Застосування аналогії права та аналогії закону в адміністративному судочинстві

Размещено на http://www.allbest.ru/

УДК 342.9

Спеціальність 12.00.07 - адміністративне право і процес;

фінансове право; інформаційне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

ЗАСТОСУВАННЯ АНАЛОГІЇ ПРАВА ТА АНАЛОГІЇ ЗАКОНУ В АДМІНІСТРАТИВНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Соколов Володимир Миколайович

Київ - 2013

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана у відділі проблем державного управління та адміністративного права Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України.

Науковий керівник:

доктор юридичних наук, професор ЛУК'ЯНЕЦЬ Дмитро Миколайович, ДВНЗ «Українська академія банківської справи НБУ», завідувач кафедри кримінально-правових дисциплін

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор КАЛЮЖНИЙ Ростислав Андрійович, Юридичний інститут Національного авіаційного університету, заступник директора з наукової роботи;

кандидат юридичних наук, доцент КОНСТАНТИЙ Олександр Володимирович,

Верховний Суд України, науковий консультант Управління забезпечення діяльності судової палати в адміністративних справах

Захист відбудеться «___» ______________ 2013 р. о ____ годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.236.03 по захисту дисертацій на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України за адресою: 01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України за адресою: 01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

Автореферат розісланий «____» ______________2013 р.

Учений секретар спеціалізованої вченої ради Т. І. Тарахонич

1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Розбудова України як демократичної, правової, соціальної держави передбачає створення реальних та ефективно діючих механізмів забезпечення прав і свобод людини та громадянина в різних сферах державної діяльності. Одним із таких механізмів є адміністративне судочинство, запроваджене в Україні у 2005 році.

Інститут адміністративного судочинства в Україні побудовано з урахуванням кращих зразків провідних європейських країн, але його практичне функціонування стикається з низкою проблем, обумовлених сучасним станом українського законодавства. У першу чергу це стосується проблеми якості українських законів, їх суперечливості та наявності великої кількості прогалин у законодавстві, що регулює діяльність суб'єктів владних повноважень.

У рамках механізму реалізації принципу законності в адміністративному судочинстві Кодексом адміністративного судочинства України передбачені інструменти подолання прогалин у законодавстві, до яких віднесено аналогію права та аналогію закону, але практичне використання цих інструментів ускладнюється недостатністю знань про можливості цих методів подолання прогалин у праві з урахуванням особливостей адміністративного судочинства, а також суперечливим практичним досвідом їх застосування.

Наукового осмислення потребують такі проблеми, як межі застосування аналогій, їх підстави, правові наслідки вирішення справ на підставі аналогій, обґрунтування винесених на підставі аналогії судових рішень. Особливе значення має вирішення питання про припустимість процесуальних аналогій в адміністративному судочинстві.

Отже, сучасне адміністративне судочинство потребує створення належного наукового підґрунтя для вироблення порядку та правил реалізації аналогій в адміністративному судочинстві, що обумовлює актуальність відповідної теми. Крім того, наявні дослідження з проблем застосування аналогій у праві виконувались або в рамках загальної теорії права, або в рамках цивільного-процесуального права. Але ці дослідження не враховують особливостей адміністративного судочинства.

Теоретичну базу дисертаційного дослідження склали наукові праці відомих учених, зокрема: В. Б. Авер'янова, О. Ф. Андрійко, О. М. Бандурки, Ю. П. Битяка, І. П. Голосніченка, Р. А. Калюжного, С. В. Ківалова, А. П. Клюшниченка, Л. В. Коваля, Т. О. Коломоєць, В. К. Колпакова, А. Т. Комзюка, О. В. Константого, Є. Б. Кубка, О. В. Кузьменко, Ю. С. Педька, А. О. Селіванова, В. С. Стефанюка, М. М. Тищенка, В. В. Цвєткова, Ю. С. Шемшученка, В. К. Шкарупи, М. К. Якимчука, О. М. Якуби, Х. П. Ярмаки та інших.

Важливе значення для дисертаційного дослідження мали наукові праці вчених у галузі теорії права, а також інших галузей права, а саме: С. С. Алексєєва, В. Д. Бабкіна, О. В. Зайчука, А. М. Колодія, В. В. Лазарева, Н. М. Оніщенко, Н. М. Пархоменко, С. П. Погребняка, О. І. Ющенка та інших.

Емпіричною базою дослідження є рішення адміністративних судів усіх ланок.

Нормативно-правову основу дослідження становили акти конституційного, адміністративного, кримінально-процесуального та цивільно-процесуального законодавства.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження здійснювалося в рамках планової теми відділу проблем державного управління та адміністративного права Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України «Адміністративно-правові проблеми оптимізації державного управління в Україні» (номер державної реєстрації - 0111U006524).

Мета і задачі дослідження. Метою дисертаційного дослідження є комплексне вивчення можливості і потенціалу застосування аналогій в адміністративному судочинстві для вирішення справ адміністративної юрисдикції, а також вироблення на основі отриманих знань практичних рекомендацій щодо порядку і правил застосування аналогії права та аналогії закону при вирішенні адміністративних справ в порядку адміністративного судочинства.

Для досягнення поставленої мети вирішувалися такі задачі:

охарактеризувати існуючі в науці підходи до визначення поняття, змісту та видів аналогій у праві, особливостей їх застосування;

проаналізувати засади застосування аналогії права та аналогії закону в адміністративному судочинстві;

визначити можливість застосування в адміністративному судочинстві процесуальних аналогій;

обґрунтувати порядок застосування аналогії закону в адміністративному судочинстві з урахуванням особливостей цього виду судочинства;

визначити коло принципів, на підставі яких можуть вирішуватись адміністративні справи при застосуванні аналогії права;

визначити та обґрунтувати порядок застосування аналогії права в адміністративному судочинстві з урахуванням особливостей цього виду судочинства;

обґрунтувати висновки та рекомендації щодо удосконалення чинного законодавства в частині правового регулювання застосування аналогій в адміністративному судочинстві.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають в процесі застосування аналогії права та аналогії закону при розгляді і вирішенні справ адміністративними судами.

Предметом дослідження є сутність і зміст аналогії права та аналогії закону в адміністративному судочинстві, їх нормативно-правова основа та практика реалізації відповідних правових норм.

Методи дослідження. Обґрунтованість та достовірність наукових результатів забезпечувалися використанням філософсько-світоглядних, загальнонаукових, спеціально-наукових та конкретно-наукових методів пізнання, зокрема таких, як діалектичний метод, системний, структурно-функціональний, формально-логічний та інші методи.

З позицій діалектичного методу в дисертації розглядалися погляди на зміст і природу аналогій у праві, сформульовані на різних етапах розвитку наукової юридичної думки.

Системний метод був використаний, зокрема, для дослідження сукупностей принципів, на основі яких є можливим застосування аналогії права в адміністративному судочинстві.

Для висвітлення сучасних концепцій аналогій у праві взагалі та в адміністративному судочинстві зокрема використовувався метод функціонального аналізу, а для визначення видів аналогії закону в адміністративному судочинстві - метод теоретичної типології.

Для формулювання рекомендацій щодо порядку застосування аналогії права та аналогії закону в адміністративному судочинстві використовувалися методи аналізу і синтезу.

Для виявлення дійсного змісту принципів на основі яких можливе вирішення адміністративних справ із використанням аналогії права, широко використовувався формально-логічний метод.

Набули застосування й такі методи, як історичний та метод порівняльного правознавства. Історичний метод використовувався під час дослідженні точок зору на зміст аналогій в праві. Метод порівняльного правознавства застосовувався при вивченні наукових положень щодо застосування аналогій у цивільному судочинстві.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що вперше у вітчизняній науці адміністративного права здійснено комплексне дослідження засад застосування аналогій в адміністративному судочинстві. У ході дисертаційного дослідження сформульовано низку нових теоретичних висновків та практичних узагальнень і пропозицій, зокрема:

уперше:

- у межах аналогії закону в адміністративному судочинстві виділено та обґрунтовано такі її різновиди, як аналогію процедур, аналогію понять, аналогію нормативних конструкцій та аналогію правових наслідків;

- аргументовано положення про існування такого виду аналогії, як зворотна аналогія, або аналогія фабул, яка використовується Верховним Судом України при ухваленні рішення про відкриття провадження у справах на підставі вимог статті 237 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема у випадку неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, внаслідок ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах;

- запропоновано порядок застосування аналогії права та аналогії закону при вирішенні адміністративних справ у порядку адміністративного судочинства;

удосконалено:

- підходи до визначення кола принципів, які можуть бути використані при вирішенні адміністративних справ із використанням аналогії права, до яких віднесено принципи, викладені у статті 2 КАСУ, конституційні принципи, принципи спеціального законодавства, правові позиції Конституційного Суду України та Верховного Суду України і вищих спеціалізованих судів;

- підходи щодо застосування процесуальних аналогій в адміністративному судочинстві, зокрема щодо визначення переліку умов їх застосування;

- положення щодо розуміння змісту окремих принципів адміністративного судочинства (законності, офіційності, диспозитивності) з точки зору особливостей вирішення справ на підставі аналогії права.

Дістали подальшого розвитку положення щодо:

- особливостей застосування норм статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справ в порядку адміністративного судочинства;

- необхідності використання для вирішення справ на підставі аналогії права лише тих принципів, що мають нормативне закріплення або можуть бути виведені із існуючих норм права, а також таких, які сформульовані у практиці Конституційного Суду України;

- особливостей використання аналогії закону при розгляді окремих категорій справ адміністративної юрисдикції.

Практичне значення одержаних результатів. Викладені в дисертаційному дослідженні висновки та положення розширюють і поглиблюють теоретичні знання про можливості застосування аналогії права та аналогії закону в адміністративному судочинстві та можуть бути використані:

- у науково-дослідницькій діяльності - для подальшого розвитку наукових підходів щодо розуміння сутності аналогії права та аналогії закону в адміністративному судочинстві;

- у сфері правотворчості - для удосконалення нормативно-правового регулювання правовідносин, пов'язаних із застосуванням аналогії права та аналогії закону в адміністративному судочинстві;

- у навчальному процесі - для викладання навчальних дисциплін «Адміністративне право», «Адміністративне судочинство» у вищих навчальних закладах, а також при підготовці відповідних розділів підручників і навчальних посібників;

- у практичній діяльності - одержані в результаті дисертаційного дослідження результати мають, по-перше, методологічне значення для діяльності адміністративних судів; по-друге, дозволяють по-новому подивитися на функціональне призначення аналогій в адміністративному судочинстві, розширити та використати їх можливості для забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Особистий внесок здобувача. Дисертаційне дослідження є самостійною науковою роботою. Основні теоретичні положення та розробки, які характеризують наукову новизну дослідження, теоретичне і практичне значення його результатів, одержані дисертантом особисто.

Апробація результатів дослідження. Основні результати дисертаційного дослідження оприлюднені та обговорювалися на наукових конференціях, на засіданнях круглих столів, семінарах, зокрема на: ІІ Міжнародній науковій конференції «Становлення держави та права в умовах глобалізації: теоретичний та практичний аспект» (м. Київ, 24 лютого 2012 р.; тези опубліковано); Міжнародній науково-практичній конференції «Теоретичні та практичні проблеми адаптації національного законодавства України до світових стандартів правового регулювання», присвяченій 20-річчю Донецького університету економіки та права (м. Донецьк, грудень 2012 р.; тези опубліковано); Міжнародній науково-практичній конференції «Проблеми вдосконалення правового забезпечення прав та основних свобод людини і громадянина» (м. Київ, 17 - 18 листопада 2012 р.; тези опубліковано); Міжнародній конференції молодих вчених та студентів «Від громадянського суспільства - до правової держави» (м. Харків, 26 квітня 2013 р.; тези опубліковано).

Публікації. Основні результати дисертаційного дослідження оприлюднені у семи наукових статтях, надрукованих у наукових фахових виданнях, перелік яких затверджено ВАК України, та у чотирьох опублікованих тезах доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура та обсяг дисертації. Структура дисертації обумовлена метою та завданнями дослідження. Робота складається із вступу, двох розділів в яких об'єднано шість підрозділів, висновків, списку використаних джерел (159 найменувань на 15 сторінках). Загальний обсяг дисертації становить 189 сторінок, з них основного тексту - 174 сторінки.

2. ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, зв'язок із науковими програмами, планами, темами; визначено мету і завдання, об'єкт і предмет дослідження, його методологічну основу; розкрито наукову новизну одержаних результатів, їх практичне значення; подано відомості про особистий внесок здобувача, апробацію та опублікування результатів дослідження, його структуру та обсяг.

Розділ 1 «Теоретичні засади застосування аналогій в праві» складається з трьох підрозділів і присвячений висвітленню підходів до розуміння сутності аналогій в праві, визначенню видів аналогій та характеристиці адміністративного судочинства як сфери застосування аналогій.

У підрозділі 1.1 «Теоретико-методологічні підходи до розуміння сутності аналогій в праві» розглядається сутність методу аналогії, а також здійснюється детальний аналіз існуючих у науковій літературі підходів до визначення сутності аналогій у праві.

Враховуючи те, що теоретичні засади застосування аналогій у праві розроблялися переважно в межах загальної теорії права, розглядаються найбільш поширені точки зору на сутність аналогій, сформовані в межах вирішення питання про способи подолання прогалин у праві. Зокрема, автором відстоюється позиція стосовно того, що застосування аналогій в праві не є різновидом правотворчості, а є виключно нетиповим способом правозастосування, який реалізується в рамках цивільного та адміністративного судочинства. Цей спосіб полягає у поширенні юридичних норм, принципів або загальних засад права на відносини, не врегульовані законом. При цьому основними умовами такого поширення є подібність істотних ознак між відносинами, врегульованими та не врегульованими правом, і водночас неістотна відмінність між ними.

Під час дослідження проблем аналогії в праві сформульовано висновок про те, що легальне застосування аналогії є можливим лише в межах одного виду державної правової діяльності, а саме здійснення судочинства. Правом практичного застосування чи використання аналогій у практичній правозастосовній діяльності наділені лише судді. Це підтверджується тим, що відповідно до статті 19 Конституції України всі органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Відтак застосовувати аналогії у правозастосовній діяльності мають право лише ті особи, які прямо на це уповноважені. А такі повноваження згадуються тільки у Цивільному процесуальному кодексі України та Кодексі адміністративного судочинства України.

Відповідно до сформульованих стосовно змісту аналогій у праві позицій виділяються ознаки аналогій у праві, а саме:

а) аналогія у праві є логічним прийомом умовиводу, який полягає у поширенні юридичних норм та принципів права на відносини, не врегульовані законом;

б) аналогія є елементом механізму правозастосування, який стає необхідним у разі відсутності необхідної норми права;

в) правом використання аналогії в процесі правозастосування наділені лише окремі, спеціально уповноважені суб'єкти, а саме суди (судді);

г) аналогії у праві є складовою механізму індивідуального регулювання;

ґ) в результаті застосування аналогії не створюється норма права, але вирішується індивідуально-конкретна справа, при цьому вирішується судом, рішення якого набувають силу закону для окремої ситуації правового спору;

д) застосування аналогії вимагає від суб'єкта правозастосування раціональності мислення, глибокого знання законів та принципів права, широкої ерудиції; аналогія право адміністративний судочинство

е) аналогії у праві можуть застосовуватись під час розгляду будь-яких справ, крім справ про притягнення до юридичної відповідальності;

є) аналогії у праві застосовуються відповідно до вироблених юридичною наукою та практикою умов і правил.

Сформульовано висновок, що для суддів існування можливості застосування права за аналогією є виходом із складних ситуацій, пов'язаних із недостатністю правового регулювання спірних відносин, проте вирішення окремої судової справи на підставі аналогії не усуває проблеми якості законодавства у цілому, адже прогалина в законодавстві залишається, і чим на більше коло суб'єктів поширюється дія неякісного закону, тим більше суди завантажуються справами, предмет спору в яких обумовлюється неповнотою законодавства.

Усунути прогалину може лише орган законодавчої влади. Суб'єкти правозастосування, а саме суди, мають повноваження лише долати прогалини у праві, а не усувати їх. У той самий час можна стверджувати, що сформульовані судом обґрунтування застосування норм чи принципів права за аналогією в конкретних випадках можуть мати значення, яке виходить за межі однієї конкретної судової справи. Так, вдалі приклади використання аналогії можуть бути використані в процесі узагальнення судової практики вищими спеціалізованими судами і рекомендовані для використання іншим судам.

В цілому аналогія у праві розглядається в дисертації як спосіб формування судом нормативної основи для вирішення конкретних юридичних справ за умов відсутності правового регулювання всіх або окремих елементів відносин, що мають відношення до предмету спору або порядку його вирішення. Даний спосіб полягає у поширенні юридичних норм, принципів або загальних засад права на відносини, які неврегульовані законом. При цьому основними умовами такого поширення є подібність істотних ознак між відносинами, врегульованими та неврегульованими правом, і водночас неістотна відмінність між ними.

Сформульовано висновок про відсутність достатніх підстав вважати аналогію правовим інститутом. Фактично, аналогія являє собою спосіб діяльності суду у певних обставинах. Норми, які регламентують право судів застосовувати аналогії, належать до принципу законності. Зокрема стаття 9 Кодексу адміністративного судочинства України має назву «Законність».

Аналогія в наведених статтях і є тим способом, в який суд має діяти за певних умов. Отже можна зробити висновок, що аналогії у праві не можна розглядати як інститут права. Вони повинні розглядатись як складова принципу законності в судочинстві, а відтак вони є складовою інституту принципів судочинства, в тому числі й судочинства адміністративного.

У підрозділі 1.2 «Види аналогій в праві та їх розмежування» здійснюється аналіз передбачених чинним законодавством видів аналогій у праві, а також здійснюється спроба визначити ознаки, за якими розмежовується аналогія з суміжними правовими явищами, зокрема субсидіарним застосуванням норм права та застосуванням бланкетних чи відсильних норм.

Розглядаються такі види аналогій, як аналогія права та аналогія закону. Застосування аналогії права полягає у вирішенні судової справи на основі загальних засад законодавства (права) або конституційних принципів, за умов відсутності законів, які регламентують спірні або подібні до них відносини. Аналогія закону полягає у використанні для вирішення судової справи норм закону, який регулює подібні за змістом відносини у разі відсутності закону, що прямо регулює відповідні відносини.

Необхідно зазначити, що співвідношення «аналогії закону» та «аналогії права» полягає в обмеженні один одного, з одного боку, нормою закону, з іншого - принципами права, з метою врегулювання неврегульованих суспільних відносин відповідно до принципів права. Вирішуючи справу за аналогією права, суб'єкт правозастосування не створює принципи права, а лише виявляє вже існуючі принципи права та формулює їх у рішенні в процесі врегулювання конкретного випадку. При цьому застосування принципів права до врегулювання суспільних відносин за аналогією передбачає відсутність необхідних в цих випадках норм, що можуть прямо їх врегулювати. Тому принцип права застосовується за аналогією до подібних суспільних відносин, що підпадають під дію такого принципу, що обумовлює логічну основу методу аналогії права.

Розглянуто питання про можливість використання доктрини права у процесі подолання прогалин за аналогією права. Західноєвропейська доктрина, що розроблялася тисячоліттями, є твердою основою для правозастосування та законотворення і відповідно виведення принципів права. Проте сьогодні правові системи зближуються, і загальноправові принципи є здебільшого тотожними для багатьох правових систем світу. Водночас кожна правова система може мати певні особливості, своєрідні правовідносини, тлумачення яких на практиці і в правовій доктрині, виведення при цьому принципів права, можуть відрізнятися від інших правових систем. Тому доктрина має важливе значення для практики вирішення суспільних відносин, не врегульованих законом певної держави. За допомогою застосування принципів права за аналогією доктрина перевіряється практикою, допомагає зрозуміти зміст певних суспільних відносин та знайти належну основу для вирішення спорів.

Проаналізовано можливість застосування принципів права, сформульованих суддями в судових рішеннях. Сформовано висновок про те, що вирішуючи питання за аналогією права, можна спиратись і на принципи права, які формуються в рішеннях Конституційного Суду України, постановах Пленуму Верховного Суду України, постановах пленумів Вищих спеціалізованих судів та інших джерелах офіційного узагальнення судової практики. Послідовна судова практика, в тому числі у випадках застосування права за аналогією, є підґрунтям створення правової держави, в якій права людини переважатимуть над владою держави, визнаватимуться найвищою цінністю держави та суспільства загалом.

У рамках розмежування аналогій із субсидіарним застосуванням норм права та відсильними нормами розвиваються сформульовані у загальній теорії права положення з цього приводу, зокрема, розмежування проводиться за ознаками того, що аналогії закону та аналогії права є атрибутом правозастосування, а субсидіарне застосування та відсильні норми є елементами правового регулювання. Отже, останні не є засобами подолання прогалин у праві.

Виділяються такі ознаки, за якими здійснюється розмежування аналогій із суміжними правовими явищами:

1) субсидіарне застосування та відсильні норми належать до нормативного регулювання, тобто передбачають багатократне використання або застосування, у той час як застосування міжгалузевої аналогії є виключно індивідуальним регулюванням, розрахованим на конкретний випадок;

2) субсидіарне застосування норм та застосування відсильних норм здійснюється безпосередньо з волі законодавця, який у відповідній правовій нормі вводить спеціальні відсилки до інших норм або нормативно-правових актів у цілому, які регулюють подібні відносини. У даному випадку законодавець свідомо відмовляється від дублювання ідентичних правових норм у різних галузях права. В той самий час аналогія у праві застосовується виключно в процесі здійснення судочинства і є волевиявленням суду;

3) субсидіарне застосування норм та застосування відсильних норм здійснюється за відсутності прогалин у праві, які є обов'язковою умовою для застосування аналогії у праві.

Доводиться, що як окремий вид аналогії в праві можна розглядати зворотну аналогію, або аналогію фабул. Така аналогія використовується Верховним Судом України при ухваленні рішення про відкриття провадження у справах на підставі вимог статті 237 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема у випадку неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що привело до ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах. Але на відміну від аналогії закону та аналогії права дана аналогія використовується лише для виявлення підстав допуску справи до розгляду у Верховному Суді України і не має значення для розгляду справи по суті.

У підрозділі 1.3 «Адміністративне судочинство як сфера застосування аналогій в праві» розглядаються фактори, які обумовлюють необхідність застосування аналогій в адміністративному судочинстві.

Діяльність адміністративних судів ґрунтується як на загальних принципах судочинства, так і на галузевих принципах, тобто тих, що властиві лише адміністративному судочинству. До загальних принципів судочинства, визначених Конституцією України і продубльованих у КАС України, можна віднести принципи верховенства права, законності, рівності учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності, гласності та відкритості, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження судових рішень, обов'язковості судових рішень.

У той самий час принципи верховенства права і законності мають особливе значення в адміністративному судочинстві, а їх відмінності в адміністративному судочинстві обумовлені предметом адміністративної юрисдикції та завданням адміністративного судочинства.

З позицій особливостей адміністративного судочинства як сфери використання аналогій варто звернути увагу саме на принципи верховенства права та законності в адміністративному судочинстві.

Обґрунтовується думка про те, що запровадження в адміністративному судочинстві можливості вирішення справ за аналогією є проявом реалізації, хоча б на нормативному рівні, принципу верховенства права і європейських стандартів адміністративного судочинства.

На основі комплексного аналізу принципів верховенства права і принципу законності в адміністративному судочинстві виводиться правило, що у разі невідповідності рішення по адміністративній справі, прийнятого на підставі акта законодавства, буде суперечити практиці Європейського суду з прав людини, адміністративний суд повинен вирішити адміністративну справу на підставі аналогії з відповідним рішенням Європейського суду з прав людини. Така аналогія не є аналогією права чи аналогією закону. В даному випадку доцільно вести мову про аналогію правових позицій, обумовлену загальною дією принципу верховенства права.

Доводиться, що нормою, яка об'єднує воєдино принцип верховенства права в адміністративному судочинстві з принципом законності, є норма ч.7 статті 9 КАС України, відповідно до якої, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Розділ 2 «Особливості та порядок застосування аналогій в адміністративному судочинстві» складається із трьох підрозділів і присвячений практичним аспектам застосування аналогій в адміністративному судочинстві.

У підрозділі 2.1 «Особливості та порядок застосування аналогії закону в адміністративному судочинстві» розглядаються види аналогії закону, які застосовуються у практиці адміністративного судочинства, виділяються їх особливості та пропонується порядок застосування аналогії закону.

Оскільки предмет адміністративних спорів так чи інакше обмежується адміністративно-правовими відносинами, то характеристики будь-яких аналогій в адміністративному судочинстві також повинні бути прив'язані до характеристик таких відносин.

Зазначається, що відповідно до усталених у науці адміністративного права підходів адміністративно-правові відносини мають свою структуру і включають суб'єктів відносин, об'єкт відносин, зміст відносин і юридичні факти, які є підставами виникнення таких відносин. Відповідно прогалини у правовому регулюванні адміністративно-правових відносин можуть стосуватись кожного з наведених вище елементів, але не кожна прогалина обумовлює можливість застосування аналогії при виникненні ситуації спору.

У рамках аналогії закону виділяють такі її види, як аналогію понять, аналогію процедур, аналогію нормативних конструкцій та аналогію правових наслідків.

Аналогію понять застосовують тоді, коли для вирішення адміністративної справи у відповідному законі відсутнє визначення певного поняття, але визначення такого поняття є в інших законах, які регулюють цю або близьку сферу суспільних відносин. При використанні аналогії понять подібність встановлюється перш за все між відносинами, в межах яких використовується дане поняття.

Аналогію процедур застосовують тоді, коли нормами права закріплено певне суб'єктивне право фізичної або юридичної особи, але реалізація такого суб'єктивного права є неможливою без участі суб'єкта владних повноважень і при цьому відсутні норми, які регламентують порядок діяльності суб'єкта владних повноважень у відповідній ситуації.

Аналогію правових наслідків використовують у тих випадках, коли законом установлено правові наслідки недотримання певних норм права для одного рівня відносин за участі суб'єктів владних повноважень і не встановлено таких наслідків для недотримання відповідних норм на іншому рівні аналогічних відносин.

Аналогію нормативних конструкцій застосовують у тих випадках, коли мають місце прогалини у правовому регулюванні подібних правових інститутів, які повинні бути побудовані на основі єдиних конституційних принципів.

Усі види аналогій ілюструються прикладами із практики адміністративних судів. Крім того, формулюються окремі особливості судових рішень, що ухвалюються в результаті вирішення адміністративних справ із застосуванням аналогії закону.

При вирішенні питання визначення меж застосування аналогії закону в адміністративному судочинстві доводиться, що під час вирішення спорів між суб'єктами владних повноважень із приводу реалізації їх компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, аналогія закону застосовуватися не може.

При визначенні можливості застосування міжгалузевої аналогії сформульовано твердження, що основним в даному випадку повинне бути питання не встановлення галузевої належності того чи іншого закону, а визначення необхідного виду аналогії закону і потім звуження кола пошуків до тих законів, які регламентують подібний вид відносин. Причому для адміністративного судочинства важливим є те, що всі закони об'єднуються однією ознакою, а саме тим, що вони повинні регламентувати реалізацію владних повноважень суб'єктами таких повноважень.

Запропоновано порядок дій, які повинен вчинити суд при вирішенні справи на підставі аналогії закону, а саме:

а) визначити, якого виду аналогію необхідно застосувати в даному конкретному випадку - аналогію процедури, аналогію понять, аналогію нормативної конструкції, аналогію правових наслідків чи процесуальну аналогію;

б) у межах обраного виду аналогії знайти закон чи інший нормативно-правовий акт, який містить аналогічну процедуру, аналогічні поняття, аналогічні нормативні конструкції чи зміст якого передбачає аналогічні правові наслідки;

в) якщо відповідний закон не буде знайдено, перейти до застосування аналогії права;

в) перевірити знайдену норму на предмет подібності регульованих відносин, а отже на допустимість застосування її за аналогією;

г) обґрунтувати застосування обраної норми за аналогією як підстави вирішення справи по суті.

У підрозділі 2.2 «Особливості та порядок застосування аналогії права в адміністративному судочинстві» розглядаються підстави застосування аналогії права в адміністративному судочинстві, визначаються межі її застосування та пропонується порядок її застосування.

Застосування аналогії права при здійсненні адміністративного судочинства, фактично є визнанням примату норм-принципів над конкретними нормами-приписами. Якщо у випадку аналогії закону подібність (схожість) визначається між відносинами, які урегульовані і не врегульовані нормами права, то у випадку аналогії права відбувається пошук подібності між різними рівнями відносин, до яких повинні бути застосовані і конкретні норми-приписи, і норми-принципи. Іншими словами відбувається визначення того, чи охоплюються нормою-принципом ті відносини, стосовно яких застосовано конкретну норму-припис, а також чи відповідає результат правозастосування вимогам норми-принципу.

Розглядаючи аналогію права як спосіб подолання прогалин у праві при здійсненні адміністративного судочинства, доводиться, що для вирішення конкретної адміністративної справи на основі аналогії права необхідним є конкретний об'єкт для виявлення подібності. Тому найбільш корисною з точки зору придатності для використання принципів права в адміністративному судочинстві як основи застосування аналогії права є та ознака принципу права, відповідно до якої принципи фіксуються в зовнішніх формах (джерелах) права. Лише тоді, коли принцип права відповідним чином формалізований, він може бути практично використаний.

Зазначається, що до принципів, які можуть бути використані при вирішенні адміністративних справ із застосуванням аналогії права, можна віднести принципи, викладені у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, конституційні принципи, принципи спеціального законодавства, правові позиції Конституційного Суду України, Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів.

При вирішенні питання визначення меж застосування аналогії права в адміністративному судочинстві доводиться, що при вирішенні справ про оскарження рішень суб'єктів владних повноважень, зокрема про відповідність їх законам, використання аналогії права не допускається. Причиною цього є те, що правомірність оскаржуваного рішення повинна визначатися стосовно конкретної правової норми, що міститься у законі чи іншому нормативно-правовому акті. Натомість використання аналогій взагалі та аналогії права зокрема допускається лише у разі відсутності необхідної правової норми.

Сформульовані деякі рекомендації щодо порядку застосування аналогії права в адміністративному судочинстві, а саме: суд повинен переконатися в тому, що норми, на підставі яких може бути вирішена конкретна адміністративна справа, дійсно відсутні; суд повинен переконатися в тому, що справа не може бути вирішена на підставі аналогії закону; суд має перевірити, чи може бути справа вирішена на підставі принципів, викладених у статті 2 КАС України, оскільки зазначені принципи є відображенням значної кількості конституційних принципів; у разі, якщо суд дійде висновку про те, що принципи, викладені у статті 2 КАС України, не можуть бути покладені в основу рішення по справі, необхідно звернутися до конституційних принципів, які не відбиваються у КАС України; якщо суд дійде висновку, що справа не може бути вирішена на підставі принципів, викладених у статті 2 КАС України та конституційних принципів, необхідно звернутися до принципів спеціального законодавства, яке регламентує сферу спірних відносин; у разі неможливості вирішення справи на принципах, що мають нормативне закріплення або можуть бути сформульовані на підставі інших норм, необхідно звернутися до правових позицій Конституційного Суду України або Верховного суду України, сформульованих у відповідних правових актах.

У підрозділі 2.3 «Процесуальні аналогії в адміністративному судочинстві» розглядається дискусійне питання про можливість застосування в адміністративному судочинстві процесуальних аналогій та підстави їх застосування.

Розглядаючи існуючі в теорії і практиці точки зору на можливість та доцільність застосування процесуальних аналогій, обґрунтовується позиція стосовно того, що процесуальні аналогії в адміністративному судочинстві певною мірою є припустимими, але їх не варто розглядати в контексті статті 9 КАС України, оскільки ці аналогії суд використовує не для вирішення справи по суті, а для забезпечення провадження по відповідній справі і вирішення власних процесуальних проблем чи колізій.

Відсутність в КАС України згадувань про можливість застосування процесуальної аналогії під час розгляду адміністративних справ не означає, що вона фактично не існує. Адже відсутність, неповнота чи суперечливість законодавства не дає суду підстав для відмови у розгляді справи. Тому суд змушений фактично застосовувати аналогії у практичній діяльності.

У рамках процесуальної аналогії виділяються та досліджуються два її види: зовнішня, або міжгалузева, аналогія, що передбачає застосування в процесі здійснення адміністративного судочинства норм інших процесуальних кодексів, зокрема ЦПК; внутрішня аналогія передбачає застосування в процесі здійснення адміністративного судочинства норм КАС України, які регламентують провадження в іншій інстанції.

Сформульовано ряд умов, за яких допускається застосування процесуальних аналогій в адміністративному судочинстві. Зокрема, процесуальна аналогія в адміністративному судочинстві має застосовуватись у тих випадках, коли наявна у процесуальному законі прогалина не дає можливості реалізувати передбачену цим самим законом процесуальну дію; процесуальні аналогії не допускаються, якщо в результаті її застосування обмежуються або розширюються повноваження суду або інших учасників судового процесу. Це положення спрямоване на попередження ситуацій, які можуть призвести до судового свавілля; застосування процесуальних аналогій не повинно погіршувати становища сторін у справі.

У Висновках дисертації сформульовані найістотніші результати дисертаційного дослідження, наведені теоретичні узагальнення та нове вирішення наукового завдання щодо визначення теоретичних та практичних засад застосування аналогії закону та аналогії права в адміністративному судочинстві. До найважливіших із них належать:

1. Аналогія у праві - це спосіб формування судом нормативної основи для вирішення конкретних юридичних справ за умов відсутності правового регулювання всіх або окремих елементів відносин, що стосуються предмета спору або порядку його вирішення. Даний спосіб полягає у поширенні юридичних норм, принципів або загальних засад права на відносини, які неврегульовані законом.

2. З точки зору якості правового регулювання суспільних відносин застосування аналогій для вирішення правових спорів є явищем швидше нетиповим, але об'єктивно необхідним у сучасних умовах. Для суддів існування можливості застосування права за аналогією є виходом із ситуацій, пов'язаних із недостатністю правового регулювання спірних відносин.

3. Основними видами аналогії у праві є аналогія закону та аналогія права. Аналогія закону полягає у використанні для вирішення судової справи норм закону, який регулює подібні за змістом відносини у разі відсутності закону, що прямо регулює відповідні відносини. Застосування аналогії права полягає у вирішенні судової справи на основі загальних засад законодавства (права) або конституційних принципів за умов відсутності законів, які регламентують спірні або подібні до них відносини.

Аналогія закону становить окремий випадок аналогії предметів, причому такими предметами виступають відносини врегульовані та не врегульовані нормами права. Натомість аналогія права яваляє собою окремий випадок аналогії відносин. При цьому об'єктами уподібнення є відносини, врегульовані на високому рівні узагальнення - рівні принципів, та відносини, врегульовані на рівні регулювання окремих норм-приписів.

Як окремий вид аналогії у праві можна розглядати зворотну аналогію, або аналогію фабул. Така аналогія використовується Верховним Судом України при ухваленні рішення про відкриття провадження у справах на підставі вимог статті 237 КАС України, зокрема у випадку неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що привело до ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах.

4. Встановлені нормативно вимоги щодо законності та обґрунтованості судових рішень вимагають конкретності у розумінні принципів права, які використовуються при застосуванні аналогії права. Вирішуючи питання за аналогією права, можна спиратись і на принципи права, що формуються в рішеннях Конституційного Суду України, постановах Пленуму Верховного Суду України, постановах пленумів Вищих спеціалізованих судів та інших джерелах офіційного узагальнення судової практики. Послідовна судова практика, в тому числі у випадках застосування права за аналогією, є підґрунтям створення правової держави, в якій права людини переважатимуть над владою держави, визнаватимуться найвищою цінністю держави та суспільства загалом.

5. Для вирішення адміністративних справ адміністративні суди мають досить широке коло нормативних джерел, а саме: Конституцію України (як джерело норм прямої дії); міжнародні договори, ратифіковані Україною; закони України; підзаконні нормативні акти; практика Європейського суду з прав людини. Але нормою, яка поєднує воєдино принцип верховенства права в адміністративному судочинстві з принципом законності, є норма ч. 7 статті 9 КАС України, відповідно до якої, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону, суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

6. Із комплексного аналізу принципів верховенства права і принципу законності в адміністративному судочинстві можна вивести таке правило: якщо рішення в адміністративній справі, прийняте на підставі акту законодавства, буде суперечити практиці Європейського суду з прав людини, адміністративний суд повинен вирішити адміністративну справу на підставі аналогії з відповідним рішенням Європейського суду з прав людини.

Ця аналогія не є аналогією прав чи аналогією закону. В даному випадку було б доцільно вести мову про аналогію правових позицій, обумовлену всезагальною дією принципу верховенства права.

7. У рамках аналогії закону в адміністративному судочинстві можна виділити такі їх види: аналогію понять; аналогію процедур; аналогію правових наслідків; аналогію нормативних конструкцій.

Аналогію понять застосовують тоді, коли для вирішення адміністративної справи у відповідному законі відсутнє визначення певного поняття, але визначення такого поняття є в інших законах, які регулюють цю або близьку сферу суспільних відносин. При використанні аналогії понять подібність установлюється перш за все між відносинами, в межах яких використовується дане поняття.

Аналогію процедур застосовують тоді, коли нормами права закріплене певне суб'єктивне право фізичної або юридичної особи, але реалізація такого суб'єктивного права є неможливою без участі суб'єкта владних повноважень і при цьому відсутні норми, які регламентують порядок діяльності суб'єкта владних повноважень у відповідній ситуації. У рішенні суду встановлюється обов'язок суб'єкта владних повноважень щодо реалізації суб'єктивного права фізичної чи юридичної особи із вказівкою на нормативно урегульовану процедуру, яку має використати суб'єкт владних повноважень.Подібність процедури при використанні аналогії процедури повинна визначатися за місцем суб'єкта владних повноважень у системі влади, правовими наслідками реалізації процедури, а також предметом, стосовно якого реалізується процедура.

Аналогію правових наслідків використовують у тих випадках, коли законом установлено правові наслідки недотримання певних норм права для одного рівня відносин за участі суб'єктів владних повноважень і не встановлено таких наслідків для недотримання відповідних норм на іншому рівні аналогічних відносин. При використанні аналогії правових наслідків важливою є подібність у змісті порівнюваних видів діяльності, які мають схожі правові наслідки.

Аналогія нормативних конструкцій застосовується у тих випадках, коли мають місце прогалини у правовому регулюванні схожих правових інститутів, які повинні базуватися на основі єдиних конституційних принципів. Використання аналогії нормативних конструкцій можливим є за умов існування подібних за своєю природою нормативних конструкцій, які відрізняються ступенем повноти правового регулювання, але їх функціонування здійснюється на однакових принципах.

8. Найбільш поширеною підставою для використання аналогії закону в адміністративному судочинстві є випадки, коли нормами права закріплене певне суб'єктивне право фізичної або юридичної особи, але реалізація такого суб'єктивного права є неможливою без участі суб'єкта владних повноважень і при цьому відсутні норми, які регламентують порядок діяльності суб'єкта владних повноважень у відповідній ситуації. Але при вирішенні адміністративної справи на підставі аналогії закону оскаржувані рішення, дії або бездіяльність суб'єктів владних повноважень не можуть визнаватися протиправними або незаконними.

9. При виявленні факту відсутності норми закону, що дозволяє вирішити справу, суд повинен вчинити такі дії:

а) визначити, який вид аналогії необхідно застосувати в даному конкретному випадку, а саме: аналогію процедури, аналогію понять, аналогію нормативної конструкції, аналогію правових наслідків чи процесуальну аналогію;

б) у межах обраного виду аналогії знайти закон чи інший нормативно-правовий акт, який містить аналогічну процедуру, аналогічні поняття, аналогічні нормативні конструкції чи зміст якого передбачає аналогічні правові наслідки. Якщо відповідний закон не буде знайдено, перейти до застосування аналогії права.

в) перевірити знайдену норму на предмет подібності регульованих відносин, а отже, на допустимість застосування її за аналогією;

г) обґрунтувати застосування обраної норми за аналогією як підстави вирішення справи по суті.

10. При вирішенні справ про оскарження рішень суб'єктів владних повноважень, зокрема про відповідність їх законам, використання аналогії права не допускається. Причиною цього є те, що правомірність оскаржуваного рішення має визначатись стосовно конкретної правової норми, що міститься у законі чи в іншому нормативно-правовому акті. Натомість використання аналогій взагалі та аналогії права зокрема допускається лише у разі відсутності необхідної правової норми.

11. Визнаючи можливість застосування аналогії права, ми фактично визнаємо примат норм-принципів над конкретними нормами-приписами. Якщо у випадку аналогії закону подібність (схожість) визначається між відносинами, які урегульовані і не урегульовані нормами права, то у випадку аналогії права відбувається пошук подібності між різними рівнями відносин, до яких повинні застосовуватись і конкретні норми-приписи, і норми-принципи. Іншими словами, відбувається визначення того, чи охоплюються нормою-принципом ті відносини, стосовно яких застосовано конкретну норму-припис, а також чи відповідає результат правозастосування вимогам норми-принципу.

12. Застосування аналогії права в адміністративному судочинстві може здійснюватися в такому порядку:

а) суд повинен переконатися в тому, що норми, на підставі яких може бути вирішена конкретна адміністративна справа, дійсно відсутні;

б) суд повинен переконатися у тому, що справа не може бути вирішена на підставі аналогії закону;

в) суд повинен перевірити, чи може бути справа вирішена на підставі принципів, викладених у статті 2 КАСУ;

г) у разі, якщо суд дійде висновку про те, що принципи, викладені у статті 2 КАС України, не можуть бути покладені в основу рішення по справі, необхідно звернутися до конституційних принципів, які не відбиваються у КАС України;

ґ) якщо суд дійде висновку, що справа не може бути вирішена на підставі принципів, викладених у статті 2 КАС України та конституційних принципів, слід звернутися до принципів спеціального законодавства, яке регламентує сферу спірних відносин;

д) у разі неможливості вирішення справи на принципах, які мають нормативне закріплення або можуть бути сформульовані на підставі інших норм, необхідно звернутися до правових позицій Конституційного Суду України або Верховного суду України, сформульованих у відповідних правових актах.

13. Окремим випадком аналогії закону в адміністративному судочинстві можна вважати так звану «процесуальну аналогію». Процесуальна аналогія має місце тоді, коли при вирішенні адміністративних спорів суд використовує за аналогією положення інших процесуальних законів.

Процесуальні аналогії в адміністративному судочинстві певною мірою є припустимими, але їх не варто розглядати в контексті статті 9 КАСУ, оскільки ці аналогії суд використовує не для вирішення справи по суті, а для забезпечення провадження по відповідній справі і вирішення власних процесуальних проблем чи колізій.

Процесуальна аналогія в адміністративному судочинстві повинна застосовуватися виключно у тих випадках, коли наявна у процесуальному законі прогалина не дає можливості реалізувати передбачену цим же законом процесуальну дію. Процесуальні аналогії не допускаються, якщо в результаті її застосування обмежуються або розширюються повноваження суду або інших учасників судового процесу. Дане положення спрямоване на попередження ситуацій, які можуть призвести до судового свавілля. Крім того, застосування процесуальних аналогій не повинно погіршувати становища сторін у справі.