Набуття правового статусу підприємств з іноземними інвестиціями

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Одним із ключових питань правового статусу підприємств з іноземними інвестиціями є питання набуття цього статусу, оскільки від цього залежить наявність у певного підприємства спеціальних прав і обов'язків, що передбачає юридичні й економічні наслідки (наявність пільг, гарантій захисту тощо).

Набуття правового статусу підприємств з іноземними інвестиціями передбачає вчинення іноземними інвесторами й іншими управненими учасниками господарських відносин комплексу необхідних для цього дій, які закріплюються на рівні законодавства. Так, базовими законодавчими актами, що регулюють досліджуване питання, є Господарський кодекс України (далі - ГК) [1] та Закон України «Про режим іноземного інвестування» [2]. Разом з тим застосований у законодавстві підхід до питання набуття статусу таких суб'єктів не в повній мірі відповідає потребам практики й потребує доопрацювання. Зокрема, аналіз практики свідчить про відсутність єдиного підходу при вирішенні питань, пов'язаних із визнанням певних господарських організацій підприємствами з іноземними інвестиціями.

Питання правового статусу підприємств з іноземними інвестиціями досліджували вітчизняні науковці, зокрема О.Р. Кібенко [3], В.М. Коссак [4], В.В. Поєдинок [5], О.С. Семерак [6], Д.Е. Федорчук [7] та інші. Однак не отримали належного висвітлення в науковій літературі питання, пов'язані з набуттям правового статусу зазначених суб'єктів господарювання.

Вищевказане свідчить про актуальність теми дослідження, метою якого є обґрунтування пропозицій щодо набуття правового статусу підприємств з іноземними інвестиціями.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 116 ГК України та ч. 2 ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування», підприємство набуває статусу підприємства з іноземними інвестиціями з дня зарахування іноземної інвестиції на його баланс. У зв'язку з цим у науковій літературі наголошується, що однієї лише державної реєстрації підприємства для виникнення у нього статусу підприємства з іноземними інвестиціями недостатньо [8, с. 148]. При виникненні право- та дієздатності підприємства з іноземними інвестиціями має місце складний юридичний факт [4, с. 56].

Із змісту наведеної норми ГК України та спеціального Закону виходить, що підприємством з іноземними інвестиціями можна вважати лише ті підприємства, які безпосередньо одержали від іноземного інвестора грошові кошти або інше майно, яке визнається іноземною інвестицією згідно із законодавством України. Поряд із цим підприємства, щодо яких іноземні інвестори набули права засновника (корпоративні права) у спосіб, що не передбачає безпосередньої передачі іноземних інвестицій до статутного капіталу (наприклад, придбання іноземним інвестором частки у статутному капіталі діючого підприємства, яка відчужується учасником-резидентом України), підприємствами з іноземними інвестиціями не визнаються.

При цьому доречно зазначити, що здійснення іноземними інвесторами господарських операцій, які мають наслідком набуття прав засновників (корпоративних прав) щодо підприємств, але не супроводжуються передачею останнім майна, є проявом іноземного інвестування так само, як і внесення іноземних інвестицій до статутного капіталу підприємств. Зазначене підтверджується положеннями законодавства, зокрема ст. 392 ГК України та ст. 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування», в яких йдеться про форми здійснення іноземних інвестицій, в тому числі такі як: створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам (іноземних підприємств); часткова участь у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними й фізичними особами; придбання частки діючих підприємств; придбання у власність діючих підприємств повністю; придбання акцій. Крім того, про можливість придбання іноземним інвестором у власність діючого підприємства (внаслідок чого останнє стає іноземним) сказано й у чинній редакції ч. 1 ст. 117 ГК України.

В той же час у суб'єктів правозастосування немає єдиного розуміння розглянутих положень законодавства, що обумовлює існування різних підходів при вирішенні питань, пов'язаних із визнанням певних господарських організацій підприємствами з іноземними інвестиціями. В цьому плані показовими є правові позиції, застосовані при судовому вирішенні спору між Акціонерним товариством Катовіцьке меблеве підприємство «АГАТА» (Республіка Польща) та Кіровоградською об'єднаною державною податковою інспекцією. Передумовою виникнення спору виявилось придбання вказаним товариством частки (72 %) у статутному капіталі ТОВ «АГАТА-УКРАІНА», продавцем якої виступив учасник цього ТОВ. Розглядаючи інформаційне повідомлення акціонерного товариства про внесення іноземної інвестиції, податкова інспекція відмовила в підтвердженні такого повідомлення, керуючись тим, що вкладу іноземного інвестора в об'єкт інвестиційної діяльності (підприємство) в цьому випадку не відбулось, оскільки кошти за придбану частку надійшли не до статутного капіталу ТОВ «АГАТА-УКРАІНА», а на транзитний рахунок учасника-продавця. Такої ж позиції при розгляді відповідної справи додержувався й Кіровоградський окружний адміністративний суд, посилаючись на вищевказані положення ч. 1 ст. 116 ГК України стосовно набуття підприємством статусу підприємства з іноземними інвестиціями з дня зарахування іноземної інвестиції на його баланс [9]. Однак Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд визнав цю позицію помилковою, вказавши, що для надання ТОВ «АГАТА-УКРАІНА» статусу підприємства з іноземними інвестиціями має значення не зарахування коштів на його рахунок (баланс), а саме придбання АТ Катовіцьке меблеве підприємство «АГАТА» частки, що становить або перевищує 10% статутного капіталу цього ТОВ [10].

З вищенаведеного вбачається, що перша із розглянутих правових позицій базується на буквальному тлумаченні положень ч. 1 ст. 116 ГК України, ч. 2 ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування». Разом з тим співставлення всіх положень законодавства щодо здійснення іноземного інвестування, яке має наслідком набуття іноземним інвестором прав засновника (корпоративних прав) щодо підприємств, вказує на те, що введення до законодавства поняття «підприємство з іноземними інвестиціями» навряд чи мало на меті диференціацію різних підприємств, засновниками (учасниками) яких є іноземні інвестори, залежно від способу набуття інвесторами відповідних прав. Ключове значення в цьому аспекті має сам факт здійснення іноземного інвестування, в результаті якого іноземний інвестор стає засновником (учасником) підприємства. На підтвердження цієї тези можна навести положення ч. 5 ст. 116 ГК України та ч. 3 ст. 7 вищеназваного Закону, якими передбачено, що законом можуть бути визначені галузі господарювання та/ або території, в яких встановлюється загальний розмір участі іноземного інвестора, а також території, на яких діяльність підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки. Зважаючи на спрямованість таких положень, є підстави стверджувати, що у їх контексті обсяг поняття «підприємство з іноземними інвестиціями» не обмежується лише тими підприємствами, на баланс яких зараховано іноземну інвестицію.

Враховуючи вищевказане, вбачається, що коло підстав набуття правового статусу підприємства з іноземними інвестиціями не може вичерпуватись лише єдиною підставою - зарахування іноземної інвестиції на баланс підприємства.

У розвиток цієї тези потрібно відзначити, що вказівка на перелік таких підстав опосередковано дається у ст. 392 ГК України та ст. 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування», в яких йдеться про форми здійснення іноземних інвестицій. Разом з цим використане у зазначених нормативно- правових актах словосполучення «придбання частки діючих підприємств», як і «придбання у власність діючого підприємства», є не зовсім коректними. Більш правильним було б оперувати словосполученням «придбання частки у статутному (складеному) капіталі», яке присутнє у законодавстві про господарські товариства й вже стало усталеним у право- застосовній практиці. В той же час, беручи до уваги наявність такої форми іноземного інвестування, доцільно враховувати, що придбання частки у статутному (складеному) капіталі може здійснюватися в різний спосіб. У науковій літературі такі способи умовно класифікуються на первісні та похідні. До первісних способів належать ті, які передбачають набуття корпоративних прав в обмін на внесок до статутного (складеного) капіталу товариства, зокрема придбання розміщуваних акцій додаткової емісії, придбання частки в статутному капіталі в разі його збільшення. Похідними способами вважаються такі, які не передбачають здійснення внеску до статутного (складеного) капіталу, зокрема придбання акцій під час їх обігу й придбання частки за договором з учасником товариства або самим товариством, яке її викупило [11, с. 136-137].

Поряд із цим, оскільки законодавство не виключає можливості функціонування як корпоративних, так і унітарних іноземних підприємств, доречно звернути увагу на висновки В.С. Щербини, який наголошує, що корпоративні права слід розуміти як права учасника саме корпоративного підприємства (господарської організації), що має статутний фонд (капітал), тоді як права засновника унітарного підприємства корпоративними правами називатись не можуть [12, с. 226]. Відтак у разі зміни засновника унітарного підприємства предметом придбання (відчуження) вважаються не корпоративні права, а права засновника [13, с. 25-27; 14, с. 59]. Зазначене стосується й випадків, коли права засновника унітарного підприємства придбаваються іноземним інвестором.

Беручи до уваги вищевказане, необхідно розглянути підстави набуття іноземним інвестором (інвесторами) корпоративних прав або прав засновника більш детально.

Передбачаючи можливість створення нових підприємств з іноземними інвестиціями, законодавство України не закріплює спеціальних положень, які б конкретизували способи такого створення. У зв'язку з цим викликає інтерес зміст ст. 81 раніше чинного Інвестиційного кодексу Республіки Білорусь, яка визначала, що комерційна організація з іноземними інвестиціями може бути створена шляхом її заснування або в результаті придбання іноземним інвестором частки участі (акцій) у раніше заснованій юридичній особі без іноземних інвестицій або придбання підприємства як майнового комплексу в цілому, власником якого не є іноземний інвестор, або його частини [15]. Подібне розуміння способів створення підприємств з іноземними інвестиціями простежується й у деяких публікаціях вчених-юристів. Зокрема, називаючи характерні ознаки підприємства з іноземними інвестиціями, О.М. Вінник відзначає, що створення такого підприємства може відбуватися шляхом заснування (при цьому принаймні одним із засновників має бути іноземний інвестор), а також у разі внесення іноземним інвестором іноземної інвестиції у вже створене підприємство й набуття в результаті цього корпоративних прав у такому підприємстві [16, с. 121].

Разом з тим із змісту проаналізованих вище положень ст. 392 ГК України та ст. 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування» випливає, що в контексті вітчизняного законодавства поняття створення підприємства з іноземними інвестиціями вживається як таке, що не охоплює придбання корпоративних прав (прав засновника) стосовно діючого підприємства. Тому в рамках цього дослідження різні варіанти придбання іноземним інвестором акцій (частки у статутному (складеному) капіталі) діючого підприємства розглядатимуться не як способи створення підприємства з іноземними інвестиціями, а як окремі підстави набуття підприємством відповідного статусу.

Обов'язковою умовою створення підприємств з іноземними інвестиціями є додержання спеціальних вимог до складу їх засновників. Так, до складу засновників спільного підприємства мають входити вітчизняні суб'єкти господарювання та/або громадяни, а також хоча б один іноземний інвестор, а до складу засновників іноземного підприємства - один або більше іноземних інвесторів. Це стосується й випадків створення підприємств з іноземними інвестиціями шляхом реорганізації діючої (діючих) господарської організації (господарських організацій).

Залежно від обраного способу створення й виду підприємства з іноземними інвестиціями засновники таких підприємств мають здійснити комплекс заходів, передбачених законодавством щодо утворення всіх господарських організацій (ст. 56-58 ГК України, ст. 87-89 ЦК України [17]), а також окремих господарських організацій з урахуванням їх організаційно-правової форми (закони України «Про господарські товариства» [18], «Про акціонерні товариства» [19]). Поряд із цим в рамках утворення підприємств з іноземними інвестиціями вчиняються й деякі додаткові заходи, обумовлені специфікою таких суб'єктів господарювання.

У випадку, якщо іноземний інвестор, який виступає засновником спільного чи іноземного підприємства, є іноземною юридичною особою, постає необхідність оформлення та легалізації документу про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження (як це передбачено ст. 15, 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» [20]). Спосіб такої легалізації залежить від того, в якій саме країні зареєстровано іноземну юридичну особу.

У продовження питання створення підприємства з іноземним інвестиціями слід зазначити, що на теперішній час законодавство України не передбачає необхідності обов'язкового формування статутного (складеного) капіталу підприємств з іноземними інвестиціями до моменту їх державної реєстрації, окрім випадку, коли такі підприємства створюються в організаційно-правовій формі акціонерного товариства (ч. 5 ст. 9 Закону України «Про акціонерні товариства»). В такому випадку іноземні інвестори, що виступають засновниками підприємства в цій організаційно-правовій формі, повинні забезпечити формування статутного капіталу акціонерного товариства із додержанням вимог, визначених Положенням про порядок іноземного інвестування в Україну [21], та Інструкцією про порядок відкриття, використання й закриття рахунків у національній та іноземних валютах [22].

Державна реєстрація підприємств з іноземними інвестиціями здійснюється в загальному порядку, передбаченому Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру, з урахуванням деяких особливостей, пов'язаних з тим, що засновниками вказаних підприємств є нерезиденти.

Доцільно також розглянути й підстави набуття правового статусу підприємств з іноземними інвестиціями діючими підприємствами. Як відзначалось вище, ці підстави вирізняються залежно від того, чи є підприємство, яке становить інтерес для іноземного інвестора, корпоративним чи унітарним. При цьому у випадках набуття цього статусу корпоративним підприємством грошові кошти чи інше майно можуть передаватись іноземним інвестором самому підприємству (придбання іноземним інвестором акцій (частки у статутному (складеному) капіталі) у діючого підприємства) або його попередньому учаснику (придбання акцій (частки у статутному (складеному) капіталі) діючого підприємства в його учасника).

Зважаючи на вказане, представляють інтерес висновки У.В. Яримович, яка оперує поняттям «правові форми здійснення інвестицій» і відносить до таких форм різні інвестиційні договори, спрямовані на придбання корпоративних прав шляхом: придбання акцій додаткової емісії; придбання частки (паю) в статутному (складеному) капіталі юридичної особи корпоративного типу в разі його збільшення; придбання акцій під час їх обігу на вторинному ринку цінних паперів; придбання частки (паю), що відчужується, учасником юридичної особи корпоративного типу чи самою юридичною особою, яка її викупила в останнього [23, с. 12-14].

Наведені положення у повній мірі поширюються й на випадки, коли стороною (покупцем) у вищевказаних договорах виступає іноземний інвестор. правовий іноземний інвестор корпоративний

Поряд із цим набуття правового статусу підприємства з іноземними інвестиціями діючим унітарним підприємством може відбуватись внаслідок придбання іноземним інвестором єдиного майнового комплексу такого підприємства або прав засновника. Відповідно, такі форми іноземного інвестування можуть застосовуватись лише щодо тих підприємств, які в подальшому вважатимуться іноземними.

Крім цього слід зазначити, що набуття новоутвореним або діючим підприємством правового статусу підприємства з іноземними інвестиціями за наявності для цього охарактеризованих підстав потребує юридичної фіксації, у зв'язку з чим постає питання щодо визначення моменту такого набуття. При опрацюванні цього питання виявлено, що встановлена нині вимога про набуття статусу підприємства з іноземними інвестиціями з дня зарахування іноземної інвестиції на його баланс є такою, що не узгоджується з пропонованою концепцією щодо підстав набуття досліджуваного статусу. Більш того, ця вимога не узгоджується і з деякими чинними положеннями законодавства, зокрема із ч. 1 ст. 117 ГК України, в якій дається вказівка на набуття діючим підприємством статусу іноземного підприємства внаслідок придбання єдиного майнового комплексу відповідного підприємства у власність іноземців або іноземних юридичних осіб. Адже здійснення господарської операції з придбання єдиного майнового комплексу підприємства не завжди супроводжується зарахуванням іноземної інвестиції на його баланс.

Поряд із цим аналіз законодавства країн-учас- ниць СНД вказує на наявність у ньому дещо інших варіантів вирішення питання щодо моменту набуття статусу підприємства з іноземними інвестиціями. Перший варіант полягає у визнанні того, що комерційна організація одержує статус комерційної організації з іноземними інвестиціями з дня вступу до її складу учасників іноземного інвестора (ч. 6 ст. 4 Федерального Закону «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації» [24]). Другий варіант передбачає, що юридичні особи набували статус комерційної організації з іноземними інвестиціями з дати державної реєстрації комерційної організації з іноземними інвестиціями (ч. 2 ст. 77 Інвестиційного кодексу Республіки Білорусь).

Другий із зазначених варіантів видається більш прийнятним і таким, що може бути взятий за основу при доопрацюванні відповідних положень вітчизняного законодавства, адже саме державна реєстрація є тією офіційною процедурою, проходження якої має наслідком засвідчення уповноваженим державою органом факту створення нового підприємства як юридичної особи, а також інших юридично значущих фактів, що мають значення для держави та інших заінтересованих суб'єктів, що беруть участь у відносинах з певними підприємствами.

З урахуванням вищевикладеного, можна зробити висновок, що підставами набуття підприємством правового статусу підприємства з іноземними інвестиціями доцільно вважати: 1) утворення нового підприємства іноземним інвестором одноособово чи спільно з іншими засновниками; 2) придбання іноземним інвестором: а) акцій додаткової емісії або частки у статутному (складеному) капіталі діючого підприємства в разі збільшення статутного (складеного) капіталу; б) акцій (частки у статутному (складеному) капіталі) діючого підприємства в його учасника або в самого підприємства, яке викупило ці акції (частку); в) єдиного майнового комплексу діючого унітарного підприємства; г) прав засновника діючого унітарного підприємства.

Моментом набуття новоутвореним підприємством статусу підприємства з іноземними інвестиціями пропонується вважати момент державної реєстрації іноземного (спільного) підприємства як юридичної особи, а моментом набуття цього статусу діючим підприємством, щодо якого іноземний інвестор набув права засновника (учасника) - момент державної реєстрації відповідних змін до установчих документів цього підприємства.

Реалізація вищевикладених пропозицій потребуватиме внесення відповідних змін і доповнень до Закону України «Про режим іноземного інвестування» (з одночасним викладенням у новій редакції ст. 116 ГК України). Це сприятиме досягненню належного ступеня визначеності в питанні набуття правового статусу підприємств з іноземними інвестиціями та усуненню неоднозначного застосування законодавства.

Література

1. Господарський кодекс України: Закон України від 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 18. - Ст. 144.

2. Про режим іноземного інвестування: Закон України від 19 березня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 19. - Ст. 80.

3. Кибенко Е.Р Особенности правового регулирования иностранных инвестиций в Украине (международно-частно-правовой аспект): дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / Е.Р Кибенко; Национальная юридическая академия Украины им. Ярослава Мудрого. - Харьков, 1998. - 192 с.

4. Коссак В.М. Правові засади іноземного інвестування в Україні / В.М. Коссак. - Львів: Центр Європи, 1999. - 321 с.

5. Поєдинок В.В. Правове становище інвестора як суб'єкта господарських відносин: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04 «Господарське право, господарсько-процесуальне право» / В. В. Поєдинок; Київський національний університет імені Тараса Шевченка. - К., 2004. - 243 с.

6. Семерак О.С. Правове регулювання та захист іноземних інвестицій (за законодавством України, Угорщини, Польщі та Словаччини) / О.С. Семерак. - Ужгород: Госпрозрахунковий редакційно-видавничий відділ комітету інформації, 2000. - 164 с.

7. Федорчук Д.Е. Режим прямого іноземного інвестування (порівняльно-правове дослідження): дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04 «Господарське право, господарсько-процесуальне право» / Д.Е. Федорчук; НАН України. Інститут економіко-правових досліджень. - Донецьк, 2003. - 229 с.

8. Волянська Г.М. Правовий режим іноземного інвестування в Україні: історія і сучасність = Die rechtlichen Rahmenbedingungen fur ausladische Investitionen in der Ukraine / ГМ. Волянська // Deutsch - Ukrainisches Seminar 22-23 Januar 2007. - Band 3. - S. 140-150.

9. Постанова Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2013 р. у справі № 811/3431/13-а.

10. Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 3 червня 2014 р. у справі № 811/3431/13-а.

11. Цікало У.В. Правові форми здійснення інвестування шляхом придбання корпоративних прав / У.В. Цікало // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. Сер. юрид. - 2010. - Вип. 3. - С. 136-147.

12. Щербина В.С. Суб'єкти господарського права: монографія / В.С. Щербина, - К.: Юрінком Інтер. - 2008. - 264 с.

13. Кібенко О.Р Правові проблеми наділення приватного підприємства майном на праві господарського відання / О. Кібенко // Все про бухгалтерський облік: Всеукраїнська професійна бухгалтерська газета. - 2006. - № 34. - С. 23-27.

14. Кібенко О.Р Корпоративне право: відповіді на запитання / О.Р Кібенко // Мала енциклопедія нотаріуса. - 2005. - № 5. - С. 59-63.

15. Инвестиционный кодекс: Закон Республики Беларусь от 22 июня 2001 г. № 37-3.

16. Вінник О.М. Господарське право: навч. посібник / О.М. Вінник. - 2-ге вид., змін., та доп. - К.: Всеукраїнська асоціація видавців «Правова єдність», 2008. - 766 с.

17. Цивільний кодекс України: Закон України від 16 січня 2003 р. № 435-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 40. - Ст. 356.

18. Про господарські товариства: Закон України від 19 вересня 1991 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 49. - Ст. 682.

19. Про акціонерні товариства: Закон України від 17.09.2008 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2008. - № 50-51. - Ст 384.

20. Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: Закон України від 15.05.2003 // Відомості Верховної Ради України. - 2016. - № 2. - Ст.17.

21. Про врегулювання питань іноземного інвестування в Україну: Постанова Національного банку України від 10 серпня 2005 р. № 280 // Офіційний вісник України. - 2005. - № 35. - Ст. 2132.

22. Про затвердження Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах: Постанова Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 р. № 492 // Офіційний вісник України. - 2003. - № 51. - Ст. 2707.

23. Яримович УВ. Придбання корпоративних прав як форма здійснення інвестицій: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / У.В. Яримович; НАН України, Інститут держави і права ім. В.М. Корецького. - К., 2012. - 20 с.

24. Об иностранных инвестициях в Российской Федерации: Федеральный Закон от 9 июля 1999 г. № 160.

Размещено на Allbest.ru