Правове регулювання комерційного посередництва (агентських відносин) у сфері господарювання

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правове регулювання комерційного посередництва (агентських відносин) у сфері господарювання

1. Поняття та ознаки комерційного посередництва як різновиду господарської діяльності

договір агентський господарський комерційний

Комерційне посередництво - відносно новий вид господарських відносин, що зазвичай виникає на підставі своєрідного виду договору - агентського договору. Цей договір виник в англо-американському праві, й хоча має чимало спільних рис з традиційними договорами континентального права (законодавства країн романо-германської правової традиції) - договором комісії та договором доручення, проте низка рис дозволяє виділити його в окремий вид договору, а професійну діяльність щодо надання послуг відповідно до таких договорів - виділити в специфічний вид господарської діяльності, що іменується комерційним посередництвом або агентською діяльністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 295 Господарського кодексу України, комерційним посередництвом (агентською діяльністю) є підприємницька діяльність, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Характерні ознаки агентських відносин:

різновид підприємницької діяльності;

спеціальний суб'єктний склад:

1) комерційний агент - суб'єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який відповідно до визначених агентським договором повноважень здійснює комерційне посередництво в інтересах та від імені другої сторони за договором (принципала), вступаючи при цьому у відносини з третіми особами; відтак не є комерційними агентуми (а) підприємці, що діють хоча і в інтересах іншої сторони договору (принципала), але від власного імені, та (б) підприємці, які укладають угоди від імені принципала стосовно себе особисто; залежно від сфер господарювання, в яких діють комерційні агенти, та пов'язаною з цим специфікою правового становища, можна класифікувати комерційних агентів за сферами їх діяльності: агент у сфері страхування; агент у сфері банківської діяльності; агент у сфері транспорту; агент з туризму; агент у сфері приватизації; митний агент; агент з проведення грошової лотереї; агент з виставок; агент з розміщення та викупу цінних паперів ICI¹;

принципал (в ГК України іменується суб'єктом господарювання, від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок якого діє комерційний агент) - особа (фізична або юридична), якій комерційний агент надає посередницькі послуги щодо укладення угод або виконання фактичних дій у сфері господарювання відповідно до агентського договору); згідно з ГК (ч. 1 ст. 295), принципалом може бути лише суб'єкт господарювання;

треті особи - це учасники відносин у сфері господарювання, з якими (щодо яких) комерційний агент укладає договори (виконує фактичні дії) від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок принципала; Господарський кодекс не встановлює вимог до таких осіб, а відтак - ними можуть бути будь-які учасники господарських відносин (якщо інше не встановлено спеціальним законодавством) незалежно від наявності у них статусу суб'єкта господарювання;

підстави виникнення агентських відносин (ст. 296 ГК України) - агентський договір (у разі надання принципалом на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій) або схвалені принципалом фактичні дії комерційного агенту (у разі схвалення принципалом угоди, укладеної в його інтересах комерційним) агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження чи після закінчення терміну дії агентського договору;

змістом агентських відносин є представницькі дії агенту, котрі здійснюються від імені, під контролем і за рахунок принципала;

мета встановлення агентських відносин - задоволення законних приватних інтересів учасників зазначених відносин - агенту (щодо отримання прибутку від надання ним послуг з комерційного посередництва), принципала (щодо укладення комерційним агентом угод чи здійснення фактичних дій з третіми особами від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок принципала), третіх осіб (щодо отримання певних благ на підставі укладених з комерційним агентом угод чи в результаті здійснення ним фактичних дій від імені принципала, на авторитет якого покладаються треті особи);

встановлення обмежень щодо здійснення агентської діяльності з метою захисту інтересів принципала та інших учасників агентських відносин, а саме: а) закріплена в ч. 4 295 ГК України заборона агентові укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто; б) можливість встановлення на рівні закону заборони здійснення агентської діяльності (комерційного посередництва) в окремих галузях господарювання.

Залежно від можливостей сторін агентського договору вибору варіантів своєї поведінки (принципала - щодо довірення виконання дій з комерційного посередництва не лише певному комерційному агентові, а й іншій особі, а комерційного агенту - щодо здійснення комерційного посередництва не лише щодо принципала, а й інших осіб) розрізняють немонопольні та монопольні агентські відносини (ст. 299 ГК України):

немонопольні агентські відносини виникають у разі, якщо суб'єкт, якого представляє комерційний агент, має право довірити комерційне посередництво також іншим суб'єктам, повідомивши про це агенту, а агент має право здійснювати комерційне посередництво також для інших суб'єктів господарювання, якщо інтереси суб'єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливими у питаннях, для вирішення яких запрошений цей агент;

монопольні агентські відносини виникають у разі, якщо комерційний агент, що представляє суб'єкта господарювання (принципала), не має права здійснювати комерційне посередництво для інших суб'єктів у межах, передбачених агентським договором.

Отже, комерційне посередництво - це різновид господарських правовідносин, що складаються на договірних засадах між агентом (суб'єктом агентської діяльності у сфері господарювання), принципалом і третіми особами щодо представницьких дій агенту, котрі здійснюються від імені, під контролем і за рахунок принципала з метою задоволення законних приватних інтересів учасників зазначених відносин (агенту, принципала, третіх осіб) та з урахуванням публічних інтересів (дотриманням публічного господарського порядку).

2. Система нормативно-правових актів, що регулюють агентські відносини у сфері господарювання

Система нормативно-правових актів, що регулюють комерційне посередництво (агентську діяльність у сфері господарювання), включає:

* Господарський кодекс України, в якому глава 31 присвячена комерційному посередництву (ст. 295 - закріплює поняття та низку ознак агентської діяльності; ст. 296 - визначає підстави виникнення агентських відносин; ст. 297 - встановлює вимоги щодо предмета агентського договору; ст. 298 - покладає на агенту обов'язок повідомити суб'єкта, котрого він представляє, про кожний випадок його посередництва в укладенні угод та про кожну укладену ним в інтересах цього суб'єкта угоду, а також наслідки невиконання такого обов'язку; ст. 299 містить положення про два види агентських відносин - немонопольні та монопольні; ст. 300 - закріплює принцип особистого виконання агентом дій, щодо яких він має повноваження від принципала; ст.

- визначає порядок взаєморозрахунків в агентських відносинах; ст.

- фіксує обов'язок агенту зберігати конфіденційну інформацію, ст. 303 - містить положення щодо основних засад відповідальності за невиконання (неналежне виконання) умов агентського договору; ст. 304 - визначає, в яких випадках може мати місце припинення агентського договору; ст. 305 - основні нормативно-правові акти, що регулюють агентські відносини: Господарський кодекс України; спеціальні нормативно-правові акти, прийняті відповідно до ГК, що визначають особливість комерційного посередництва в окремих галузях господарювання; положення Цивільного кодексу України щодо договору доручення, які застосовуються щодо агентських відносин, не врегульованих ГК і спеціальними нормативно-правовими актами;

Цивільний кодекс України: положення щодо договору доручення (глава 68), які застосовуються на субсидіарних засадах;

спеціальні нормативно-правові акти, що визначають особливість комерційного посередництва в окремих галузях господарювання:

у сфері страхування:

Закон України від 16.03.1996 р. «Про страхування» (діє в редакції Закону від 04.10.2001 р.);

постанова Кабінету Міністрів України від 18.12.1996 р. №1523 «Про порядок провадження діяльності страховими посередниками»; у сфері банківської діяльності:

Закон України від 07.12.2000 р. «Про банки і банківську діяльність»;

постанова Правління Національного банку України від 03.11. 2000 р. №435 «Про затвердження Положення про порядок надання індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу членами ІАТА та агентуми підприємств - членів ІАТА»;

постанова Правління Національного банку України від 12.12.2002 р. №502 «Про затвердження Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України та змін до деяких нормативно-правових актів Національного банку України»;

у сфері транспорту:

Повітряний кодекс України від 04.05.1993 р.;

Кодекс торговельного мореплавства України від 23.05.1995 р. (ст. 42, пункти 17,19);

Закон України від 20.02.2003 р. «Про Державну програму авіаційної безпеки цивільної авіації»;

Інструкція про порядок реєстрації ліній закордонного плавання, затв. наказом Міністерства транспорту України 31.05.2000 р. №276 (у редакції наказу Міністерства транспорту та зв'язку України 06.10.2004 №884);

Положення про сертифікацію суб'єктів, що надають агентські послуги з продажу авіаційних перевезень на території України, затв. наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації 30.12.2004 №255;

у сфері приватизації:

Закон України від 04.03.1992 р. «Про приватизацію державного майна» (діє в редакції Закону від 19.02.1997 р.): визначає серед учасників приватизації таких осіб, як посередники (статті 6, 9);

постанова Кабінету Міністрів України від 21.07.1999 р. №1320 «Про забезпечення продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації, що належать державі, у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових ринках» (регулює договірні відносини між агентом - фінансовою установою та Фондом державного майна України в процесі продажу акцій відритих акціонерних товариств, що належать державі);

наказ Фонду державного майна України від 31.07.2001 р. №1378 «Про затвердження Положення про порядок здійснення конкурсного відбору агентів з розміщення депозитарних розписок на державні акції на міжнародних фінансових ринках»;

у сфері спільного інвестування:

Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди);

рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 09.01.2003 р. №3 «Про затвердження Положення про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування» (визначає особливості здійснення комерційного посередництва агентом з розміщення та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування та вимог щодо нього: наявність статусу торговця цінними паперами, ліцензії на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів, договірних відносин з компанією з управління активами ICI про надання послуг з розміщення та викупу цінних паперів ICI);

у сфері туризму:

спільний наказ Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, Державного комітету молодіжної політики, спорту і туризму від 17.01.2001 р. №7/62 «Про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності з організації іноземного, внутрішнього, зарубіжного туризму, екскурсійної діяльності».

Орієнтація України на світові стандарти правового регулювання та її прагнення адаптувати національне законодавство до законодавства ЄС зумовлює доцільність наведення тут і відповідних міжнародно-правових актів, що регулюють міжнародне торговельне представництво (міжнародні агентські відносини). Система правового регулювання цих відносин містить міжнародні універсальні конвенції, акти ЄС та Міжнародної торговельної палати (МТП), зокрема такі, як:

Женевська конвенція про представництво в міжнародній купівлі-продажу товарів, підписана 17 лютого 1983 p. у Женеві як додаток до Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів: застосовується у разі, якщо принципал і третя особа належать до різних держав, а агент уповноважений принципалом на укладення договорів купівлі-продажу товарів;

Гаазька конвенція про право від 14 березня 1978 p.: закріплює - як загальне правило - принцип: пріоритет погодженого сторонами права, що застосовується в міжнародних агентських відносинах, а у разі відсутності такого погодження - правила визначення національного застосовуваного права: а) агентський договір (договір комерційного посередництва) підкоряється закону держави агенту (тобто законодавству тієї держави, на території якого розташоване комерційне підприємство агенту); б) у разі відсутності в агенту комерційного підприємства - застосовується закон постійного місцезнаходження агенту; в) якщо агент і принципал мають кілька підприємств, розташованих на території різних держав, то щодо відносин з комерційного посередництва на підставі агентського договору застосовується право тієї держави, на території якої розташоване підприємство, з якими агентські відносини мають найбільш тісний зв'язок; г) додаткова прив'язка: відносини з агентського договору регулюються правом країни, в якій агент здійснює основну діяльність, за умови, що в цій державі принципал має постійне місце проживання або своє підприємство;

Директива Ради ЄС від 18 грудня 1986 р. №86/653, яка поширюється переважно на незалежних агентів і, відповідно, закріплює поняття: а) незалежного комерційного агенту як незалежного посередника, наділеного повноваженнями щодо обговорення умов купівлі та продажу товарів від імені іншої особи (принципала) чи обговорює та укладає такі угоди від імені та в інтересах принципала; б) агентського договору як договору, спрямованого на здійснення агентом як юридичних, так і фактичних дій, кінцевою метою яких є встановлення договірних відносин між принципалом і третьою особою, а також (в) передбачає, що агент, як правило, діє від імені принципала, хоча і припускається можливість вчинення агентом дій від власного імені - незалежно від вказівки на існування принципала, проте за умови, що він діє в інтересах принципала;

Директива 2004/39/ЄС Європейського парламенту та Ради від 21 квітня 2004 р. щодо ринків фінансових інструментів визначає обов'язки інвестиційної фірми при призначенні прикріплених агентів дл^ цілей рекламування послуг цієї фірми, здійснення запитів щодо бізнесу або отримання наказів від клієнтів або потенційних клієнтів та їх передачі, розміщення фінансових інструментів і надання консультацій стосовно таких фінансових інструментів та послуг, що пропонуються інвестиційною фірмою, а саме: 1) нести повну та безумовну відповідальність за будь-які дії або помилки з боку прикріпленого агенту, коли той діє від імені фірми; своєю чергою прикріплений агент повинен повідомляти про функції (повноваження), які він виконує, та фірму, яку він представляє, при встановлені контактів або до початку роботи з будь-яким клієнтом чи потенційним клієнтом; 2) здійснювати контроль за діяльністю прикріплених агентів з точки зору дотримання ними встановлених вимог; 3) призначати постійними агентуми лише осіб, внесених до державного реєстру постійних агентів; 4) перевіряти відповідність призначених нею (фірмою) постійних представників (або претендентів) встановленим вимогам щодо доброї репутації та кваліфікації;

акти МТП: Типовий комерційний агентський контракт (публікація МТП, листопад 1991 р.), Вказівки МТП щодо складання комерційних агентських контрактів (публікація МТП 1983 р.), Коментар до Типового комерційного агентського контракту Міжнародної торговельної палати (публікація №512);

та ін.

3. Агентський договір

Основною підставою виникнення агентських відносин є агентський договір, відповідно до якого одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (принципалу - суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок.

Ознаки агентського договору:

* сторони договору:

суб'єкт господарювання, на користь якого здійснюється комерційне посередництво (далі - принципал, як ця сторона договору традиційно іменується в комерційному праві Англії та США, звідки походить агентський договір як особливий вид угоди¹);

комерційний агент - суб'єкт господарювання, який зобов'язується надати послуги принципалу в здійсненні комерційного посередництва;

* зміст договору:

істотні умови: визначення сфери, характеру і порядку виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права й обов'язки сторін, умови та розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, визначення форми підтвердження повноважень (представництва) комерційного агенту, інші умови, визначені сторонами як необхідні;

факультативні умови щодо: території, в межах якої комерційний агент здійснює діяльність, визначену угодою сторін (у разі якщо територію дії агенту в договорі не визначено, вважається, що агент діє в межах території України); сплати додаткової винагороди, в тому числі за угодами, укладеними комерційним агентом в інтересах принципала після закінчення терміну агентського договору; захисту конфіденційної інформації суб'єкта, якого представляє комерційний агент (умови про нерозголошення);

- інші умови, що віддзеркалюють специфіку конкретного договірного зв'язку:

форма договору - повна письмова;

порядок виконання договору:

необхідність схвалення угоди, укладеної комерційним агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням повноважень: а) комерційний агент повідомляє принципала про кожний випадок його посередництва в укладенні угод та про кожну укладену ним в інтересах принципала угоду; б) угода, укладена від імені принципала комерційним агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого повноваження, вважається схваленою принципалом за умови, якщо він не відхилить перед третьою особою дії комерційного агенту; наступне схвалення угоди принципалом робить угоду дійсною з дня її укладення;

щодо передачі прав комерційного агенту: а) комерційний агент повинен особисто виконати дії, на які він уповноважений принципалом; б) якщо агентським договором не передбачено інше, комерційний агент не може передавати на свій розсуд іншим особам права, якими він володіє в інтересах принципала;

щодо взаєморозрахунків в агентських відносинах, а) розмір агентської винагороди комерційного агенту за здійснення посередницьких операцій в інтересах принципала, строки виплати винагороди та інші умови щодо розрахунків між принципалом та комерційним агентом (у тому числі щодо угод, укладених агентом після закінчення дії агентського договору) визначаються агентським договором; б) сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агентові сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє; в) агентська винагорода виплачується комерційному агентові після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін; г) комерційний агент має право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода; д) умови виплати винагороди комерційному агенту за угоди, укладені після закінчення договірних відносин, а також інші умови, що стосуються розрахунків сторін, визначаються договором;

* обов'язки сторін: комерційного агенту:

а) особисто виконати дії, на які він уповноважений принципалом, від імені та в інтересах принципала;

б) повідомляти принципала про кожний випадок посередництва в укладенні угод в його (принципала) інтересах;

в) не передавати на свій розсуд іншим особам прав щодо комерційного посередництва, якими він (агент) володіє, якщо агентським договором не передбачено інше;

г) не вчиняти фактичні дії (укладати угоди) щодо себе особисто, хоча б і в інтересах принципала;

д) не розголошувати конфіденційну інформацію, одержану від принципала, без згоди останнього;

е) не використовувати одержану від принципала конфіденційну інформацію у власних інтересах чи в інтересах інших осіб всупереч інтересам принципала - як при здійсненні агентських повноважень, так і після припинення агентських відносин з ним; є) інші обов'язки, передбачені спеціальним положеннями (актами законодавства) про комерційне посередництво в певних сферах господарювання або агентським договором; принципала:

а) повідомити агенту про факти доручення дій щодо комерційного посередництва іншим особам (у разі встановлення немонопольних агентських відносин);

б) оплатити послуги комерційного агенту (сплатити агентську винагороду) відповідно до умов агентського договору;

в) попередити комерційного агенту про відкликання його повноважень (і, відповідно, припинення агентського договору) у передбачений договором строк, який не може бути менше ніж один місяць;

г) сплатити агенту агентську винагороду в разі порушення принципалом

умов агентського договору;

* відповідальність сторін за порушення агентського договору:

а) комерційного агенту у формі відшкодування збитків у повному обсязі, якщо шкода була заподіяна внаслідок невиконання або неналежного виконання комерційним агентом обов'язків за агентським договором; разом з тим, комерційний агент не гарантує принципалу виконання третіми особами зобов'язань за угодами, укладеними за його (агенту) посередництва і відповідно не несе за це відповідальності (якщо інше не передбачено договором); б) принципала: у разі порушення принципалом агентського договору він має сплатити комерційному агентові передбачену договором агентську винагороду та відшкодувати йому завдані таким невиконанням збитки;

* припинення агентського договору:

підстави припинення:

а) за угодою сторін;

б) у разі відкликання повноважень комерційного агенту принципалом;

в) у разі відмови комерційного агенту від подальшого здійснення комерційного посередництва за агентським договором, укладеним без визначення строку його дії;

г) вибуття однієї зі сторін договору внаслідок її припинення або смерті;

д) виникнення інших обставин, що припиняють повноваження комерційного агенту або принципала;

порядок припинення: у разі відкликання повноважень комерційного агенту принципалом останній повинен сповістити агенту про припинення договору не менше ніж за один місяць, якщо більш тривалий строк не передбачений договором;

порядок поновлення повноважень комерційного агенту можливий за наявності таких умов: а) усунення (закінчення) обставин, що призвели до припинення повноважень комерційного агенту; б) досягнення згоди між сторонами договору про поновлення повноважень комерційного агенту.

Размещено на Allbest.ru