Особое мнение судьи Конституционного суда РФ В.И. Олейника и по настоящее время не потеряло своей актуальности: "Закон об оперативно-розыскной деятельности нуждается в глубокой переработке и приведении в соответствие с нормами других российских законов, с нормами и духом международного права, ибо, формально ссылаясь на предписания Конституции Российской Федерации, он, по существу, во многом далек от них, что позволяет и будет позволять правоприменителю нарушать конституционные права и свободы граждан" [5].

Терминология, используемая в законе, имеет руководящее значение для правоприменительной деятельности. В то же время "неупорядоченная терминология, отражающая аморфность, неопределенность понятий закона, снижает его информативные возможности, отрицательно сказывается на правоприменении, а также ведет к нескончаемым и бесплодным спорам в теории и на практике" [8, с.15].

Целью настоящего исследования является упорядочивание терминологии в оперативно-розыскном праве.

Впервые о проблеме понятия, а вернее, об отсутствии понятия оперативно-служебных документов органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее по тексту - ОРД), указал в особом мнении судья Конституционного суда РФ А.Л. Кононов. При рассмотрении жалобы гражданки И.Г. Черновой судья обращает внимание: "…закон не определяет понятие оперативно-служебные документы и не отождествляет их с делом оперативного учета. На практике оперативно-служебные документы, предоставляемые судье, специально готовятся органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, на основе материалов, содержащихся в деле оперативного учета" [7].

Впоследствии Федеральным законом от 05.01.1999 № 6-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон Об оперативно-розыскной деятельности" внесены изменения в ст.21 (Прокурорский надзор за ОРД) следующего содержания: "По требованию указанных прокуроров (Генеральный прокурор РФ и уполномоченные им прокуроры - И. З.) руководители органов, осуществляющих ОРД, представляют им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее по тексту - ОРМ) с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения ОРМ" [1].

То есть, исходя из этой поправки в Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ об ОРД) [2], следует, что оперативно-служебные документы - это дела оперативного учета (далее по тексту - ДОУ), материалы о проведении ОРМ с использованием оперативно-технических средств, учетно-регистрационная документация и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения ОРМ.

Также следует отметить, что и из смысла п.9 приказа Генпрокуратуры России "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности" [3] следует то же самое определение понятия оперативно-служебных документов. Не согласимся с такой позицией законодателя. В частности, материалы о проведении ОРМ с использованием оперативно-технических средств не существуют в отрыве от ДОУ (ч.2 ст.10 ФЗ об ОРД), соответственно, являются его составной частью, следовательно, необходимость в обособлении материалов о проведении ОРМ от ДОУ отсутствует, и материалы о проведении ОРМ должны быть исключены из законодательного определения оперативно-служебных документов.

В ч.5 ст.5 и ч.3 ст.9 ФЗ об ОРД упоминается об оперативно-служебных документах, содержащих сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и

о тактике проведения ОРМ. Эти сведения не могут быть истребованы ни прокурором, ни судом. Однако данные сведения включаются в общее понятие оперативно-служебных документов.

Между тем в пп. "б" п.6 вышеуказанного приказа упоминается об иных оперативно-служебных материалах, под которыми из системного толкования п.1-5 ст.10 ФЗ об ОРД подразумеваются все оперативные дела, заводимые оперативно-розыскными органами (далее по тексту - ОРО) (дело оперативного розыска, оперативно-поисковое дело и др.). Таким образом, оперативно-служебные материалы включаются в понятие "дело оперативного учета". Считаем, что в оперативно-розыскном законодательстве термин "иные оперативно-служебные материалы" дублирует термин ДОУ и должен быть заменен на ДОУ.

В ч.4 ст.9 ФЗ об ОРД, регламентирующей порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ, говорится о том, что по требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ. А.Л. Кононов в том же Определении Конституционного суда РФ резко критикует такую использованную в законе формулировку. Судья указывает: "…закон предусматривает лишь возможность, но не обязанность органа предоставить некие иные материалы, характер и объем которых определяются самим органом. Требования судьи также не могут быть восприняты как гарантия объективности, поскольку при отсутствии информации об объеме и содержании конкретных материалов, по которым судья выносит решение, он не может действовать со знанием дела" [7]. С учетом изложенного, к иным материалам следует отнести всевозможные опосредованные справки, акты, составленные оперативными работниками по материалам дел оперативного учета, КПД которых, представляется, близок к нулю.

Анализ данных по итогам анкетирования сотрудников оперативных подразделений органов внутренних дел показал, что судьи, рассматривая материалы об ограничении конституционных прав граждан, практически никогда не истребуют от оперативного органа дополнительные документы, указанные в ч.4 ст.9 ФЗ об ОРД как иные документы, касающиеся оснований для проведения ОРМ. Судья принимает судебный акт (постановление) в основном только по постановлению органа, осуществляющего ОРД о возбуждении перед судом ходатайства о проведении ОРМ.

Именно так - постановление о возбуждении перед судом ходатайства о проведении ОРМ - должен именоваться документ, служащий поводом к разрешению вопроса об ограничении конституционных прав граждан. Такой вывод вытекает из прямого указания на то ФЗ об ОРД. В ч.1, 3 ст.9 ФЗ об ОРД указывается о том, что рассмотрение материалов осуществляется судом по месту проведения мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. В то же время основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. В изученных нами судебных постановлениях об ограничении конституционных прав граждан во вводной части зачастую указывалось о таких документах ОРО, как постановление о проведении ОРМ, ходатайство о проведении ОРМ, что является неверным. Неверное наименование документа в данном случае не повлечет за собой признание его недопустимым, однако может являться предметом судебного разбирательства на признание его таковым судом. Нами будет в дальнейшем предложена рекомендательная форма постановления о возбуждении перед судом ходатайства о проведении ОРМ.

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан является формой предварительного судебного контроля за ОРД. Поэтому мы считаем, что ч.4 ст.9 ФЗ об ОРД ("по требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением…") необходимо исключить из закона. Во-первых, несовершенство законодательной формулировки и так делает эту норму нерабочей. Во-вторых, как показало вышеуказанное анкетирование, и судьи сами редко истребуют какие-либо дополнительные документы. В-третьих, с теоретической точки зрения отсутствует необходимость в истребовании дополнительных документов. Инициирование процесса об ограничении конституционных прав граждан начинается с "мотивированного постановления одного из органов, осуществляющих ОРД", описательная часть которого является, по сути, обобщенной справкой по результатам работы по ДОУ. То есть на данной стадии судебного контроля судье достаточно только такого мотивированного постановления ОРО для принятия решения. И если постановление немотивированное или недостаточно мотивированное, то судья может и должен отказать в его удовлетворении, что будет означать необходимость дополнительной проверки сотрудниками ОРО своей оперативной информации.

Также на достаточность только одного мотивированного постановления о возбуждении перед судом ходатайства о проведении ОРМ для ограничения конституционных прав граждан указывает еще и тот факт, что ч.8 ст.5 ФЗ об ОРД запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, фальсифицировать результаты ОРД, за что ч.4 ст.303 УК РФ установлена уголовная ответственность, которая является процессуальной гарантией от злоупотреблений в ограничении конституционных прав граждан.

Исключение вышеуказанной нормы снимет вопрос о том, что же понимать под иными материалами, касающимися оснований для проведения ОРМ, и упорядочит оперативно-розыскную терминологию.

Часть 3-5 ст.5 ФЗ об ОРД, регламентирующая порядок истребования и обжалования действий органов, осуществляющих ОРД, которые заведением дела оперативного учета привели, по мнению гражданина, к нарушению его прав и свобод, указывает, что ОРО обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю.

В данной норме закона, очевидно, в понятие оперативно-служебные документы вкладывается иное содержание, чем в ст.21 ФЗ об ОРД. Полагаем, что в данном ракурсе в понятие оперативно-служебных документов включается только ДОУ. При этом в случае наступления условий, предусмотренных ч.4 ст.5 ФЗ об ОРД, гражданину по его заявлению представляется обобщенная справка по результатам оперативной работы по данному гражданину, и если он предполагает, что такая справка содержит сведения не в полном объеме, то он может обжаловать действия должностных лиц в вышестоящий орган, прокуратуру или суд. А уже по требованию вышестоящего органа, прокуратуры или суда оперативный орган обязан представить подлинное дело оперативного учета, чтобы рассматривающий жалобу орган мог сравнить, в полном ли объеме оперативный орган предоставил гражданину информацию, и принять соответствующее процессуальное решение. Поэтому в целях приведения терминологии в систему, предлагаем изложить ч.5 ст.5 ФЗ об ОРД в следующей редакции: "В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий оперативнорозыскную деятельность, обязан предоставить судье по его требованию подлинное дело оперативного учета".

В приложении № 2 к Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд [4] (далее по тексту - Инструкция) указывается об оперативно-служебных документах как о перечне документов, подлежащих направлению уполномоченному субъекту, как-то: постановления о рассекречивании материалов ОРД, постановления о проведении ОРМ, справки, акты, объяснения и т.п.

Такое определение не согласуется с ФЗ об ОРД. В изученных нами постановлениях ОРО о предоставлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, суду практические работники для обобщения перечня передаваемых документов не используют термин "оперативно-служебные документы". Используют собирательный термин - "материалы оперативно-розыскной деятельности" либо "материалы, полученные в ходе проведения ОРМ". На наш взгляд, путь, по которому пошла правоприменительная практика, с теоретической точки зрения более правильный. Анализируя вышеизложенное, очевидно, что законодатель в понятие "оперативно-служебные документы" вкладывает более глубокое содержание, чем перечень предоставляемых уполномоченному органу документов. Мы предлагаем внести изменения в приложение № 2 к Инструкции (форма Постановления о предоставлении результатов ОРД), в резолютивной части заменив "оперативно-служебных документов" на "материалов, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности". Определение результатов оперативно-розыскной деятельности содержится в п.36.1 ст.5 УПК РФ [9].

В оперативно-розыскном законодательстве существует достаточно много понятий. ФЗ об ОРД раскрывает только одно из них - ОРД. По мнению И.В. Петрова, "трудно найти научную работу, связанную с исследованием проблем оперативно-розыскной деятельности, в которой не предпринимались бы попытки уточнить те или иные понятия" [6, с.14]. Правоприменителю в определенных случаях приходится догадываться о том, что же законодатель имел в виду под тем или иным понятием. Предложенные нами поправки в закон способствуют более четкому пониманию деятельности и документооборота органов, осуществляющих ОРД.

терминология оперативное розыскное право

Список литературы