Юридические и историко-философские аспекты обычая в правовом регулировании предпринимательской деятельности в РФ

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Упоминание в современной литературе естественно-правовых основ правового регулирования предпринимательской деятельности часто ограничивается констатацией существования определенного типа правовых норм, в основном конституционного уровня. Такое упоминание связано с тем, на что обращал внимание академик В.С. Нерсесянц, пытаясь найти общую характеристику для всех естественно-правовых учений. Он писал: «Это везде и всегда наличное, извне предданное человеку исходное для данного места и времени право, которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство» [6, с. 794]. Что ж - такое восприятие естественно-правовых свойств права абсолютно закономерно и четко укладывается в классические естественно-правовые философские концепты. В связи с этим к естественно-правовому в нормах закона, связанных с правовым регулированием предпринимательских отношений, в первую очередь, будет отнесено все связанное с неотъемлемыми правами человека, апеллирование в защиту которых будет «естественно» предполагать обращение к «предданным» абсолютным ценностям и началам, влекущим, например, ограничения государства на вмешательство в предпринимательские отношения.

Таким образом, естественно-правовое в предпринимательском правоотношении будет связано с лежащей в основании появления правоотношения нормой закона, в которой доктринально нашло отражение вышеназванное качество «предданности». Однако следует отметить, что в таких правовых механизмах и моделях европейская, в том числе и российская, юриспруденция будет осуществлять поиск своих «предданых» начал дедуктивно, в «схоластическом» духе опираясь на источники некой «высшей» силы.

Если рассматривать предпринимательское правоотношение как результат процесса правового моделирования (общественное отношение, урегулированное нормами права), то, следовательно, основным внешним свидетельством появления правоотношения будут особые характеристики поведения участников правоотношения. Это поведение является формой реализации субъективных прав и обязанностей. Следовательно, возникновение предпринимательских прав и обязанностей в порядке, установленном частью 1 ст. 8 ГК РФ [3], также будет свидетельствовать о появлении предпринимательского правоотношения. В этом случае права и обязанности могут в качестве оснований возникновения иметь такие, которые и не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают предпринимательские права и обязанности. Но как соотносится «естественно-правовой» характер возникшего правоотношения и соответствующие нормы закона, а в рассмотренном случае - фактически отсутствующие нормы закона? Ответ на этот вопрос предполагает дополнительный анализ категории «естественный».

Термин «естественное», употребляемый в настоящее время во взаимосвязи с правом или состоянием, традиционно связывается с категорией «природа», основу современного понимания которой составляет буквальное значение заимствованного и переведенного термина «nature», использовавшегося философами-классиками. По этому поводу Лео Штраус пишет, что «открытие природы - дело философии… Ветхий Завет, безусловной посылкой которого может считаться неприятие философии, не знает природы: древнееврейский термин природа не известен древнееврейской Библии». Далее: «Смысл открытия природы не может быть понят, если под природой понимать Ївсю совокупность феноменов. Ибо открытие природы состоит именно в разделении этой совокупности на феномены естественные и неестественные, природа - термин разграничения» [13, с. 80-81].

Как пишет, в свою очередь, Фридрих фон Хайек: «Первоначально греки использовали следующие термины, введенные, судя по всему, софистами в V в. до н.э.: physei, что означает Їпо природе и, в качестве противоположного термина, либо nomos, что лучше всего перевести Їпо обычаю, либо thesei, что приблизительно означает Їпо обдуманному решению» [10, с. 39]. Необходимо учитывать и то обстоятельство, на которое обращает внимание Бертран Рассел: термин physei (physis, phusis) применительно к вещи имеет телеологический смысл, заключая в себе цель, ради чего существует вещь. По мнению Рассела, именно в этом смысле Аристотель использует этот термин в свой работе «Физика» [8, с. 259-261]. Несмотря на отрицательное в целом отношение Рассела к аристотелевской версии целеполагания в термине «по природе», тем не менее, следует обратить внимание на его мнение о том, что термин «по природе» в первоначальном смысле относили к «природным» («естественным») явлениям те, у которых присутствуют внутренние источники развития. То, что в желуде «в потенции» имеется дуб, можно рассматривать как цель, но можно и как непреднамеренный результат совокупности непредсказуемых на момент созревания желудя факторов, в результате повлекших реальное появление дерева дуба. В этом смысле можно говорить об относительной, а не абсолютной потенции желудя, которая реализуется только при наличии практического результате в виде дерева дуба.

Подобное деление на nomos и thesei можно обнаружить и в разделении правил (правовых норм). правовой предпринимательский закон

Так, Карл Шмитт обращает внимание на связь nomos c захватом земли как начальной формой локализации и порядка, являющейся самым первым правовым основанием, на котором строится все последующее право [11, с. 8-14]. Именно поэтому для него, как и для Аристотеля, подлинным «номометом» является Солон, который «как и Ликург, посредством размежевания земли и упразднения долгов создал одновременно и nomoi и politeia, тогда как Дракон создал лишь nomoi, оставаясь в рамках уже существующей politeia» [8, с. 48]. Вместе с тем Шмитт отмечает, что в процессе неоправданного противопоставления nomos и physis произошло разрушение первоначального смысла: «Благодаря ему (Противопоставлению - прим. автора статьи) номос становится обязательным долженствованием, которое оторвано от бытия и осуществляется вопреки ему. В качестве всего лишь нормы и установления номос теперь неотличим от thesmos, psephisma или rhema и прочих обозначений, содержанием которых является не конкретный порядок и локализация, а лишь положения и установления, которые в конечном счете - и чем более централизованно, тем более интенсивно - приобретут значение легалисткого издания актов, способного принуждать к повиновению» [Там же, с. 49]. С этим же солидарен и Хайек, по мнению которого использование двух близких по значению, но слегка расходящихся выражений (nomos и thesei) повлекло и утрату первоначального смысла: «Речь здесь может идти либо о различении объектов, существующих независимо, и тех, которые возникли в результате действий людей, либо о различении объектов, которые возникли независимо от или в соответствии с замыслом людей. Неразличение этих двух дихотомий привело к ситуации, когда относительно одного и того же явления один автор мог доказывать, что оно искусственно, потому что является результатом действий человека, а другой мог говорить о нем как о естественном, потому что такого явно никто не планировал» [10, с. 39]. Во II в. н.э. с помощью латинского грамматиста Авл Гелия, который перевел греческие термины phesei и thesei как naturalis - естественный и positivus - произвольный, данная неопределенность лишь укрепилась. Демонстрируя на примере римского частного права, которое нами традиционно воспринимается более как писанное право (Leges duodecim tabularum, например), Хайек обращает внимание, что до кодификации при императоре Юстиниане римское гражданское право представляло собой в большей степени результат «открытия» законов юристами, нежели деятельность законодателя. Лишь позднее в Византии, следуя традициям эллинистического мышления, происходит формирование концепции закона как усмотрения законодателя-правителя [5, с. 95-104; 10, с. 100-104].

На это же обстоятельство в своей диссертационной работе обращает внимание Г.Г. Бернацкий, указывая, что в период Нового времени «само понятие природы, понятие Їестественного приобретает новые смысловые параметры, возникающие в контексте механистической парадигмы» [2, с. 132]. Цитируя А.В. Ахутина, он обращает внимание на то, что в указанный период природа и культура впервые оказываются в оппозиционном отношении, что и фиксируется вскоре в радикальном различи естественных и гуманитарных наук, науки и искусства и т.д. [1, с. 19].

Таким образом, проблема различения закона как результата достигнутого человеческой волей в процессе реализации конкретной заранее поставленной цели (thesei) и закона, который «не изменяется» (nomos), остается.

Следует обратить внимание, что уже средневековые схоласты фактически возвратились к первоначальному варианту и нащупывали существование промежуточного (между naturalis и positivus) явления, представляющего собой «результат человеческого действия, но не человеческого замысла». В этом случае, в частности, испанские иезуиты относили такие явления к naturalis [9, с. 44-52; 10, с. 39-40; 12]. Однако, по мнению Хайека, эти ростки были затоплены «приливом конструктивистского рационализма», в результате чего термины Їразум и Їестественный закон приобрели совершенно другой смысл. Концепция закона превратилась в концепцию «закона разума», что сблизило фактически рационалистическое естественное право и позитивизм: «новое рационалистическое естественное право Гроция и его последователей отличалось от них только допущением, что положения права могут быть логически выведены из априорных посылок, в то время как позитивизм рассматривал право как обдуманно разработанную конструкцию, основанном на эмпирическом знании о том, какое влияние она окажет на достижение желаемых людям результатов» [10, с. 40].

Что в современной законодательной и правоприменительной практике России может быть нами рассмотрено как наиболее близкое к рассматриваемому делению правил на nomos и thesei?

С нашей точки зрения, системой, в наибольшей степени приблизившейся к фактическому использованию рассматриваемых концептов, является система правового регулирования предпринимательской деятельности. Именно в этой системе мы можем обнаружить, с одной стороны, фактически формирующуюся помимо государства и его вмешательства в экономику (а часто и вопреки ему) модель предпринимательских отношений и правоотношений, а, с другой стороны, традиционную модель, связанную с присутствием в рыночной экономике государства, осуществляющего правового регулирования предпринимательской деятельности.

Первая модель является одним из вариантов естественного (но не природного!) общественного явления, не являющегося результатом заранее продуманных целевых действий отдельного человека. Это результат процессов существования стихийного, самопорождающегося рыночного порядка, формируемого в том числе прямо не связанными между собой действиями человека, каждое из которых не преследует достижения какой-то общей цели, с которой может быть отождествлен результат этих действий, воспринимаемый в определенный во времени и пространстве момент. Как писал Н.Д. Кондратьев, ссылаясь на предложенный В. Вундтом закон гетерогонии: «…Под влиянием среды, в том числе общественной среды, те цели, которые ставятся себе отдельными лицами, никогда не осуществляются в соответствии с точными предположениями, а всегда с теми или иными уклонениями от них. Иначе говоря, результат действия человека в общественной среде в той или иной мере является независимым от самого человека…» [4, с. 54]. В свою очередь закон гетерогонии влечет деперсонализацию результатов деятельности отдельного индивида. Общей целью в этом случае остается поддержание этого порядка в целом. Главным в поддержании порядка в целом становятся определенные правила, позволяющие задавать регулярность в осуществлении действий людей. Эти правила должны появиться в результате эволюционного процесса, их отбора, который, в свою очередь, может представлять собой как стихийный процесс, так и процесс обдуманный.

С нашей точки зрения, предпринимательские отношения как фактические отношения имеют в своей основе естественный рыночный порядок, возникающий как децентрализованный процесс, где каждый из участников этих отношений - субъектов предпринимательского права - становится самостоятельным центром поиска наиболее оптимального варианта поведения путем совершения действий, которые могут быть и ошибочными. Результат такого поиска «открывается» в виде nomos?а.

Следует отметить, что современное российское законодательство парадоксально, но фактически учитывает сказанное! В отличие от естественно-правовых норм «предданного» типа, сосредоточенных в основном в Конституции РФ, эти механизмы представлены нормами, фиксирующими потенциальную возможность «открытия» закона как результата развития естественно-правовых рыночных механизмов.

Так, статья 5 ГК РФ до ее изменения Федеральным законом от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» [7] в качестве источника гражданского законодательства предусматривала возможность применения обычая делового оборота, под которым понималось сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Следует отметить, что сам факт появления такого источника законодательства свидетельствовал о серьезных изменениях в системе регулирования предпринимательских отношений. Естественно, что серьезность этих изменений была наиболее заметна в сравнении с еще недавно (до 1994 года - прим. автора статьи) действовавшим советским гражданским законодательством. Однако и вне этого сравнения следует отметить, что возврат к обычаю как источнику права является изменением более ранней тенденции борьбы любого государства с обычным правом. Это борьба являлась отголоском того периода существования любого государства, в котором отрицательное отношение к обычаю свидетельствовало о борьбе между только нарождающейся государственной и традиционной патриархальной властью.

В российской практике появление обычая было ограничено случаями его появления в «какой-либо предпринимательской деятельности», а его содержание было ограничено возможной коллизией с нормами законодательства и положениями договора. Одновременно можно отметить, что, исходя из смысла части 2 ст. 6 ГК РФ, содержание любого обычая делового оборота могло быть основано только на принципах добросовестности, разумности и справедливости, а также на общих началах и смысле гражданского законодательства в целом. Такие основания, несомненно, характеризовали обычай делового оборота как результат длительного процесса поиска множеством заинтересованных (в рассматриваемом случае - добросовестных) лиц наиболее оптимальной (в рассматриваемом случае - разумной и справедливой) модели взаимодействия. Вполне естественно, что в абсолютном большинстве случаев использование положений ст. 5 ГК РФ сводилось к разъяснению судами того, что в каждом конкретном случае применение ст. 5 ГК РФ к рассматриваемым отношениям невозможно. Достаточно редкие случаи признания судами некоторых правил обычаями делового оборота, как правило, не совпадали с мнением вышестоящих судебных инстанций.

Так, ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к ЗАО «Стройсервис» о взыскании стоимости соразмерного уменьшения цены за поставку некачественного товара в сумме 622005,26 руб. По мнению истца, поставщик допустил нарушение условий договора № 12-К/Д-2008 от 31 июля 2008 года о качестве товара при поставке угольного концентрата с превышением показателя зольности на 0,1 и 1.5 процента от предельно-допустимой величины, установленной договором. Апелляционная инстанция, в отличие от суда первой инстанции, согласилась с требованиями истца, который мотивировал свою позицию тем, что допустимым является применение при расчетах соразмерного уменьшения цены Прейскуранта 03-01-01 «Оптовые цены на уголь, сланцы, продукты обогащения углей и брикеты», действовавшего с 1988 года по 1993 год, как наиболее оптимального и используемого в качестве обычая делового оборота в правоотношениях по поставке в угольной промышленности. Суд и сторона связывали это с тем, что после отмены указанного прейскуранта… какого-либо иного нормативного акта по размеру скидок не издано. При уменьшении цены судом за основу был принят размер уценки, составляющий 2,5 процента. Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 февраля 2013 года № Ф04-389/13 указанное решение апелляционной инстанции было отменено и в иске было отказано, поскольку документы, представленные истцом в доказательство наличия обычая делового оборота, ошибочно квалифицированы апелляционным судом как отвечающие критериям, указанным в статье 5 ГК РФ. Кроме этого, представленные документы (копии договоров, заключенных истцом с другими покупателями) не подтверждали наличие сложившегося правила поведения, широко применяемого в области поставки угля (угольного концентрата).

С нашей точки зрения, абсолютно правильное решение кассационной инстанции могло быть мотивировано в первую очередь не оценкой качества доказательств, демонстрирующих отсутствие широты применения предполагаемого обычая, а оценкой источника его появления. В рассматриваемом случае источником является нормативный акт органа государственной власти. Предприниматели не принимали участия в «открытии» норм, содержащихся в этом нормативном акте.

В то же время изменения, внесенные в ст. 5 ГК РФ, свидетельствуют, что законодатель значительно продвинулся в оценке данного правового явления. С 1 марта 2013 года источником права становится не обычай делового оборота, а обычай, что в данном случае выходит за рамки исключительно терминологической замены. Изменение является адекватной реакцией на изменение смысла этого правового явления. Обычай (вместо обычая делового оборота) рассматривается как сложившееся и широко применяемое правило не только в какой-либо области предпринимательской, но и иной деятельности. Следовательно, государство допускает рассмотрение обычая как источника права уже не только в «какой-либо области предпринимательской», но и «иной деятельности», что значительно расширяет сферу его применения.

С учетом сказанного обычай не может рассматриваться как результат чьего-либо замысла, и, следовательно, в российском законодательстве существует как механизм, предполагающий применение модели формирования закона как nomos'а, являющегося результатом «открытия» закона не только государством, но иными участниками предпринимательских отношений.

Список литературы

1. Ахутин А.В. Понятие «природа» в античности и в Новое время. М.: Наука, 1988. 208 с.

2. Бернацкий Г.Г. Развитие представлений о природе естественного права в истории правовой мысли: дисс. … д.ю.н. СПб., 2001. 504 с.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая // Собрание законодательства Российской Федерации (СЗРФ). 1994. № 32. Ст. 3301.

4. Кондратьев Н.Д. Основные проблемы экономической статики и динамики: Предварительный эскиз / авт. статей о Кондратьеве и его творчестве: Ю.Н. Давыдов, Ю.Б. Кочеврин, В.В. Симонов. М.: Наука, 1991. 567 с.

5. Леони Б. Свобода и закон / пер. с англ. В. Кошкина; под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2008. 308 с.

6. Нерсесянц В.С. Философия права: учебник. 2-е изд-е, перераб. и доп. М.: Норма, 2009. 552 с.

7. О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2012 года № 302-ФЗ // СЗРФ. 2012. № 53. Ч. I. Ст. 7627.

8. Рассел Б. История западной философии и ее связи с политическими и социальными условиями от Античности до наших дней: в трех книгах. Изд-е 7-е, стер. М.: Академический проспект, 2009. 1008 с.

9. Уэрта де Сото Х. Австрийская экономическая школа: рынок и предпринимательское творчество / пер. с англ. Б.С. Пинскера; под ред. А.В. Куряева. Челябинск: Социум, 2009. 202 с.

10. Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2006. 644 с.

11. Шмитт К. Номос земли в праве народов jus publicum europaeum. СПб.: Владимир Даль, 2008. 670 с.

12. Шмонин Д.В. В тени Ренессанса: вторая схоластика в Испании. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского ун-та, 2006. 277 с.

13. Штраус Л. Естественное право и история. М.: Водолей Publishers, 2007. 312 с.

Размещено на Allbest.ru