Правовое регулирование предпринимательской деятельности в строительстве и его эффективность в условиях саморегулирования

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Правовое регулирование предпринимательской деятельности в строительстве и его эффективность в условиях саморегулирования

Специальность предпринимательское право

Фархутдинов Руслан Дамирович

Москва

2013

Диссертация выполнена на кафедре гражданского права юридического факультета Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Университет управления «ТИСБИ»»

Научный руководитель: Абдуллин Адель Ильсиярович доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права НОУ ВПО «Университет управления «ТИСБИ»

Официальные оппоненты: Кулаков Владимир Викторович доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия»

Дашко Александр Викторович кандидат юридических наук, доцент кафедры частного права ФГБОУ ВПО «Российский государственный гуманитарный университет»

Ведущая организация: ФГБОУ ВПО «Ульяновский государственный университет»

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Важной тенденцией в современных экономических отношениях является становление и развитие института саморегулирования.

На сегодняшний день в цивилистике вопрос перехода ряда сфер предпринимательской деятельности на условия саморегулирования нашел свое отражения в работах целого ряда ученых, которые указывали, что в общественной жизни наблюдается противоборство двух систем управления - государствоведческой и самоуправленческой. В институциональном плане речь шла о меняющемся соотношении власти и самоуправления (местного, производственного и т.п.), о перемене методов управления государственными и общественными делами. Журина И.Г. Гражданско-правовой статус саморегулируемых организаций в Российской Федерации/ автореф. дисс… канд.. юрид. наук /И.Г. Журина.- Москва, 2009. - 25с.

Одной из целей проводимой в Российской Федерации административной реформы является формирование эффективных замещающих институтов управления, ориентированных на реализацию единой государственной политики по защите интересов субъектов предпринимательской деятельности, а также снижение степени давления государства на свободные рыночные предпринимательские отношения.

Передача управленческих функций государства негосударственным организациям - это актуальная задача, затрагивающая интересы всего общества. Управленческие функции государства, если это целесообразно, на основании закона могут быть переданы субъектам, не являющимся органами публичной власти, что позволит сократить неэффективное вмешательство государства в экономику, уменьшит издержки бизнеса на преодоление административных барьеров. Баймуратова З.М. Саморегулируемые организации в сфере предпринимательской деятельности: административно-правовой аспект/ автореф. дисс… канд.. юрид. наук / З.М. Баймуратова.-Москва, 2010. - 23с.

Институт саморегулирования рассматривается органами государственной власти в качестве одного из основных элементов процесса дебюрократизации экономики страны и формирования органов регулирования не путем их назначения в административном порядке, а путем инициативных и ответственных действий наиболее активных профессионалов.Герасимов А.А. Правовое регулирование деятельности саморегулируемых организаций автореф. дисс… канд.. юрид. наук /А.А. Герасимов .- Москва, 2011. - 24с.

Развитие рассматриваемого института обусловлено, как нам видится, следующими причинами:

- во-первых, это реакция на усложнение процессов, происходящих в обществе и, прежде всего, в экономике;

- во-вторых, курс государства на изменение форм воздействия на социальную активность породил определенный вакуум, который должен быть заполнен.

И, судя по происходящим процессам, в значительной части он будет заполнен за счет развития саморегулирования.

В современной науке усиливается стремление исследовать феномен саморегулируемой организации как целостного института, имеющего оригинальное происхождение, функционирующего и развивающегося по собственным законам.

Особое развитие в последние несколько лет это стремление получило в трудах по теории права и проблемам государственного управления (например, работы Ю.А.Тихомирова Тихомиров Ю.А. Право и саморегулирование /Ю.А. Тихомиров // Журнал российского права.- 2005.- № 9.- С. 86 - 96., Э.В. Талапиной Талапина Э.В., Тихомиров Ю.А. Публичные функции в экономике /Э.В. Талапина, Ю.А. Тихомиров// Право и экономика.- 2002.- № 6. - С.3-9. и др.).

Интерес отечественных правоведов к данному институту объясняется тем, что без всестороннего теоретического осмысления саморегулирования, вообще, и института саморегулируемой организации, в частности, невозможно эффективно использовать саморегулирование в целях достижения общественного блага, профессионально осуществлять законодательную и иную нормативную деятельность по дальнейшему оформлению этого института в системе права Российской Федерации.

По нашему мнению, в научно-исследовательской среде имеется недопонимание или недооценка саморегулирования как альтернативы государственному регулированию: часто саморегулирование трактуется как продолжение государственной политики «другими средствами».

Необходимость научного исследования и анализа института саморегулируемой организации вызвана не только теоретической, но и практической потребностью. В настоящее время разрабатывается все больше законопроектов, содержащих общие нормы о саморегулировании, идет совершенствование базового закона о саморегулируемых организациях.

Теоретическое осмысление феномена саморегулируемой организации как целостного института позволит избежать ошибок в законотворческой деятельности и усовершенствовать юридическую технику.

В работе предпринята попытка предложить подходы к решению проблемы эффективности правового регулирования в рассматриваемой сфере правоотношений. Для разрешения указанной проблемы, в первую очередь, необходимо определить критерии эффективности правового регулирования и средства ее повышения.

При этом неэффективность правового регулирования представляет собой невозможность, либо неспособность осуществлять в строительной предпринимательской деятельности отдельных юридических механизмов, что предопределяет вопрос выбора средств регулирования предпринимательской деятельности в рассматриваемой области.

В этом случае мы полагаем, что определение критерия эффективности, или группы таких критериев, позволит нам решить проблему объективной пригодности механизма правового регулирования отношений в условиях саморегулирования в строительной сфере.

В связи с этим, рассмотрение проблемы эффективности правового регулирования строительной предпринимательской деятельности в условиях саморегулирования весьма актуально: и в частности, имеет значение для оценки вопроса применения данного института в других отраслях экономики.

Начало 2010 года послужило важной вехой в современной истории правового регулирования предпринимательской деятельности Российской Федерации - наступил новый этап формирования системы государственного регулирования предпринимательской деятельности - институт лицензирования заменен институтом саморегулирования в сфере строительства.

Известно, что интересы и цели государства и бизнеса в определенной степени не совпадают, более того, в ряде случаев можно утверждать, что они имеют различные векторы. Достижение и сохранение в этих условиях сочетания интересов рассматриваемых сторон возможно не только путем предоставления льгот предпринимателям, но и путем привлечения во взаимоотношения государство-бизнес «независимого» звена, в качестве которого и выступают саморегулируемые организации.

Вопрос необходимости перехода части государственных функций к негосударственным организациям интересен и актуален в настоящее время. Для необходимости или целесообразности «передачи» таких функций автор рассмотрел вопрос «готовности» предпринимательского сообщества к принятию от государства части его функций, так как данная проблема является актуальной для практического применения саморегулируемых организаций.

Саморегулируемые организации реализуют как часть функций, присущих только государству, так и функции, присущие саморегулируемым организациям в рамках гражданско-правовых отношений.

Однако сегодня государство с большой осторожностью освобождается от регулятивных функций в сфере бизнеса, имея на это все основания. Сам процесс осуществляется путем разделения государственных функций на те, которые передаются саморегулируемым организациям, и те, которые остаются у государства. Федеральный закон РФ «О саморегулируемых организациях» не является единственным законодательным актом, охватывающим все вопросы правового статуса саморегулируемых организаций (далее - СРО) во всех областях экономической деятельности. Нормы этого законодательного акта носят рамочный характер и могут быть детализированы или изменены в иных законодательных актах федерального уровня, которыми регулируется предпринимательская или профессиональная деятельность определенного вида.

Целью перехода к саморегулированию было формирование и становление эффективного института предпринимательского сообщества (в частности, в строительной сфере), в связи с этим, мы полагаем, что изучение эффективности перехода от лицензирования к саморегулированию, с выявлением при этом эффективности норм права является актуальной теоретической и практической компонентой настоящей работы.

Саморегулирование в конкретной области - в строительстве - предусматривает, прежде всего, контроль за качеством выполненных работ членами СРО для достижения безопасного использования зданий, сооружений и гарантии прав кредиторов за счет средств компенсационных фондов СРО.

В настоящее время в предпринимательской деятельности сложилась ситуация, когда СРО не оправдывает надежды по принятию на себя функций объединения строительных компаний. При этом получение допусков СРО в качестве приобретения специальной правоспособности превратилось в еще большую фикцию, чем при наличии института лицензирования.

Актуальность выбранной темы состоит также и в том, что выявление критериев эффективности деятельности СРО позволит в дальнейшем спроецировать необходимые критерии эффективности на другие направления саморегулирования и оценить полезность изменений законодательства.

Научная разработанность темы исследования. В современных исследованиях, посвященных гражданско-правовому регулированию предпринимательской деятельности, проблема выявления (установления) критериев эффективности соотношения частноправовых и публично-правовых механизмов в строительной деятельности не поднималась. Более того, не подвергались должному теоретическому анализу соотношения указанных правовых механизмов в условиях саморегулирования.

Близкие к тематике настоящего диссертационного исследования вопросы рассматривались в монографических и диссертационных работах таких авторов, как В.А. Бублик «Публично и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности» Бублик В.А. Публично и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: автореф. дисс… докт. юрид. наук / В.А.Бублик.- Екатеринбург, 2000. - 53с., А.Ю. Кийко «Частноправовые и публичные начала в гражданско-правовом регулировании государственного имущества в хозяйственном обороте России» Кийко А.Ю. Частноправовые и публичные начала в гражданско-правовом регулировании государственного имущества в хозяйственном обороте России: автореф. дис…канд. юрид. наук / А.Ю. Кийко.- Волгоград, 2004- 25с., Е.Г. Дорохина «Управление в системе банкротства: частноправовые и публично-правовые аспекты правового регулирования» Дорохина Е.Г. Управление в системе банкротства: частноправовые и публично-правовые аспекты правового регулирования: автореф. дисс…канд. юрид. наук / Е.Г.Дорохина.- Москва, 2010. - 46с., А.А. Абрамова «Эффективность механизма правового регулирования» Абрамова А.А. Эффективность механизма правового регулирования: автореф. дисс…канд. юрид. наук /А.А.Абрамова.- Красноярск, 2006. - 24с., М.И. Головина «Публичные и частные начала в правовом регулировании земельных отношений: общетеоретический аспект» Головина М.И. Публичные и частные начала в правовом регулировании земельных отношений: общетеоретический аспект: автореф. дисс…канд. юрид. наук /М.И.Головина.- Калининград, 2011. - 18с..

Однако имеющиеся теоретические исследования рассматривают, главным образом, общие вопросы соотношения частного и публичного интересов в предпринимательском праве без учета саморегулирования, в то время как выявление критериев эффективности подобного соотношения во взаимосвязи с саморегулированием может указать на эффективность делегирования предпринимательскому сообществу прав, ранее входящих в компетенцию публично-правового регулирования.

Таким образом, выявление критериев, а также теоретические и практические вопросы правового регулирования предпринимательской деятельности с позиций частного и публичного интереса в условиях саморегулирования в настоящее время не получили достаточной системной и комплексной разработки и освещения в научной литературе, что и предопределило выбор темы диссертационного исследования и обусловило ее актуальность.

Целью диссертационного исследования является определение критериев эффективности соотношения публично-правовых и частноправовых механизмов правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства в условиях саморегулирования.

В соответствии с целью поставлены следующие задачи:

- проанализировать механизмы публично-правового и частноправового регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства, а также выявить критерии их соотношения;

- провести сравнительный анализ институтов лицензирования и саморегулирования в строительной сфере;

- рассмотреть роль судебной практики в правовом регулировании строительной области;

- определить эффективность гарантий прав кредиторов в условиях саморегулируемой деятельности в области строительства;

- выявить и определить критерии эффективности соотношения частноправовых и публично-правовых механизмов правового регулирования предпринимательской деятельности с учетом особенностей создания и функционирования саморегулируемых предпринимательских объединений.

- на основании полученных результатов исследования выработать и обосновать предложения по совершенствованию гражданского законодательства в сфере саморегулирования в условиях перехода ряда областей экономической сферы в указанный институт.

Объектом диссертационного исследования являются правоотношения, возникающие в сфере строительной деятельности при переходе от лицензирования к саморегулированию.

Предметом диссертационного исследования выступают нормативно-правовые акты и локально-правовые акты СРО, регулирующие строительную деятельность, договоры строительного подряда; а также правоприменительная практика в указанной сфере.

Методология диссертационного исследования. Методологическую основу диссертационного исследования составил диалектический метод познания, который позволил рассматривать сформулированный круг вопросов и проблем в связи с реальными противоречиями, исходя из данных правоприменительной практики. При написании работы автор использовал частные научные методы исследования такие, как системно-структурный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический и др.

Нормативную базу исследования составили: Конституция Российской Федерации Конституция Российской Федерации 12 декабря 1993 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 1, Гражданский кодекс Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации № 51-ФЗ от 30.11.1994 // Российская газета, № 238-239, 08.12.1994., Федеральный закон «О саморегулируемых организациях», Указы Президента Российской Федерации, Постановления Правительства Российской Федерации, а также иные законы и подзаконные акты Российской Федерации, регулирующие отношения в сфере строительной деятельности.

Теоретическая основа диссертационного исследования.

В качестве теоретической базы диссертационного исследования в области публичного и частного начал гражданско-правового регулирования использовались работы таких авторов, как А.Г.Быков, Б.О. Газарьян, С.А. Зинченко, В.А. Лапач, В.В. Лаптев, А.А. Пахаруков, В.А. Семеусов, А.А. Тюкавкин.

Важными базовыми теоретическими источниками для автора стали труды российских правоведов - специалистов в области цивилистической науки и теории права - В.С. Белых, М.И. Брагинского, Н.Г. Вилковой, В.В. Витрянского, Н.Г. Дорониной, Т.И. Илларионовой, М.Ф. Казанцева, Т.П. Лазаревой, А.Л. Маковского, В.А. Мусина, В.Д. Перевалова, C.В. Полениной, Б.И. Пугинского, В.Ф. Попондопуло, Д.Н. Сафиуллина, Е.А. Суханова, С.А. Тихомирова, Ф.Н. Фаткуллина, М.Ю. Челышева.

Эмпирическую основу исследования составляют материалы судебной практики арбитражных судов различных округов.

Автором были проанализированы постановления Конституционного Суда РФ, постановления Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления Верховного Суда РФ по проблемам, заявленным в качестве ключевых в данном диссертационном исследовании.

Научная новизна определяется тем, что автором впервые предпринята попытка разработать положения о результатах соотношении публично-правового и частноправового регулирования в сфере строительной деятельности и определить критерии эффективности саморегулирования, формирующие баланс частного и публичного интереса в рассматриваемой сфере.

Кроме того, научная новизна проявляется в комплексном исследовании теоретических и практических вопросов гражданско-правового регулирования деятельности саморегулируемых организаций в сфере строительства, впервые осуществленном на монографическом уровне.

С учётом новизны сформулированных автором выводов и рекомендаций в рамках заявленной тем сформулированы и основные положения, выносимые на защиту:

1. Обосновывается, что под публично-правовым регулированием строительной деятельности следует понимать государственное императивное воздействие, направленное на обязательное вступление строительных организаций в саморегулируемые организации и на определение границ правового регулирования, осуществляемого такими организациями.

2. Обосновывается, что под частноправовым механизмом правового регулирования строительной деятельности понимается правовое воздействие в рамках саморегулирования на договорные отношения субъектов строительной области в связи с исполнением заключенных между ними договоров; в области корпоративных отношений (управление в СРО); при приобретении субъектами СРО специальной правоспособности (система допусков); в случаях гражданско-правовой ответственности (субсидиарная ответственность СРО).

При этом предполагается, что публично-правовыми средствами устанавливаются границы частноправового регулирования, что повышает эффективность правового регулирования строительной деятельности.

3. Государство делегирует часть публично-правовых механизмов правового регулирования в строительной отрасли в частноправовой сектор (между строителями и СРО, а также между строителями и заказчиками) в случаях, когда предпринимательская среда в правовом аспекте к этому готова.

При этом готовность в правовом аспекте определяется, во-первых, необходимостью отказа государства от реализации функций ведомственного (отраслевого) нормотворчества, т.е. предоставлением возможности субъектам отношений самостоятельно осуществлять такую функцию; во-вторых, необходимостью замены индивидуальной ответственности лицензиата перед потенциальными кредиторами коллективной ответственностью членов СРО.

4. Правовой процесс перехода от лицензирования строительной деятельности к саморегулированию должен быть направлен на достижение баланса соотношения публично-правового и частноправового механизма регулирования в целях повышения эффективности правового регулирования.

Основываясь на анализе гражданского и градостроительного законодательства в сфере саморегулирования, обосновывается, что соотношение публично-правового и частноправового регулирования направлено на сокращение публично-правовых норм, за исключением основополагающих императивных элементов.

Механизмы частноправового и публично-правового регулирования в строительной области в условиях саморегулирования должны быть согласованными, непротиворечивыми, взаимодополняющими.

5. Правовое регулирование строительной деятельности в условиях саморегулирования, в результате перехода указанной области от лицензирования к саморегулированию будет эффективней, в случае увеличения гарантий прав кредиторов строительных организаций.

6. Гарантии прав кредиторов в строительной деятельности как критерий эффективности правового регулирования обеспечиваются посредством создания обязательного компенсационного фонда СРО, несущего восстановительно-компенсационную функцию.

При этом показателем эффективности правового механизма в виде гарантий прав кредиторов является фактическое применение данной нормы в судебной практике.

7. Обосновывается, что основными критериями, определяющими эффективность механизма правового регулирования предпринимательской деятельности в области строительства в условиях саморегулирования, выступают:

- соблюдение нормативно-правовых и локально-правовых требований качества выполненных работ в строительной деятельности;

- соблюдение нормативно-правовых и локально-правовых требований безопасности при выполнении строительных работ, так и в дальнейшем при эксплуатации объекта капитального строительства;

- гарантия прав потенциальных кредиторов в сфере строительства в результате выполнения некачественных и небезопасных работ.

8. Эффективность правового регулирования определяется достижением баланса публично-правового и частноправового регулирования в сфере строительной деятельности в целях защиты конституционных прав субъектов строительной деятельности на осуществление предпринимательской и экономической деятельности, охраны жизни и здоровья граждан, а также прав и законных интересов других лиц.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в выявлении таких критериев эффективности, которые позволяют утверждать, что при их соблюдении (правильном соотношении) возможно достичь баланса публичных и частных интересов.

При этом утверждение об эффективности нормы права, закрепляющей такую дополнительную гарантию ответственности, возможно только в случае эмпирического подтверждения ее реализации.

Практическую значимость диссертации видится в предложении действующим СРО разработанного автором представления о критериях эффективности соотношения публично-правового и частноправового механизмов с учетом саморегулирования, а также предложение учитывать критерии эффективности при создании СРО в различных областях.

Апробация результатов диссертационного исследования. Основные теоретические разработки и положения, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в опубликованных автором работах. Диссертация прошла обсуждение на кафедре гражданского права НОУ ВПО «Университет управления «ТИСБИ» (г. Казань). Выводы и предложения по диссертационной работе были рассмотрены на теоретическом семинаре кафедры гражданского и предпринимательского права ФГАОУ ВПО «Казанский (Приволжский) федеральный университет». Основные положения исследования использовались на курсах повышения квалификации Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, а также докладывались на научно-практических конференциях.

Структура диссертации обусловлена целью исследования и вытекающими из нее задачами. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, включающих в общей сложности восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность и степень разработанности, определяются задачи и методология исследования, излагаются научная новизна работы и основные положения, выносимые на защиту, характеризуются теоретическая и практическая значимость работы.

Первая глава, носящая название «ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ: СООТНОШЕНИЕ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОГО И ЧАСТНОПРАВОВОГО МЕХАНИЗМОВ РЕГУЛИРОВАНИЯ» включает в себя три параграфа.

В первом параграфе первой главы определяется само понятие «предпринимательская деятельность»: в частности, дано определение строительной деятельности и далее взято к рассмотрению определение публично-правового механизма регулирования строительной деятельности.

Обосновывается, что под публично-правовым механизмом правового регулирования строительной области с учетом саморегулирования понимается государственное императивное воздействие, направленное на необходимость вступления строительных организаций в СРО и исполнение разработанных при их участии свидетельств о допуске к строительным работам, правил контроля в области саморегулирования, правоустанавливающих документов, системы мер дисциплинарного воздействия за соблюдением членами СРО требований к выдаче свидетельств о допуске, соблюдение правил контроля в области саморегулирования, требований технических регламентов, требований стандартов саморегулируемых организаций и правил саморегулирования, а равно дополнительных гарантий кредиторов в случаях привлечения к гражданско-правовой ответственности.

Пределы рассматриваемых взаимоотношений, исходя из субъектов строительной сферы, исследуемых в работе, обусловлены, прежде всего, взаимоотношениями заказчика с подрядчиком.

Правоотношения между указанными участниками строительной деятельности определяются не только конкретными функциями, установленными для них действующим законодательством, но также целями, которые они должны достичь.

Отмечается, что несмотря на значительное число исследований, проблема определения системы критериев эффективности сочетания публично-правового и частноправового механизмов предпринимательской деятельности в строительной сфере сохраняется в юридической науке в настоящее время.

В предложенных современной юридической наукой определениях преобладает указание на то, что механизм правового регулирования предпринимательской деятельности - это система правовых средств, с помощью которых осуществляется упорядоченность общественных отношений в соответствии с целями и задачами правового государства (А.В. Малько, В.Н. Хропанюк) Хропанюк В.Н.Теория государства и права. (Учебник) Изд. 3-е изд., дополн. и испр./В.Н. Хропанюк. - М.: Омега-Л, 2008. - 384 с. .

В параграфе приведена критическая оценка предлагаемых выше определений механизма правового регулирования предпринимательской деятельности.

Автор разделяет позицию А.А. Абрамовой, которая указывает, что «суть категории «механизм правового регулирования» видится в обозначении сложного, целостного в своих функциональных проявлениях объекта, пребывающего в состоянии непрерывного движения. Понятие механизма правового регулирования необходимо рассматривать сквозь призму его динамики, а не статики» Абрамова А.А. Эффективность механизма правового регулирования: автореф. дисс…канд. юрид. наук /А.А.Абрамова.- Красноярск, 2006. - 24с..

Механизм правового регулирования представляет собой не статическую совокупность правовых средств, а нормативно-организованный, последовательно осуществляемый комплексный процесс, направленный на результативное воплощение правовых норм в жизнь, при помощи адекватных правовых средств.

Автором с учетом ранее высказанных в доктрине позиций предлагается следующее определение для понятия механизма правового регулирования строительной деятельности -- это система правовых средств, с помощью которых осуществляется упорядоченность общественных отношении в сфере строительства в соответствии с целями и задачами правового государства, а именно соблюдение субъектами строительной сферы конституционных прав граждан.

Рассматривая вопрос о механизмах правового регулирования предпринимательской деятельности, по мнению автора, целесообразно остановиться и на проблемах его эффективности. В целом под эффективностью права понимается результативность правового воздействия.

В нашем исследовании вопрос об эффективности права мы предлагаем рассмотреть с точки зрения его количественной оценки (выявление критериев) социальной эффективности в строительной области.

Определение основных параметров количественной социальной эффективности права возможно при использовании критерия, который однозначно указывал бы на достижение, либо недостижение нормой права нужного эффекта.

В нашем случае мы исследуем фактическую эффективность, выраженную в соотношении фактически достигнутых целей перехода строительной области к саморегулированию и тех правовых целей законодателя, которые определяются для строительной области в условиях перехода от лицензирования к саморегулированию.

Второй параграф первой главы посвящен механизму частноправового регулирования строительной области на примере строительного подряда. В работе рассмотрен договор строительного подряда, проанализированы существенные условия такого договора (ст.ст.703, 708 ГК РФ) Гражданский Кодекс РФ (ГК РФ) от 26.01.1996 №14-ФЗ, Часть 2 (в ред.от 14.06.2012). С-64..

При этом нельзя не отметить, что ответственность за некачественное исполнение строительных работ корреспондирует с таким критерием эффективности частноправового механизма строительной области, как качество.

В нормах Гражданского кодекса РФ в общих положениях о подряде и договоре строительного подряда законодатель не дает определение понятия «качество результата работы».

Автором при этом предлагается определить понятие «качество результата работы» подрядчика как надлежащий результат выполненной работы подрядчика, определяющий его способность в течение установленного законом или договором срока соответствовать условиям договора, требованиям закона, иных правовых актов, обязательным для сторон, строительным нормам и правилам, а также удовлетворять интересы заказчика, не наносить ущерб окружающей среде и не нарушать прав и законных интересов третьих лиц.

При этом предполагается, что публично-правовыми средствами устанавливаются границы частноправового регулирования. Так, к примеру, при регулировании деятельности в строительной области в условиях саморегулирования самим СРО переданы полномочия по разработке правил контроля в области саморегулирования, правоустанавливающих документов системы мер дисциплинарного воздействия за соблюдением членами СРО требований к выдаче свидетельств о допуске, правил контроля в области саморегулирования, требований технических регламентов, требований стандартов саморегулируемых организаций и правил саморегулирования.

Третий параграф первой главы посвящен соотношению публично-правового и частноправового механизмов регулирования строительной области.

Отмечается, что достижение оптимального соотношения публично-правового и частноправового механизмов правового регулирования предпринимательской деятельности в строительной сфере возможно посредством реализации следующих задач: качественное и безопасное капитальное строительство; соблюдение конституционных прав граждан, являющихся приобретателями жилья; достижение надлежащего государственного контроля в данной отрасли; исключение ненадлежащего исполнения договорных обязательств договора строительного подряда.

Соотношение публично-правового и частноправового механизмов регулирования строительной деятельности с учетом саморегулирования предусматривает, прежде всего, рассмотрение межотраслевых связей гражданского права и отраслей публичного права.

Указанная мысль согласуется с мнением М.Ю. Челышева, который определил, что «особенно глубоко проявляется взаимное влияние гражданского права и ряда отраслей публичного права в рамках правовой регламентации предпринимательской деятельности Челышев М.Ю. О межотраслевых связях гражданского права и отраслей публичного права/М. Ю. Челышев. - Казань: Изд-во Казан, гос. ун-та, 2008.- С. 2..

При оценке данного явления в научной литературе отмечалось, что многие частноправовые средства трансформируются в частно-публичные правовые средства и широко используются при регулировании предпринимательской деятельности. М.Ю. Челышев, развивая это положение, признает и обратное - что средства публичного права также могут превращаться в публично-частные правовые инструменты.

При этом готовность в правовом аспекте определяется, во-первых, необходимостью отказа государства от реализации функций ведомственного (отраслевого) нормотворчества, т.е. возможностью субъектам отношений самостоятельно осуществлять такую функцию; во-вторых, необходимостью замены индивидуальной ответственности лицензиата перед потенциальными кредиторами, коллективной ответственностью членов СРО.

Правовой процесс перехода от лицензирования строительной деятельности к саморегулированию должен быть направлен на достижение баланса соотношения публично-правового и частноправового механизма регулирования строительной деятельности. Основываясь на анализе гражданского и градостроительного законодательства в сфере саморегулирования, обосновывается, что соотношение публично-правового и частноправового регулирования направлено на сокращение публично-правовых норм, за исключением основополагающих императивных элементов.

Вторая глава «ИНСТИТУТ САМОРЕГУЛИРОВАНИЯ И ПРОБЛЕМА ЕГО ЭФФЕКТИВНОСТИ В СТРОИТЕЛЬНОЙ СФЕРЕ» включает в себя два параграфа.

В первом параграфе второй главы отмечается, что институт лицензирования должен был представлять собой один из универсальных и эффективных легализующих средств государственного регулирования экономики, который юридически наиболее полно проработан в отличие от иных средств разрешительных режимов, должен был являться ограничителем свободы предпринимательской деятельности в целях защиты прав отдельных граждан и общества в целом, а также публичных интересов государства.

Однако на практике применение данного института лицензирование показало себя следующим образом: колоссальные временные и бюрократические издержки подготовки документального оформления лицензии; высокая стоимость лицензирования (большие государственные издержки).

Примечательно, что вопрос контроля за качеством выполнения лицензирующей деятельности субъектами правоотношений правовыми нормами не урегулирован, механизмы контроля и ответственности за безопасное выполнение работ (услуг) законом не регламентированы, что ставит под сомнение целесообразность и эффективность применения данного института.

Второй параграф второй главы посвящен сравнительному анализу институтов лицензирования и саморегулирования в области строительства.

Анализ подхода некоторых практиков к результатам перехода от лицензирования к саморегулированию (Е.В. Басин, А.Н. Васильев, Д.А. Медведева) позволяет утверждать, что современный рынок (предпринимательская среда), прежде всего, должен быть готов к такому правовому переходу при соблюдении следующих критериев эффективности данного перехода: мотивация (необходимость) такого перехода именно для субъектов предпринимательской деятельности; готовность субъектов предпринимательства как в экономическом, так и в правовом плане; эффективность нового правого института по отношению к решению поставленных перед бизнесом задач (достижение большей финансовой доходности, повышение качества предпринимательской среды на уровне управленческих и социальных задач).

В соответствии с Федеральным законом РФ «О техническом регулировании» только саморегулируемым организациям предоставлено право создавать локальные нормы и правила, необходимые им для осуществления их деятельности.

В рамках нашей работы мы приходим к выводу, что переход от лицензирования к саморегулированию позволил предоставить максимальные возможности и условия специализированным организациям (в нашем случае, строительным), которые позволят им влиять решение конкретных задач и на достижение поставленных перед ними целей без координации государством.

В качестве ключевых задач перехода к новой системе виделось: во-первых, исключения из данной области всех «ненадлежащих» организаций («фирмы-однодневки»), однако «фирмы-однодневки» не исчезли, только трансформировались с учетом нового законодательства; во-вторых, достижение максимального качества в строительстве для безопасности граждан, поскольку СРО основано на принципе коллективной ответственности (наличие в каждом СРО компенсационного фонда, общая сумма которого должна быть не менее 100 млн. руб.). Однако на сегодняшний день отсутствуют судебные споры, а следовательно, эффективного использования данной меры ответственности не происходит.

В связи с этим далее в нашей работе предлагается рассмотреть вопрос об эффективности перехода от лицензирования к саморегулированию.

Один из выводов, к которому мы пришли - создание правления саморегулируемой организации, которое осуществляет контроль за деятельностью своих членов.

Третья глава «КРИТЕРИИ ЭФФЕКТИВНОСТИ САМОРЕГУЛИРОВАНИЯ В СТРОИТЕЛЬНОЙ СФЕРЕ» включает в себя три параграфа.

В первом параграфе третьей главы говорится о том, что основная идея саморегулирования - выполнение лицами, действующими на определенном рынке, правил и стандартов, которые исходят не от государства, а от самих этих лиц и ими же утверждаются.

В целях сокращения организационных издержек создается статутное образование для осуществления надзора за выполнением правил и стандартов и для применения санкций к нарушителям.

По мнению некоторых ученых (Н.В. Ростовцева и др.), нормы саморегулирования, как правило, гибче норм, устанавливаемых государством, легче адаптируются к изменяющимся обстоятельствам; участникам рынка легче воздействовать на политику организаций саморегулирования, чем на политику государственных органов Ростовцева Н.В. Правовое положение саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Журнал российского права.- 2006.- № 11.- С. 29.. Сохранение в этих условиях баланса интересов обеих сторон возможно не только путем предоставления предпринимателям льгот и иных стимулов, но и путем привлечения и установления дополнительного «нейтрального» звена, в качестве которого и выступают саморегулируемые организации.

При этом высказывается мнение (Г. Винтер, Э.В. Талапина и др.), что государство «расщепляется» посредством передачи своих функций «вниз» (общественным организациям), но при этом продолжает существовать в системе управления в новых сочетаниях; такая передача функций «вниз» может быть обозначена как «приватизация» управления.

В дальнейшем выявлено, что одной из наиболее сложных проблем является разработка технических регламентов. Для чего предлагается в целях снижения затрат, объединения подходов и исключения параллельных работ, координация таких работ на федеральном уровне, что будет одним из наиболее оптимальных решений.

Критическим замечаниям подвергается мнение, что в связи с отсутствием в нашей стране длительного опыта поступательного, эволюционного развития бизнеса становление института саморегулирования может быть не таким удачным, как в зарубежных странах (Н.В. Ростовцева):

- в России саморегулирование не может заменить госрегулирование, поскольку в стране изначально закрепилось противоречие между бизнесом и государством, это противоречие простой передачей функций не устранить;

- в ряде стран наметилась тенденция обратной трансформации - от саморегулирования к государственному регулированию либо к регулированию через полугосударственные организации или публичные институты.

Выбор саморегулирования как альтернативы государственному регулированию должен определяться исходя из уровня развития общественных отношений вообще и в регулируемой области в частности, передача государственной функции частным лицам возможна только в случае, когда сформирован круг лиц, отвечающих установленным требованиям.

Эффективность правового регулирования строительной деятельности в результате перехода указанной области к саморегулированию определена необходимостью: в частности, повышением гарантий прав кредиторов строительных организаций в случае наступления гражданско-правовой ответственности. Данные гарантии обеспечиваются посредством создания обязательного компенсационного фонда СРО, несущего восстановительно-компенсационную функцию.

Второй параграф третьей главы посвящен роли судебной практики в правовом регулировании строительной области.

В настоящее время в правовом регулировании предпринимательской деятельности складывается ситуация, когда мнение суда, изложенное в судебном акте, априори имеет для субъектов таких правоотношений основополагающее значение. Основываясь на мнении, изложенном в судебном акте, стороны используют толкование, указанное в нем, как руководство к действию, применяя такое толкование на практике как возможность влияния на правовое регулирование предпринимательской деятельности.

Судебные правоположения, вырабатываемые в процессе толкования норм законов, остаются источником права до тех пор, пока законодатель либо воспримет их полностью или частично, реализовав в норме закона, либо изменит или вообще отвергнет, отразив в норме закона иные правовые подходы, поскольку приоритет всегда принадлежит законодателю.

В работе определяется, что саморегулируемая организация обладает определенными признаками, присущими автономным публично-правовыми субъектам. При этом можно выделить признаки публичного механизма правового регулирования такие, как нормотворческие, исполнительно-распорядительные, контрольные.

В создании саморегулируемых организаций проявляется конституционная цель - реализация права на участие в управлении делами государства (ст. 32 Конституции РФ).

Конституционный Суд РФ при этом подчеркнул двойственную правовую природу саморегулируемых организаций: с одной стороны, это некоммерческие организации, зарегистрированные в установленном законом порядке, предусмотренном ст. 3 ФЗ «О некоммерческих организациях», с другой стороны, с даты включения в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих они приобретают особый публично-правовой статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих (п. 1 ст. 21 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Конституционный Суд РФ выделил следующий критерий, присущий СРО: регистрация как некоммерческих организаций и включение в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций с публичными полномочиями как нормотворческие, исполнительно-распорядительные, контрольные.

В связи с этим в параграфе определено, что создание СРО и обязательное вступление всех членов данных профессиональных групп в данный институт носит обязательных характер, не противоречит Конституции РФ, а также необходимо для становления гражданского общества, начал самоуправления и автономии в экономической сфере России.

Поскольку любая норма права нуждается в толковании и в соотнесении ее с другими нормами права, то и при толковании также проявляется столкновение публичного и частного интереса. Выбор правильного варианта толкования в представлении правоприменителя продиктован, без сомнения, в первую очередь, текстом нормы и ее соотношением с другими нормами права, но, отчасти, такой выбор продиктован и представлениями правоприменителя о должной защите публичного или частного интереса применительно к данной сфере общественных отношений, которые регулируются истолковываемой нормой права. С этих позиций можно было бы признать, что в практике КС РФ и ВАС РФ по ключевым вопросам нарастает доминирование публичного интереса над интересом частным и понимание баланса между этими интересами смещается в зону доминирования публичного интереса.

Показателем эффективности правового механизма в виде гарантий прав кредиторов является фактическое применение данной нормы в судебной практике.

Третий параграф третьей главы посвящен выявлению критериев эффективности публично-правового и частноправового механизмов регулирования строительной деятельности.

В первом параграфе третьей главы нашего исследования мы выявили четыре основных критерия публично-правового регулирования в строительной сфере - это соблюдение законности, ответственности субъектов, безопасность выполненных работ и их качество.

В связи с тем, что в нашей работе приводится пример соотношения частноправового и публично-правового интересов в условиях саморегулирования в строительстве, нами по итогам рассмотрения договора строительного подряда установлены следующие критерии: предмет, цена, сроки выполнения, качество выполненных работ, ответственность сторон, безопасность выполненных работ.

В этой связи важно отметить, что основные критерии публично-правового механизма предпринимательской деятельности выражены, прежде всего, в качестве и контроле за соблюдением качества выполненных услуг, ответственности субъектов предпринимательства в результате выполнения таких услуг (работ), что в свою очередь, преследует цель соблюдения конституционных прав граждан.

Выявленные критерии договора строительного подряда как частноправового механизма - предмет, цена, срок, качество, ответственность, безопасность - автор соотносит с публичным механизмом и институтом саморегулирования; в результате чего могут быть получены те критерии эффективности, соотношение которых будет является балансом частноправового и публично-правового механизмов с учетом института саморегулирования, что и является целью исследования.

При этом в данном параграфе изучены гарантии прав кредиторов в условиях саморегулируемой деятельности в области строительства. Здесь мы можем наблюдать публично-правовое начало государственного интереса, который нормативно закрепил обязанность для саморегулируемой организации приобрести (вложить) средства компенсационного фонда СРО в государственные ценные бумаги Российской Федерации и при этом ограничил право в приобретении недвижимого имущества.

Весьма интересен и особенно важен для осмысления и изучения в нашем исследовании вопрос гарантии ответственности прав кредиторов, закрепленный в законодательстве посредством созданного компенсационного фонда в СРО.

В результате проведенного исследования очевидно, что законодателем предусмотрено соблюдение баланса публично-правовых и частноправовых интересов в виде государственно-принудительного воздействия, а именно возмещение ущерба в денежном выражении в результате недостатков работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по осуществлению строительства, реконструкции, капитальному ремонту, при причинении вреда объектам капитального строительства, что соотносимо с обязанностью компенсации СРО внести взносы в компенсационный фонд саморегулируемой организации в целях увеличения размера такого фонда в порядке и до размера, которые установлены уставом саморегулируемой организации.

Следовательно, мы можем предположить, что компенсационный фонд СРО является одним из условий гарантии ответственности в саморегулировании и можно рассматривать его как новый критерий эффективности баланса соотношения публичного и частного интересов, предусмотренных и введенных законодателем для гарантии обоюдного соблюдения таких интересов.

Введенный законодателем элемент гарантии как дополнительный критерий эффективности правового регулирования саморегулируемой организации в строительной отрасли, а именно, гарантия ответственности прав кредиторов в виде создания обязательного компенсационного фонда каждой СРО, теоретически позволяет отличительно выделить саморегулирование как возможно эффективный правовой институт.

В заключении подводятся итоги диссертационного исследования. Излагаются основные результаты работы, формулируются ключевые выводы диссертационного исследования, критерии, выявленные в ходе работы, предложены для практического применения в рассматриваемой отрасли, обозначены возможности применения в иных отраслях предпринимательской деятельности в условиях саморегулирования.

предпринимательский строительный лицензирование саморегулирование

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ И ВЫВОДЫ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ НАШЛИ ОТРАЖЕНИЕ В СЛЕДУЮЩИХ ОПУБЛИКОВАННЫХ РАБОТАХ АВТОРА

1. Фархутдинов Р.Д. Правовое положение саморегулируемых организаций в РФ // Вестник Башкирского государственного университета.- 2010.- № 2. Том 15. - 0,5 п.л.

2. Фархутдинов Р.Д. Эффективность перехода строительной отрасли от лицензирования к саморегулированию // Вестник экономики, права и социологии.- 2011.- №3. - 0,4 п.л.

3. Фархутдинов Р.Д. Роль судебной практики в правовом регулировании предпринимательской деятельности // Вестник экономики, права и социологии.- 2011.- №4. - 0,5 п.л.

4. Фархутдинов Р.Д. Лицензирование как правовая и государственно-управленческая категория // Вестник ТИСБИ. Научно-информационный журнал. Казань.- 2008.- № 4. - 0,5 п.л.

5. Фархутдинов Р.Д. Лицензирующие органы // Вестник ТИСБИ. Научно-информационный журнал. Казань.- 2008.- № 4. - 0,4 п.л.

6. Фархутдинов Р.Д. Новеллы в сфере защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей // Вестник ТИСБИ. Научно-информационный журнал. Казань.- 2010.- № 2. - 0,3 п.л.

7. Фархутдинов Р.Д. Третейский суд как особая форма защиты прав предпринимателей // Вестник ТИСБИ. Научно-информационный журнал. Казань.-2010.- № 3. - 0, 4 п.л.

8. Фархутдинов Р.Д. Досудебная процедура разрешения налоговых споров как одна их форм юрисдикционной защиты прав предпринимателей // Вестник ТИСБИ. Научно-информационный журнал. Казань.- 2010.- № 3. - 0,3 п.л.

9. Фархутдинов Р.Д. Гарантии прав кредиторов в строительной деятельности в условиях саморегулирования // Сборник аспирантских научных работ юридического факультета / Отв. ред. А.И. Абдуллин.- Казань: Казанский (Приволжский) федеральный университет, 2013.- Выпуск 14. - 0,4 п.л.

10. Фархутдинов Р.Д. Компенсационный фонд саморегулируемых организаций // Сборник аспирантских научных работ юридического факультета / Отв. ред. А.И. Абдуллин.- Казань: Казанский (Приволжский) федеральный университет, 2013.- Выпуск 14. - 0,5 п.л.

Размещено на Allbest.ru