Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми: історія криміналізації в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми: історія криміналізації в Україні

Сисоєв Дмитро Олександрович - заступник начальника управління, начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва

Аннотация

Статья посвящена анализу обстоятельств дополнения УК Украины отдельной нормой об ответственности за злоупотребление полномочиями служебным лицом юридического лица частного права независимо от организационно-правовой формы и мотивации законодателя в отношении подобного шага. Сделан вывод об основных тенденциях криминализации злоупотребления полномочиями.

Анотація

Стаття присвячена аналізу обставин доповнення КК України окремою нормою про відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми та мотивації законодавця щодо такого кроку. Зроблено висновок про основні тенденції криміналізації зловживання повноваженнями.

Ключові слова: криміналізація; зловживання повноваженнями; законопроект; службова особа; юридична особа приватного права.

Summary

Article dedicated to the Criminal Code amendment with the newly introduced provisions on legal person (private) official's abuse of power. The analysis, provided in the article, intentionally made inert to legislator's motivation, thus dealing simply with the fact of relevant prescriptions enactment. Hence conclusions on the mainstream of the abuse of power criminalization are also presented by the Author.

кримінальний право зловживання повноваження

Наразі чинне кримінальне законодавство знаходиться на стадії суттєвого реформування, одним із ключових аспектів якого залишається вдосконалення кримінально-правових заборон у сфері службової діяльності.

Не можна стверджувати, що діяльність законодавця у зазначеній царині оцінюється наукою позитивно. Це стосується як загальних тенденцій розвитку кримінального законодавства, так і окремих складових цього процесу. Зокрема, зазначається, що за останні 5 років спостерігається зростання норм із бланкетними диспозиціями, необґрунтоване посилення кримінальної репресії, яке перемежовується із масовою декриміналізацією, а стосовно злочинів у сфері службової діяльності О.О. Дудоров та Г.М. Зеленов зауважують, що у багатьох випадках досить складно навіть на теоретичному рівні відмежувати адміністративно карані корупційні проступки від злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг [1].

Питання кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності висвітлювались, зокрема, у роботах П.П. Андрушка, Л.П. Брич, О.О. Дудорова, К.П. Задої, Г.М. Зеленова, М.І. Мельника, В.І. Тютюгіна, М.І. Хавронюка та інших.

Проте, у тому числі з огляду на останні кроки законодавця, залишається чимало як теоретичних, так і практичних питань застосування відповідних правових норм. При цьому, корисним видається аналіз мотивації законодавця та обставин, за яких КК було доповнено відповідною нормою, що і є метою даної статті.

Вважається, що КК України було доповнено статтею 364-1 «Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми» Законом України №3207-VI від 07.04.2011року [2].

Втім, більш прискіпливий аналіз діяльності вітчизняного законотворця засвідчує, що спроба криміналізації таких діянь окремою кримінально-правовою нормою відбулася ще в червні 2009 року, коли було прийнято Закон України №1508-VI від 11.06.2009 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» [3].

Закон передбачав доповнення КК статтею 235-1 «Зловживання повноваженнями» в такій редакції:

«1. Зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, використання службовою особою юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, своїх повноважень всупереч інтересам цієї юридичної особи, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави, карається штрафом від ста п'ятдесяти до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років.

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, - карається штрафом від чотирьохсот до дев'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк від чотирьох до семи років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Примітка. 1. У статтях 235-1, 235-3 - 235-5, 368-1, 369-1 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, що їх обіцяють, пропонують, надають або отримують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на те підстав.

3. Істотною шкодою у статтях 235-1 - 235-3 цього Кодексу, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

4. Тяжкими наслідками у статтях 235-1 - 235-3 цього Кодексу, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

Основними завданням зазначеного проекту були:

- приведення кримінального законодавства та законодавства про адміністративну відповідальність у відповідність до положень Конвенції ООН проти корупції від 31 жовтня 2003 року і проекту Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”;

- розширення суб'єктного складу шляхом встановлення відповідальності осіб, які не мають статусу державного службовця, але виконують делеговані їм державою публічні функції влади (аудитор, нотаріус, експерт, адвокат, арбітражний керуючий тощо);

- диференціація кримінальної відповідальності службових осіб, шляхом виділення в окрему категорію суб'єктів злочинів у сфері службової діяльності - осіб, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки у юридичній особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми;

- окреслення кола корупційних злочинів та інших корупційних правопорушень, з урахуванням ознак, визначених у положеннях проекту Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції” (зокрема, незаконне збагачення, незаконне одержання подарунка, порушення вимог щодо декларування особистих інтересів тощо) [4].

Введення закону в дію декілька разів парламентом відтерміновувалося (див. Закони №1787 [5], 1962 [6]), і нарешті 21.12.2010 року Закон №2808 остаточно визнав його таким, що втратив чинність [7].

Але набрання чинності Законом №2808 відбулося 05.01.2011 року (в день публікації Закону в газеті Голос України №1 за 2011 рік), внаслідок чого Закон №1508 (так само, як і ще два «антикорупційних» закони - 1506 та 1507) діяв чотири доби (з 1 по 5 січня). Тому помилковою слід вважати висловлену у літературі думку про те, що «згодом (у грудні 2010 р.) вказані зміни втратили чинність» [8].

Як пише з цього приводу М.І. Харонюк, ці три закони спочатку мали бути введені в дію з першого січня 2010 р., потім - з першого квітня 2010 р., ще пізніше і цю дату змінили - на перше січня 2011 р. Врешті-решт, вони діяли лише в період із першого по четверте січня 2011 р. включно (втім, їхньої “дії” суспільство - чи то через новорічні свята, чи то з інших причин -- так і не помітило)” [9].

Виникає питання про те, які зміни відбулися із кримінальним законодавством у результаті «непомітної» дії Закону №1508: чи діяли в цей період нові статті КК, в тому числі й ст. 235-1, і які наслідки це має в контексті вчення про зворотну силу кримінального закону. Ще складніше ситуація виглядає, наприклад, із статтею 358 КК, яка була викладена у новій редакції, і, відповідно 5 січня повернулася до редакції попередньої.

В.О. Гацелюк стверджує, що визнання таким, що втратив чинність, закону про внесення змін до деяких законодавчих актів позбавлене сенсу з правової точки зору, а скасування відповідних норм повинно відбуватися у вигляді закону про визнання цих конкретних норм (як частини законів, до яких вони були внесені) такими, що втратили чинність. Отже, після 1 січня 2011 року повернення до попередньої редакції відповідних кодексів повинно було відбуватися у вигляді внесення до цих кодексів змін... Із викладенням статті Особливої частини КК у новій редакції її попередня редакція фактично припиняє свою дію і набуває статусу такої, що втратила чинність. У свою чергу, втрата чинності новою редакцією статті КК не поновлює автоматичну чинність редакції попередньої, принаймні Конституція України та чинне законодавство не дають для такого висновку правових підстав [10].

Що стосується зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, то проблема повернення попередньої редакції кримінально-правової норми стосується пунктів 1 та 2 примітки до статті 364 КК, якою було уточнено коло суб'єктів злочину. Крім того, санкції статті 235-1 були більш сприятливими для винної особи (поліпшували становище особи в сенсі статті 5 КК), ніж у загальній нормі (статті 364), а тому мають зворотну силу.

Так, характеризуючи наслідки подальшого введення нової статті 364-1 КК (аналогічної по суті статті 235-1), А. Ягольницький наголошує, що у порівнянні з кримінальним законодавством, що діяло до 01.07.2011 року, деякі склади злочинів мають зворотну дію в часі, оскільки істотно пом'якшують кримінальну відповідальність за вчинення злочинів у сфері службової діяльності. Наприклад, до 01.07.2011 р. за зловживання владою або службовим становищем (без кваліфікуючих ознак) службова особа приватного підприємства притягалася до відповідальності за ч. 1 ст. 364 КК, і їй могло бути призначено покарання максимум у виді обмеження волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. А після 01.07.2011 р. ця особа за тих же умов повинна нести відповідальність за ч. 1 ст. 364-1 КК з максимальним розміром покарання у виді обмеження волі на строк до двох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років [11].

У свою чергу, ще у 2006 році у Висновку щодо відповідного законопроекту (реєстр. №2112-д) Головне науково-експертне управління Апарату Верховної Ради України зазначало, що одним із результатів прийняття проекту стане нічим не обґрунтоване пом'якшення кримінальної відповідальності для службових осіб, які працюють у юридичних особах приватного права, за зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень, давання й одержання хабара. Внесення до КК спеціальних, по суті “привілейованих” статей 2351,2352, 2354, що “встановлюють” відповідальність цих службових осіб за злочини, які на даний час уже передбачені статтями 364, 365 та 368 КК, є невиправданим. Також зазначалося, що аномальною є створювана проектом ситуація, коли одна і та ж особа є “службовою особою”, коли йдеться про злочини, передбачені, наприклад, статтями 147, 149, 157, 161, 162, 171, 173, 176, 366, 367, 381, 382 чи 397, і не є нею у випадках, передбачених статтями 364, 365, 368, 369 КК [12].

Таким чином, навіть з урахуванням подальшої втрати чинності Законом №1508 особам, які до 5 січня 2011 року вчинили діяння, що мають ознаки складу злочину, передбаченого статтею 235-1 в редакції Закону №1508, не може бути призначене покарання вище, ніж нею передбачене.

У цьому контексті зауважимо, що Л.П. Брич обґрунтовано вважає, що у кваліфікації має застосовуватись колізійне правило: «усі неузгодженості в законі вирішуються на користь особи, діяння якої піддається кваліфікації», легальною основою якого є положення ст.68 Конституції України [13].

У період з 5.01.2011 р. до 1.07.2011 р. знову діяла попередня редакція КК (без статті 235-1), тому в цей період при винесенні вироків суди мали застосовувати закон №1508 як проміжковий до діянь, вчинених до 05.01.2013 року.

Зазначимо, що викликає сумніви також відповідність змісту законопроекту 0875 (цей номер у новому скликанні отримав проект Реєстр №2112-д) Конвенції ООН проти корупції [14], зокрема, у частині криміналізації окремою нормою зловживання повноваженнями. Адже у Главі 3 Конвенції, яка стосується криміналізації, такого складу злочину не міститься.

Перед прийняттям законопроекту у другому читанні Головне юридичне управління Апарату Верховної Ради також висловлювало зауваження щодо обраного підходу до реформування кримінального законодавства: доповнення статтями 2351, 2352, 2354 у новому розділі КК, на наш погляд, необґрунтовано, оскільки ними пропонується передбачити відповідальність службових осіб за діяння, які на теперішній час уже криміналізовані (статті 364, 365 і 368 КК), та не відповідає меті прийняття законопроектів, спрямованих на підвищення ефективності й посилення боротьби з корупцією. У зв'язку з цим їх потрібно відкоригувати, включивши до розділу XVII Особливої частини КК, що встановлює відповідальність за злочини у сфері службової діяльності (при цьому застосування нових термінів, визначення яких відсутнє в КК, вимагатиме відповідного їх тлумачення) [15].

З 1.07.2011 року Законом №3207 [16] КК було доповнено статтею 364-1, яка редакційно викладена дещо по-іншому, але по суті відтворює спеціальний склад злочину, введений Законом №1508.

Законопроект 7487-1 був зареєстрований 07.04.2011 і в той же день прийнятий як Закон, що може бути сприйнято як відсутність обговорення в стінах парламенту такої важливої законодавчої ініціативи. Втім, це далеко не так, оскільки законопроект 7487-1 з'явився в результаті рішення парламенту під час голосування у другому читанні законопроекту реєстр. №7487 розділити його на два законодавчі акти відповідно до предмету регулювання p. [17] Витяг зі стенограми розгляду проекту №7487 від 07.04.2011 р.: «При підготовці до підписання роз-ділити на два закони, один буде закон про засади запобігання протидії корупції і інший буде закон про внесення змін до Законів України. Прошу проголосувати за таку пропозицію. Голосуємо... Я ставлю на голосування пропозицію про здійснення юридичного редагування, я вже говорив, і про роз-ділення законів на два. Прошу голосувати. За-262. Дякую. Прийнято».

Мета відповідної законодавчої ініціативи була визначена досить чітко: створення дієвого антикорупційного законодавства України [18].

Разом з тим і цей законопроект, що по суті був дуже схожий на попередні, був підданий ґрунтовній критиці: у переважній своїй більшості запропоновані склади злочинів, що передбачають відповідальність за відповідні діяння службових осіб юридичної особи приватного права, є не чим іншим, як приписами про пом'якшення кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності порівняно з нормами чинного КК України. Зокрема, запропоновані проектом статті 364-1 та 365-1 у сукупності з відповідними змінами до статті 18 КК України пом'якшують відповідальність певних осіб, діяння яких у даний час кваліфікуються за статтями 364 та 365

КК України, а стаття 368-2 - осіб, дії яких нині підпадають під ознаки статті 369 КК України [19].

Цю тезу можна посилити також з огляду на те, що і в чинному на момент прийняття закону КПК і у новому процесуальному законодавстві стаття 364-1 віднесена до проваджень у формі приватного обвинувачення, що суттєво знижує ефект криміналлізації.

Після цього норма станом на 01.01.2014 року зазнавала змін ще двічі: у 2011 році комплексним Законом №4025 [20] було змінено підхід до пеналізації діяння. Так, у частині першій статті 364-1 від санкції з трьома основним покараннями (штрафом від ста п'ятдесяти до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до двох років) законодавець перейшов до санкції з одним основним покаранням (штрафом від п'ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), залишивши додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років.

У частині другій замість основних покарань у виді штрафу від чотирьохсот до дев'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк від трьох до шести років було введено лише одне основне покарання у виді від десяти тисяч до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, у контексті системи покарань, визначеної статтею 51 КК, відбулося пом'якшення відповідальності, адже штраф визнається найменш тяжким видом покарання. У той же час, з огляду на нову редакцію статті 12 КК, частина перша статті 364-1 перейшла зі злочинів невеликої тяжкості в розряд злочинів середньої тяжкості, а частина друга залишилася серед тяжких злочинів.

У 2013 році Законом №221 було викладено у новій редакції примітку до статті 364-1, яка стосується визначення неправомірної вигоди. Це поняття було, по-перше, поширено на статті 368, 369 та 370 КК (у зв'язку із заміною по всьому кодексу поняття «хабар» на «неправомірна вигода»), і, по-друге, з нього було виключено посилання на одержання, надання, обіцянку чи пропозицію предмету неправомірної вигоди безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Таким чином, законодавець відмовився від виокремлення родового об'єкту групи злочинів у сфері діяльності юридичних осіб приватного права (як це передбачалося Законом №1508 [21]), включивши їх до групи «традиційних» складів злочинів у сфері службової діяльності.

Також відзначимо, що законодавець послідовно використовує для характеристики об'єктивної сторони нового складу злочину термінопоняття «зловживання повноваженнями» на відміну від «зловживання владою або службовим становищем» у статті 364 КК, внаслідок чого різниця між цими нормами полягає не лише у суб'єкті, але й у цій ознаці об'єктивної сторони. Зокрема, використання службовою особою юридичної особи приватного права свого пливу (авторитету, інших можливостей) не утворює складу злочину, передбаченого статтею 364-1 [22].

Наведене вище дозволяє зробити наступні висновки: криміналізація зловживання повноваженнями шляхом запровадження окремої кримінально-правової заборони відбулася вперше у січні 2011 року, що зумовлює необхідність застосування Закону №1508 до діянь, які були вчинені до 5 січня 2011 року; криміналізуючи відповідне діяння, законодавець послідовно формулює склад злочину, відмінний від загальної норми (ст. 364) та оцінює його як менш суспільно небезпечне, ніж зловживання владою або службовим становищем.

Наступні дослідження в цій сфері стосуватимуться аналізу конкретних ознак складу злочину, передбаченого статтею 364-1 КК, та проблем її застосування на практиці.

Література

1. Дудоров О.О., Зеленов Г.М. Правова еквілібристика, або про відмежування злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, від адміністративних корупційних правопорушень / О.О. Дудоров, Г.М. Зеленов // Вісник Запорізького національного університету. - 2012. - №1

2. Закон України №3207-VI від 07.04.2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» // Відомості Верховної Ради України. - 2011. - № 41. - Ст. 414.

3. Закон України №1508-VI від 11.06.2009 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» // Відомості Верховної Ради України. - 2009. - № 46. - Ст. 699.

4. Пояснювальна записка до законопроекту реєстр. №0875

5. Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції» від 23.12.2009 № 1787-VI // Відомості Верховної Ради України. - 2010. - № 9. - Ст. 87.

6. Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції» від 10.03.2010- № 1962-VI // Відомості Верховної Ради України. - 2010. - № 20. - Ст. 205.

7. Закон України «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції» від 21.12.2010 № 2808-VI // Відомості Верховної Ради України. - 2011. - № 25. Ст. 188.

8. Ризак Я.В. Проблеми об'єктивної сторони підкупу службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми / Я.В. Ризак / Порівняльно-аналітичне право. - 2013. - №32. - С. 279

9. Хавронюк М.І. Доборолися ... // Дзеркало тижня. - №1. 14 січня 2011 року

10. Гацелюк В.О. Щодо факторів криміналізації та декриміналізації в контексті окремих дій вітчизняного законотворця // Теоретичні та прикладні проблеми кримінального права України: матеріали між-нар. наук.-практ. конф., м. Луганськ, 20-21 травня 2011р., / редкол.: Г.Є.Болдарь, - А.О. Данилевський, О.О. Дудоров та ін.; МВС України, Луган. держ. ун-т внутр. справ ім. Е.О. Дідоренка. - Луганськ: РВВ ЛДУВС ум. Е.О. Дідоренка, 2011. - С. 116 -121.

11. Ягольницький А. Аналітичний огляд антикорупційних змін до кримінального законодавства України

12. Висновок Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України щодо проекту Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за ко- рупційні правопорушення” реєстр №212-д Брич Л. Кримінально-правова кваліфікація корупційних діянь (з урахуванням диференціації юридичної відповідальності за новим антикорупційним законодавством України) / Л. Брич // Юридичний вісник України. - 8 - 4 травня 2010 р. - №19

13. Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти корупції // Відомості Верховної Ради України. - 2007 р. - № 49.

Зауваження Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради до проекту Закону України про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення (реєстр №0875)

14. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 № 3207-VI // Відомості Верховної Ради України. - 2011. - № 41. - Ст. 414.

15. Витяг зі стенограми розгляду проекту №7487 від 07.04.2011 р.

16. Пояснювальна записка до проекту Закону України про засади запобігання і протидії корупції (реєстр №7487) .

17. Висновок Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України до проекту Закону України про засади запобігання і протидії корупції (реєстр №7487)

18. Закон України від 15.11.2011 № 4025-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» // Відомості Верховної Ради України. - 2012. - № 25. - Ст. 263.

19. Кримінальне право України: Особлива частина: підручник / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, В.І. Тютюгін та ін..; за ред.. В.В. Сташиса, В.Я. тація. - 4-те вид., переробл. і допов. - Х.: Право, 2010. - С. 258.

20. Кримінальне право України (Особлива частина): підручник / за ред. О.О. Дудорова, Є.О. Письменського. Т.2. - Луганськ: видавництво «Елтон-2», 2012. - С. 439.

Размещено на Allbest.ru