Установление заказчиком требований об обеспечении государственного или муниципального контракта

Размещено на http://www.allbest.ru/

65

Вестник ХГАЭП. 2011. № 6 (57)

УДК 347.4

Хабаровской государственной академии экономики и права

Установление заказчиком требований об обеспечении государственного или муниципального контракта - это право или обязанность

Р.М. Зилкова

С переходом России к рыночным отношениям потребовался коренной пересмотр системы государственных (муниципальных) закупок. От плановых, жёстко регламентированных поставок продукции необходимо было переходить к приобретению товаров в среде, где перед покупателем всякий раз открываются широкие возможности выбора из многочисленных предложений поставщиков. муниципальный закупка заказчик контракт

Рынок государственных (муниципальных) закупок - это не совсем частнокапиталистический рынок, где конкуренция продавцов и личная заинтересованность покупателя оказываются мощнейшим экономическим стимулом. Государственный (муниципальных) чиновник в общем не похож на типичного субъекта рынка: ему проще приобретать товары у одного, возможно давно знакомого поставщика. У чиновника практически нет стимулов для тщательного отбора выгодных для государства предложений. Более того, при отсутствии чёткой регламентации процесса закупок этот сектор государственной деятельности нередко становится питательной средой для злоупотребления и коррупции. Основная задача национальной системы государственных закупок - обеспечить приобретение товаров, работ и услуг для удовлетворения государственных (муниципальных) нужд, а также нужд бюджетных учреждений при наиболее эффективном расходовании государственных (муниципальных) средств.

Достижение данной задачи возможно, если государственные (муниципальные) закупки организованы в соответствии со следующими принципами: недискриминация, справедливость, эффективность и подотчётность. Эффективное расходование государственных (муниципальных) средств предполагает (юридическое понятие отсутствует), что при проведении государственных (муниципальных) закупок основное внимание уделяется экономическим критериям, среди которых важнейшим является цена. Дополнительные критерии, которые обеспечивают экономические выгоды для закупочной организации, включают в себя следующее: соответствие закупаемой продукции её назначению, то есть качество; затраты в течение всего срока службы или жизненного цикла, то есть эксплуатационные затраты и затраты на текущий ремонт; доставку и наличие дополнительных затрат, например транспортировку и хранение.

Письмом Минфина России и Федеральной службы финансово-бюджетного надзора от 27 апреля 2009 г. № 43-0.1-07-25/1813 установлено, что применение бюджетными учреждениями - государственными заказчиками правовых мер обеспечения исполнения контрактов отвечает прежде всего задаче обеспечения государственных интересов и повышению эффективности использования бюджетных средств. Эффективность функционирования национальной системы закупок зависит не только от наличия продуманной стратегии и политики в сфере государственных (муниципальных) закупок, сильной законодательной базы, эффективного планирования, но и от высокопрофессионального проведения закупок и управления заключёнными контрактами, нацеленного на получение самой высокой отдачи от вложенных средств. «Мы также будем пытаться создать материальную мотивацию у заказчиков - у ведомств, у министерств. Должен быть создан премиальный фонд. Мы хотим попытаться создать премиальное поощрение тех, кто экономит для государства деньги. Премиальные должны выплачиваться в качестве бонусов в конце года, и это должны быть существенные деньги» (стенограмма выступления Игоря Артемьева на выставке-форуме «Госзаказ-2010»). Наиболее экономичные закупки не всегда означают заключение контракта с поставщиком, предложившим самую низкую цену. Для определения максимально возможной эффективности расходования средств необходимо провести сопоставление соответствующих выгод и затрат в течение всего срока службы закупаемых товаров, работ или услуг. Однако цена сама по себе не является адекватным показателем всех соответствующих затрат. Заявка с самой низкой ценой не обязательно обеспечит наилучшую отдачу от вложенных средств. Чаще всего об эффективности использования бюджетных средств начинают рассуждать после того, как все средства уже утрачены, и исправить совершённые ошибки невозможно. Если поставщики или подрядчики недобросовестно исполнили свои договорные обязательства, заказчику остаётся только одно: обращаться в судебные органы. А судебные разбирательства требуют немало времени, сил и финансовых затрат.

Между тем в гражданском законодательстве и в ФЗ № 94 есть инструменты, которые дают возможность заказчику обезопасить себя от недобросовестных поставщиков и подрядчиков, а следовательно, обеспечить эффективное использование бюджетных средств. Это обеспечение заявки на участие в торгах и обеспечение заключаемого контракта.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предоставляет заказчику право требовать от поставщиков финансового обеспечения как заявки, так и заключаемого контракта.

Подобное требование, а также срок и порядок предоставления обеспечения, согласно п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 5 ст. 32 Закона № 94-ФЗ, должно быть в конкурсной документации (документации об аукционе) заказчика. Законом устанавливается исчерпывающий перечень способов обеспечения контракта, а также то, что право выбора такого способа принадлежит не заказчику, а победителю.

К способу обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта Закон № 94-ФЗ (ч. 4 ст. 29) относит: безотзывную банковскую гарантию; передачу заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), поручительства.

Кстати говоря, в Гражданском кодексе РФ вопросам обеспечения исполнения обязательств посвящена гл. 23, предусматривающая «обеспечение исполнения обязательств» в отличие от термина «обеспечение исполнение контракта», который применяется в Законе. Можно предположить, что они равнозначные.

Финансовое обеспечение может быть двух видов:

- обеспечение заявки (ч. 4 ст. 22; п. 5 ст. 32);

- обеспечение контракта (ч. 4 ст. 22; п. 9 ч. 4 ст. 34), если это предусмотрено конкурсной документацией (п. 15.2 ч. 4 ст. 22) и документацией об аукционе (п. 9 ч. 4 ст. 34).

Решение о необходимости обеспечения заявки принимает руководитель заказчика или уполномоченный орган.

Если такое решение принято, в извещении о проведении конкурса или аукциона заказчик указывает, что для участия в конкурсе или аукционе необходимо внести обеспечение заявки, которое не должно превышать пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В конкурсной документации, документации об аукционе заказчик указывает реквизиты счёта для перечисления денежных средств.

Необходимо обратить внимание на то, что, если заказ размещается у субъектов малого предпринимательства в соответствии со ст. 15 Закона, обеспечение заявки устанавливается в размере двух процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Принимая решение установить обеспечение заявки, заказчик ограничивает круг потенциальных подрядчиков исполнителей и поставщиков. Тех участников, которые не внесли обеспечение заявки, заказчик не допускает к процедуре оценки и сопоставления заявок в конкурсе или к процедуре аукциона. Если победитель торгов отказывается подписать контракт, обеспечение заявки ему не возвращается, но перечисляется в доход соответствующего бюджета. Целью установления заказчиком требования об обеспечении исполнения контракта является, во-первых, защита своих прав и законных интересов от действий недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), а во-вторых, гарантия возмещения возможных убытков, которые понёс заказчик вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта. Гражданский кодекс РФ в ст. 309 - 328 гл. 22 устанавливает требования к надлежащему исполнению обязательств: приёмка поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объёма и качества требованиям, установленным в таком контракте. Федеральный закон № 94-ФЗ в п. 9, 10, 11 ст. 9 предусматривает ответственность сторон в случае просрочки исполнения обязательства заказчиком в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ. Пунктом 10 ст. 9 предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом: приёмка поставляемых товаров по качеству, количеству, комплектности. Таким образом, заказчик «предоставляет» право исполнителю обратиться в суд в случае несогласия с предъявленной суммой. В случае просрочки исполнителя поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства заказчик вправе потребовать уплату неустойки в размере не менее 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ. В настоящее время заказчиками устанавливается требование об обеспечении исполнения контракта в незначительном процентном соотношении от общего числа проводимых торгов.

Низкий процент использования данного инструмента объясняется тем, что обеспечение исполнения контракта не является реальным и эффективным способом защиты прав и законных интересов заказчика. Кроме того, заказчики порой становятся на позиции поставщика, говоря о том, «где он возьмёт деньги … и т.д.». Требование об обеспечении исполнения контракта в равной степени относится ко всем участникам размещения заказа, за исключением бюджетных учреждений, для которых предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется. Способ обеспечения исполнения контракта выбирается таким участником размещения заказа самостоятельно. При этом установление требования об обеспечении исполнения контракта является правом заказчика, но только при одновременном соблюдении некоторых условий, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает 50 млн рублей.

Правительство РФ постановлением от 31 декабря 2009 г. № 1181 «О мерах по реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов» (в ред. от 27 декабря 2010 г. № 1151) установило, что получатели федерального бюджета при заключении договоров (государственных контрактов) о поставке товаров, выполнении работ и об оказании услуг, включая договоры, подлежащие оплате за счёт средств, полученных от оказания платных услуг и иной приносящий доход деятельности, вправе устанавливать авансовые платежи в размере до 30 процентов суммы договора (контракта), но не более 30 процентов лимитов бюджетных обязательств. При размещении заказов часто государственные (муниципальные) заказчики предусматривают в конкурсной документации, документации об аукционе авансовые платежи в размере 30 процентов от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не устанавливают требования о способе обеспечения исполнения контракта, так как законом № 94-ФЗ установлено право, а не обязанность заказчика устанавливать данное требование. В данном случае заказчики ведут себя самонадеянно, то есть предполагают добросовестность поставщика, но на практике (эти случаи не единичные) поставщик (подрядчик, исполнитель), получив авансовый платёж, не исполняет контрактные обязательства в «лучшем» случае, в противном случае скрывается, и разыскать такого «победителя» не представляется возможным. В связи с этим из бюджетов утекают огромные суммы (статистических данных нет). Это безграмотность заказчика или сговор заказчика и поставщика. Неприменение данного института (об обеспечении исполнения контракта) в том числе объясняется неспособностью заказчика грамотно оценить представленные документы, подтверждающие обеспечение выполнения контракта, а следовательно, реализовать своё право на возмещение причинённых убытков. Письмом Минфина России и Федеральной службы финансово-бюджетного надзора от 27 апреля 2008 г. № 43-0.1-07-25/1813 установлено, что в качестве дополнительной меры, направленной на повышение эффективности использования бюджетных средств в ходе исполнения государственных контрактов, следует рассматривать отсутствие в государственном контракте условия об авансовых платежах. С учётом того, что получение авансового платежа является в некоторых случаях основной целью заключения контракта со стороны недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя), установление порядка расчётов, предусматривающего выплату заказчиком аванса, предоставляется не соответствующим принципам эффективности расходования бюджетных средств.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов…» предоставляет государственному (муниципальному) заказчику право требовать от поставщиков, подрядчиков финансовое обеспечение. Этим правом заказчик может воспользоваться, а может и не воспользоваться. Чаще всего происходит последнее. Но в некоторых случаях, установленных Законом, заказчик обязан установить требование для поставщика, подрядчика, обеспечение заявки и обеспечение исполнения контракта. Пунктом 15 ст. 23 и п.11 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ предусмотрено: «Если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 50 млн рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требования обеспечения контракта».

При размещении заказа путём проведения открытого аукциона в электронной форме п. 5 ст. 41.1 «предусмотрено», что заказчиком, уполномоченным органом должно быть установлено требование обеспечения заявки. Размер обеспечения не может быть менее чем 0,5 процентов и не может превышать пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цена лота), а в случае размещения заказа у субъектов малого предпринимательства не может превышать двух процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Письмом от 23 мая 2011 г. № ИА-19716 «О разъяснении Закона № 94-ФЗ в части порядка выплаты по контрактам при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств» Федеральная антимонопольная служба разъясняет: «В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени). При этом заключение заказчиком и поставщиком (исполнителем, подрядчиком) дополнительного соглашения к контракту, предусматривающего изменение сроков и (или) размера цены контракта, является нарушением ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов.

Оплата по контракту осуществляется на основании акта приёмки товара (выполненных работ, оказанных услуг), в котором указывается следующее: сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями заключённого контракта; размер неустойки (штрафа, пени), подлежащей взысканию; основания применения и порядок расчёта неустойки; итоговая сумма, подлежащая оплате исполнителю по контракту». Данное разъяснение является спорным в части взыскания неустойки в добровольном порядке. Согласно Гражданскому кодексу РФ, неустойка может быть уплачена в добровольном порядке и взыскана только судом.

Таким образом, можно сделать вывод: если заказчик устанавливает в конкурсной документации, документации об аукционе выплату авансовых платежей в размере до 30 процентов контрактной суммы, он (заказчик) обязан устанавливать требование обеспечения контракта.

Размещено на Allbest.ru