhavno-pryvatnoho partnerstva: problemy pravovoho zabezpechennia na tli zarubizhnoho dosvidu. Sumy: MakDen [in Ukrainian].

20. Modelnyiy zakon SNG «O publichno-chastnom partnerstve»: prilozhenie k postanovleniyu Mezhparlamentskoy Assamblei gosudarstv-uchastnikov Sodruzhestva Nezavisimyih Gosudarstv ot 28.11.2014 g. № 41-9. (2014). URL: http://www.parliament.am/ library/modelayin orenqner/305.pdf [in Russian].

21. Rukovodstvo YuNSITRAL dlya zakonodatelnyih organov po proektam v oblasti infrastrukturyi, finansiruemyim iz chastnyih istochnikov. Organizatsiya Ob'edinennyih Natsiy. (2001). URL: https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/procurem/pfip/guide/pfip-r.pdf [in Russian].

Размещено на Allbest.ru