Юридическая наука о правовом обычае: подходы и классификации

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА О ПРАВОВОМ ОБЫЧАЕ: ПОДХОДЫ И КЛАССИФИКАЦИИ

Плоцкая Ольга Андреевна

Филиппова Татьяна Михайловна

Современные научные исследования правового обычая, раскрывая содержательную сторону, недостаточно освещают вопросы этимологии, генезиса, эволюции понятия. В настоящей работе «правовой обычай» рассматривается как дефидент, т.е. термин над которым будет проведена процедура придания строго фиксированного смысла и определения его сущности как правовой категории.

В современной научной литературе нет единого подхода к понятию «правовой обычай», существуют различные его определения. Ученые, исследуя обычай, дают определения обычая, отличающиеся разнообразием.

Первые представления об обычаях возникли еще в античной философии. Однако только в XIX веке исследователи стали разрабатывать правовую сущность обычая. Такие представители исторической школы как Г. Ф. Пухта, Ф. К. Савиньи обычное право рассматривали как выражение в отдельных поступках людей тех представлений о праве и справедливости, которые живут в данном народе на определенной ступени его развития. Г. Ф. Пухта обычаем называл «непрерывное, однообразное, выражающееся во множестве непрестанно и одинаково повторяющихся отдельных действий» [19, с. 36].

Д. И. Мейер в основе термина обычай рассматривает не правило, а действия, основанные на определенном правиле поведения. Под обычаем он понимает «ряд постоянных и однообразных соблюдений какоголибо правила в течение более или менее продолжительного времени» [21, с. 23].

Ряд ученых обращали внимание на обусловленность обычая народными воззрениями. Например, Г. Ф. Шершеневич отмечал, что обычаи являются «выражением предшествовавшего им народного правосознания» [26, с. 143]. Н. М. Коркунов писал: «существующее между людьми постоянное общение приводит к объективированию нашего правосознания. Юридические нормы, первоначально вырабатываемые субъективным сознанием, под влиянием условий общественной жизни получают внешнее объективное выражение в сложившихся обычаях, в установившейся судебной практике, в издаваемых органами государственной власти законах» [10, с. 62-63]. Единства мнений нет и у современных исследователей. Так, Б. Я. Токарев, Н. Н. Вопленко, М. Н. Кулажников рассматривают обычай, как «правило поведения» [23, с. 48]. П. А. Сорокин понимает под обычаем «такое правило поведения, которое сделалось обязательным вследствие продолжительного и однообразного его применения» [22, с. 70].

Другие авторы определяют обычай как норму. По мнению В. И. Нижечека «обычай - это норма, закрепляющая порядок, привычный образ действия, укоренившийся с древних пор в быту какого-то народа, общества…» [16, с. 415].

Безусловно, последние два подхода очень близки, так как, представляют собой правила поведения.

С. К. Бондырева полагает, что обычай может возникнуть и сформироваться только как привычка. «Обычай - это (совместная или совпадающая) привычка множества взаимосвязанных и постоянно общающихся индивидов» [1, с. 72].

Дорабатывая теорию определения обычая как привычки, выраженную С. К. Бондыревой, Е. М. Пеньков предложил понятие «социальная привычка», которая, в свою очередь является основой обычая. «Обычаи - это социальные нормы, которые прочно вошли в психологию людей и устойчиво проявляются в их поступках» [17, с. 66].

«Содержание обычных норм в большинстве случаев невозможно отделить от анализа процессов их возникновения, хотя практика только доказывает наличие обычаев», считает Г. М. Даниленко [7, с. 9-10].

И. А. Покровский под обычаем понимал «непосредственное проявление народного правосознания, норму, свидетельствующую о своем существовании самим фактом своего неуклонного применения» [18, с. 52]. Поэтому, считалось, что обычай, отражает народные убеждения, выработанные в ходе совместной деятельности людей.

Согласно точке зрения В. М. Хвостова: «Под именем обычая разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу вследствие долговременного применения ее на практике и привычке к ней народа. Таким образом, обязательность обычая покоится не на предписании какой-либо власти, а на привычке к нему населения» [24, с. 83]. И. А. Ильин писал: «Разрешая при помощи права основную задачу своей внешней жизни, т.е. создавая ровный, упорядоченный и справедливый общественный строй, люди выработали постепенно три основных вида права, из которых каждый имеет свои особенные черты и приспособлен к особой правовой потребности» [9, с. 117].

Традиционным феноменом называет обычай Г. В. Мальцев. «Обычай - это вид традиции, но вид специфический, нормативный» [13, с. 13]. Однако эта позиция спорна, так как формирование обычая происходит под влиянием традиций и моральных установок, поэтому обычай это не вид, а результат применения традиций.

Т. Н. Радько считает, что «обычаи - это исторически сложившиеся и прочно укоренившиеся, передаваемые из поколения в поколение правила поведения людей, которые практически переходят в привычку» [20, с. 13]. Причем в самом понятии заложены основные характеристики обычая: взаимосвязь правила с поведением, неоднократность применения, устойчивость обычая, единообразие в поведении.

Полисемичность вариантов толкования и применения «обычая», приводит к многочисленным научным спорам о самом понятии. Данное понятие относится к числу наиболее сложных в теории права, так как не существует его общепринятого определения, и кроме того, спорным является сам смысл, в котором определяется «обычай».

Множественность вариантов толкования и применения термина «обычай» в целом сводится к пониманию его как общего правила поведения, выработанного вследствие регулирования общественных отношений, которое в результате длительного применения становится привычкой и выступает в качестве реального критерия для определения правомерности или неправомерности поступков людей.

В современной науке существует множество трактовок понятия «правовой обычай». Так, Н. Н. Вопленко считает правовой обычай «объективно сложившимся в результате неоднократного повторения правила общественного поведения, основанного на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве источника права» [4, с. 50]. О. В. Малова понимает под ним «неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права» [12, с. 32].

Раскрывая вопрос сущности правового явления, необходимо рассмотреть признаки правового обычая. Они достаточно детально разработаны в трудах таких ведущих ученых, как В. В. Наумкина [15, с. 63], С. В. Бошно [3, с. 20] и выражаются в:

определенности правила поведения;

фактическом осуществлении в течение длительного времени;

наличии разнообразных навыков и привычек правомерного поведения;

совместимости с нормативно-правовыми актами;

во вспомогательном действии по отношению к нормативно-правовым актам;

нравственности обычая, его соответствии общественному представлению о приличном, здравом, достойном;

признании правила поведения формой права со стороны государства;

устойчивости нормы, которая проявляется в консервативном характере;

общественном происхождении;

конкретности правила;

ограничении сферы действия;

санкционировании государством;

соответствии нормативно-правовым актам.

Интересен также подход Д. Г. Грязнова, который данные признаки правового обычая делит на две группы:

основные (собственные) и неосновные [5, с. 10].

На наш взгляд, к существенным признакам и свойствам правового обычая необходимо отнести следующие:

продолжительный период времени применения обычая, который может быть определен как в годах, так и применяться неопределенный период времени, например, несколько веков;

общезначимость, распространяющаяся на всех членов общества;

постоянная практика его применения и частая повторяемость, так как «обычай, проистекая из общего народного убеждения» [2, с. 50], воплощается в реальных поступках, должен применяться, начиная с момента его возникновения и до настоящего времени, он не должен забываться, иначе прекратится использование норм правового обычая;

«убеждение населения в соблюдении необходимого правового правила поведения носящего обязы-вающий характер, которое представляет собой мнение соблюдающих определенное обычно-правовое правило относительно того, что это правило порождает определенные юридические последствия» [25, с. 203];

правовой обычай складывается вследствие многократного его применения в обществе, что позволяет ему укорениться и приобрести авторитет стандарта (эталона поведения), к которому должны стремиться члены общества;

нравственность его содержания, так как безнравственные обычаи не могут считаться источниками права, ввиду их несоответствия существующим в обществе представлениям о моральных требованиях и высоконравственных поступках;

локальный характер, так как именно в замкнутом социуме зарождается, развивается, формируется правовой обычай, который, как правило, не имеет широкого использования из-за несовпадения административных границ с границами применения местных обычаев;

правовой обычай должен иметь общественное происхождение, т.е. исходить от «народа», а не формироваться по воле законодателя;

определенность правового обычая, которая не позволит ему быть утерянным, а потому напрямую связана с частотой применения данного обычая в обществе;

устная форма закрепления;

правовой обычай является результатом определенного общественного мировоззрения, являясь эле-ментом системы ценностей конкретного общества;

правовой обычай отражает правовое содержание общественных отношений;

защиту правового обычая обеспечивает не всегда государство путем санкционирования и подкрепления мерами государственного принуждения и защиты. Поэтому на ранних этапах развития общества, когда государства еще не существовало, нормы морали, признанные в обществе обеспечивали ему защиту, либо само общество санкционировало их;

правовой обычай являлся целесообразным, полезным и авторитетным социальным регулятором, признаваемым обществом;

в правовом обычае содержится только одно правило, которое формирует поведение, являясь основным регулятором общественных отношений на ранних этапах развития общества;

правовой обычай является основным регулятором, а не вспомогательным, так как его нельзя отменить, изменить соглашением сторон или договором и др.

Правовой обычай, как и нормы обычного права, зарождается в «народе». Общество должно доверять данным обычно-правовым нормам. По мнению В. В. Наумкиной «эти нормы воспринимаются как должное, не подлежащие оспариванию или сомнению. Уважение к обычному праву воспитывается под воздействием постоянного неуклонного применения обычных норм всеми членами общества. Игнорирование существующих правил общество воспринимает как аномальное, анти социальное поведение» [15, с. 63].

Правовые обычаи можно классифицировать. В основу классификации могут быть положены разные критерии. В научной литературе также встречается достаточно широкий спектр критериев классификации правовых обычаев.

Так, Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе.

1.«Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе» [6, с. 105].

2.«Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия» [Там же]. Такие обычаи являются самостоятельными источниками права по отношению ко всем иным источникам права.

Однако сфера применения таких обычаев, как правило, очень ограничена, т.к. правоприменитель стремится оперировать нормами законодательства, а не обычаем.

3.«Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону» [Там же]. Это наиболее распространенная разновидность обычаев во всех странах, относящихся к романо-германской правовой семье.

Благодаря им создаются условия для толкования и применения существующих нормативных правовых актов и содержащихся в них правовых норм. Такие обычаи дополняют, поддерживают существующее законодательство. Поэтому в них возникает необходимость и потребность.

О. В. Малова предлагает выделять иные критерии классификации правовых обычаев:

1)по способам санкционирования, когда обычаи санкционируются в законодательном акте, в правоприменительном решении: обычаи, соблюдаемые в деятельности государственных органов, сторон договора; признаваемые международным правом; неофициальные систематизированные правовые обычаи, то есть санкционированные через деятельность негосударственных организаций;

2)по характеру действия различаются основные правовые обычаи, непосредственно регулирующие общественные отношения, и субсидиарные правовые обычаи, рассчитанные на применение в случае отсутствия регулирования этих же отношений иными источниками;

3)по сфере действия (применения, распространения) различаются местные; национальные; специальные; партикулярные международные обычаи;

4)по отраслям права - конституционные; уголовно-правовые [11].

Представленные О. В. Маловой критерии для классификации правовых обычаев являются традиционными.

М. В. Захарова, одним из критериев классификации выделяет характер отношений, которые урегулированы правилами поведения, содержащимися в обычаях. «По данному основанию обычаи делятся на обычаи, носящие частный характер, то есть регулирующие отношения в области свободы и частной инициативы, и обычаи, носящие публичный характер, то есть регулирующие отношения в области власти и подчинения» [8, с. 90]. Такие обычаи, по мнению И. Н. Мироновой, «формально легитимированные (санкционированные) компетентными органами, являющиеся источниками публичного права, можно классифицировать по следующим основаниям: 1) по территории распространения такие правовые обычаи в публичном праве подразделяются на: а) международные обычаи; б) национальные обычаи; в) местные обычаи; 2) по отношению к положениям нормативного правового акта правовые обычаи подразделяются на: а) правовые обычаи Їв дополнение к закону (secundum legem); б) правовые обычаи против закона?» [14, с. 146].

В Российской Федерации особая значимость правового обычая как источника права обусловлена правовой жизнью и правосознанием российского общества.

В отраслях современного российского права правовой обычай востребован также неодинаково. В сфере публично-правовых отношений он применяется реже. В частноправовых отраслях российского права применение правового обычая происходит чаще. Это объясняется высокой динамикой развития предпринимательской деятельности, преобладанием частного начала.

Таким образом, подводя итог, необходимо отметить, что правовой обычай в современной российской правовой системе не утратил своей актуальности, являясь сложным и многогранным явлением, имеющим свои особенности и признаки, образующие его значимость.

правовой обычай дефидент

Список литературы

1.Бондырева С. К., Колесов Д. В. Традиции: стабильность и преемственность в жизни общества, М.: МПСИ, 2004. 280 с.

2.Бошно С. В. Правовой обычай в контексте современного учения о формах права // Современное право. 2004. № 9. С. 47-53.

3.Бошно С. В. Форма права: теоретико-правовое исследование: дисс. … д.ю.н. М., 2005. 440 с.

4.Вопленко Н. Н. Источники и формы права: уч. пособие. Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. 102 с.

5.Грязнов Д. Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: автореф. дисс. … к.ю.н. М., 2001. 208 с.

6.Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988. 279 с.

7.Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М.: Наука, 1988. 192 с.

8.Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве: дисс. … к.ю.н. М., 2005. 245 с.

9.Ильин И. А. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. СПб.: Наука, 1994. 541 с.

10.Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. М.: РОССПЭН, 2010. 520 с.

11.Малова О. В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юридический вестник. 2001. № 1. С. 16-20.

12.Малова О. В. Правовой обычай как источник права: дисс. … к.ю.н. Екатеринбург, 2002. 187 с.

13.Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 7-94.

14.Миронова И. Н. Правовой обычай как источник современного российского публичного права: дисс. … к.ю.н. М., 2009. 198 с.

15.Наумкина В. В. Обычное право кочевых народов Восточной Сибири в правовой системе Российского государства XIX начала XX вв.: дисс. … д.ю.н. М., 2010. 276 с.

16.Нижечек В. И. Советское право в системе нормативного регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск: Вост.-Сиб. кн. изд-во, 1973. 455 с.

17.Пеньков Е. М. Социальные нормы - регуляторы поведения личности. Некоторые вопросы методологии и теории. М.: Мысль, 1972. 198 с.

18.Покровский И. А. История римского права. СПб.: Издательско-торговый дом «Летний сад», 1998. 560 с.

19.Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М.: Современные известия, 1874. Т. 1. 561 с.

20.Радько Т. Н. Право в системе нормативного регулирования общественных отношений. М.: Академический проект, 2005. 816 с.

21.Русское гражданское право. Общая часть: чтения Д. И. Мейера. СПб.: Тип. Н. Тиблена, 1861. 367 с.

22.Сорокин П. А. Человек. Цивилизация. Общество. М.: Политиздат, 1992. 543 с.

23.Токарев Б. Я. Советское право и обычаи в их связи и развитии: автореф. дисс. … к.ю.н. Саратов, 1970. 152 с.

24.Хвостов В. М. Общая теория права. М.: Книжный дом «Либроком», 2011. 152 с.

25.Царегородская Е. В. Структура правового обычая в истории правовой мысли // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2007. № 1. С. 202-213.

26.Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб. пособие. М.: Юридический Колледж МГУ, 1995. Т. 1. 516 с.

Размещено на Allbest.ru