Гражданско-правовое регулирование игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права (сравнительный аспект)

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Актуальность темы исследования обуславливается, прежде всего, тем, что обязательства, возникающие из азартных игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, являются новейшими гражданско-правовыми институтами, получившими свое правовое закрепление лишь в конце ХХ века. Здесь важно отметить, что первоначально такие обязательства как азартные игры и пари, в силу негативного отношения к ним, развивались исключительно в рамках публичного права (уголовного, административного). И только с принятием части второй Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) им было уделено достойное внимание в рамках гражданско-правового регулирования. Учитывая, что глава 58 ГК РФ, напрямую посвященная играм и пари впервые была введена в действие относительно недавно (01 марта 1996 года) не удивительно, что в отношении названного правового института до сих пор существуют многочисленные научные дискуссии, вызванные следующими причинами:

- во-первых, появлением смежных с играми и пари обязательств ныне претендующих на доктринальное закрепление в качестве самостоятельных гражданско-правовых институтов: фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, своповое соглашение. Здесь важно отметить, что исторически игры и пари развивались как огромнейший комплексный правовой институт, межфункционально содержащий в себе нормы многих отраслей права и включающий в себя срочные финансовые сделки. Развитие же рыночных отношений, большой приток западных инвестиций стали причиной появления в нашей стране все увеличивающегося количества разнообразных видов производных срочных финансовых сделок, требующих самостоятельного законодательного закрепления;

- во-вторых, предоставлением срочным финансовым сделкам правовой защиты и отделением последних от игр и пари (26 января 2007 года посредством добавления в ст. 1062 ГК РФ пункта два, содержащего, положения о правовой защите срочных финансовых сделок), тем не менее, оставляющего за собой множество вопросов;

- в-третьих, продолжением развития обязательств, возникающих из азартных игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, несмотря на их явную гражданско-правовую природу, прежде всего, в рамках публичного законодательства. Этот процесс вызван устойчивым негативным отношением общества к некоторым разновидностям указанных обязательств, а в частности к азартным играм и пари. Так, согласно изменениям, внесенным ФЗ от 24.07.2009 года № 211-ФЗ в ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» с 1 июля 2009 года на территории РФ запрещается работа всех игорных заведений, кроме специально отведенных для этого четырех зон: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данные игорные зоны включают в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации). Более того, нормативными правовыми актами некоторых субъектов Российской Федерации запрещено проведение отдельных разновидностей азартных игр и пари.

Таким образом, можно констатировать, что правовая природа обязательств, возникающих из игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права до сих пор не установлена, не определено их место в системе гражданского права. Более того как законодательно, так и в научных трудах отсутствует четко отлаженная позиция относительно соотношения игр и пари и смежных с ними институтов гражданского права, остается доктринально не определенной классификация игр и пари. При этом нормативная база регулирования отношений, возникающих из игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права характеризуется противоречивостью правовых норм, отсутствием специального регулирования, некоторых правоотношений, возникающих из срочных финансовых сделок. Так, например, гражданское законодательство не содержит термина «игра» и других базовых понятий, характеризующих обязательства, возникающие из игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права.

Актуальность темы исследования может быть усилена тем, что развитие правовых институтов игр, пари и срочных финансовых сделок именно в рамках гражданского законодательства способствует не только повышению инвестиционной привлекательности нашей страны, но и ускоренному развитию экономики, главным образом, благодаря значительным налоговым поступлениям от этой деятельности.

Степень научной разработанности темы исследования.

Не смотря на то, что научные работы, фрагментарно посвященные играм, пари и срочным финансовым сделкам стали появляться еще в ХIХ веке, гражданско-правовые исследования в этой области до сих пор ведутся слабо. При этом, среди первых работ, посвященных названным институтам, следует отметить труды А.Х. Гольмстена, В.М. Нечаева, В.С. Веселовского, И.М. Тютрюмова, Ю.Барона, Б. Виндшейда.

Также следует отметить, что наиболее углубленно и доктринально обоснованно институты игр, пари и срочных финансовых сделок освещены в научных трудах дореволюционных цивилистов (Васильева А.А., Шершеневича Г.Ф., Анненкова К.Н., Гримм Д.Д., Мейера Д.И., Гуляева К.Н., Победоносцева К.П. и других). В своих статьях и докладах, они не раз поднимали проблему о разграничении между играми, пари, и сделками на разность, попутно решая задачу относительно правовой сущности игр и пари.

Также институты игр, пари и срочных финансовых сделок исследовали ученые СССР и современные цивилисты О.С. Иоффе, М.М. Агарков, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Белов В.А., Петросян Э.С., Иванова Е.В., Смирнов Е.Е., Эрделевский А.М., Лазарева Ю.В., Мельничук Г.В. и другие.

Следует отметить, что труды указанных авторов создали необходимые предпосылки для развития и совершенствования гражданского законодательства и практики его применения. Однако большинство исследований посвящено, прежде всего, играм и пари как комплексному правовому институту, включающему в себя срочные финансовые сделки. При этом некоторые работы названных авторов лишь обозначают требующие дальнейшего изучения проблемы соотношения игр, пари и срочных финансовых сделок. Таким образом, на сегодняшний день в научной проработке остро нуждаются, в частности, такие вопросы, как исследование срочных финансовых сделок как самостоятельного института гражданского права, а также сравнительного анализа этого института с играми и пари.

Также важно отметить ряд диссертационных и иных научно-правовых исследований разных лет, во-первых, посвященных играм и пари, как институту гражданского права, включающему в себя срочные финансовые сделки; во-вторых, отдельным разновидностям срочных финансовых сделок; в-третьих, алеаторным сделкам в целом.

Таким образом, несмотря на некоторую проработанность данной темы в цивилистической литературе, следует отметить отсутствие исследований, специально посвященных соотношению гражданско-правового регулирования игр, пари и срочных финансовых сделок.

Поэтому в настоящей диссертации основное внимание уделено исследованию особенностей соотношения игр и пари; отличию указанных институтов от срочных финансовых сделок.

Таким образом, настоящая работа, является одним из первых научных исследований, посвященных, во-первых, срочным финансовым сделкам как самостоятельному институту гражданского права, а во-вторых, сравнительному анализу этого института с играми и пари.

Объект исследования составляют правоотношения, возникающие в сфере игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права.

Предметом исследования являются нормативные правовые акты Российской Федерации, регулирующие игры, пари и срочные финансовые сделки, практика применения указанных документов, а также научная литература, посвященная играм, пари и смежным с ними институтам гражданского права.

Цель исследования - определение на основе анализа действующего гражданского законодательства и теоретических достижений цивилистики соотношения институтов игр, пари и срочных финансовых сделок, а также исследование гражданско-правового регулирования названных институтов и разработка предложений по повышению эффективности действующих в этой сфере законодательных и иных нормативных актов.

Научная задача - обобщение и критическое осмысление действующего законодательства, регулирующего институты игр, пари и срочных финансовых инструментов, а также практики его применения с учетом научных цивилистических достижений, формулирование и обоснование теоретических положений, дефиниций, внесение предложений по совершенствованию действующего законодательства.

Исходя из цели исследования в работе ставятся и решаются следующие исследовательские задачи:

1. определение правовой природы института игр и пари, а также исследование соотношения категорий «игра» и «пари»;

2. обоснования необходимости закрепления в ГК РФ определения «азартных игр и пари»;

3. выявления правовой природы института срочных финансовых сделок, а также обоснования необходимости законодательного закрепления термина «срочные финансовые сделки»;

4. выявления различий между играми, пари и срочными финансовыми сделками;

5. разработки предложений по совершенствованию актов действующего и подготовки нового законодательства в аспекте анализируемых проблем.

Методологическую основу исследования, прежде всего, составил диалектический метод познания. В процессе подготовки работы автор руководствовался также частными научными методами исследования, такими как: историко-правовой, который позволил выявить закономерности становления и развития игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права; системно-структурный метод использовался при характеристике условий срочных финансовых сделок; социально-правовой метод позволил выявить возможности совершенствования и пути развития гражданско-правового регулирования игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права; сравнительно-правовой метод применялся в процессе сравнительного анализа игр, пари и срочных финансовых сделок и др. Вышеуказанные методы были использованы в их взаимосвязи и взаимообусловленности, что позволило изучить предмет диссертационного исследования целостно и всесторонне.

Нормативную основу исследования составляют: Конституция РФ, акты международного гражданского права; нормативные правовые акты Российской Федерации. В диссертации использованы нормы ГК РФ, Арбитражного процессуального кодекса РФ, Гражданского процессуального кодекса РФ и других кодифицированных актов. Кроме того, в ней анализируются Федеральные законы: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (в ред. от 22.07.09), Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (в ред. от 23.07.2008 г.), Федеральный закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в ред. от 19.07.2009 г.), Федеральный закон от 20 февраля 1992 г. № 2383-I «О товарных биржах и биржевой торговле» (в ред. ФЗ от 17.07.2009 г.), Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 24.07.2009), другие федеральные законы, а также многочисленные подзаконные нормативные правовые акты, регулирующие различные стороны отношений, возникающих из игр, пари и срочных финансовых сделок.

Эмпирическую основу исследования составили опубликованные материалы Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также материалы Федеральных арбитражных судов г. Москвы по вопросам, связанным с оспариванием условий срочных финансовых сделок, а также нарушением процедуры их заключения и исполнения за период с 1998 по 2009 годы.

Научная новизна диссертации состоит в уточнении отдельных теоретических положений, касающихся: правовой природы, признаков, особенностей, содержания игр, пари и их соотношения друг с другом, а также разработки и внесению предложений по дополнению и уточнению отдельных законодательных норм РФ, регулирующих данные отношения.

Научная новизна исследования определяется также положениями, выносимыми на защиту:

1. Установлено, что гражданско-правовую природу имеют лишь те игры и пари, которые, во-первых, возникают из осуществления их организаторами предпринимательской деятельности, а во-вторых, соответствуют признакам «азартности». При этом определение предпринимательской деятельности, установленное ст. 2 ГК РФ, не требует расшифровки, что же касается признаков «азартности», то под ними предлагается понимать совокупность следующих основных элементов:

а) непредсказуемость результата, его случайный характер (зависимость от случая наступления выигрыша или проигрыша);

б) состязательность;

в) неукоснительное соблюдение участниками императивных правил;

г) эмоциональность игрового процесса.

Таким образом, игры и пари по своей правовой конструкции, представляют собой гражданско-правовые договоры, носящие алеаторный (рисковый) характер, так как права и обязанности возникают в зависимости от наступившего случая. Более того, обязательства, возникающие из игры и пари, являются натуральными и согласно ст. 1062 ГК РФ лишены судебной защиты, за исключением случаев, в частности, по требованиям лиц, принявших участие в играх и пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари.

2. Определено соотношение игр и пари.

В цивилистической литературе наблюдается несколько точек зрения относительно соотношения игр и пари. Наиболее популярными из них являются следующие концепции:

а) игры и пари самостоятельные правовые институты, имеющие схожие черты;

б) игры и пари тождественны между собой;

в) пари это разновидность игры.

Существование подобной дискуссии обусловлено, прежде всего, тем, что, во-первых, законодатель не дал определения этим понятиям, а во-вторых, по существу поставил между ними знак равенства. Здесь можно предположить, что, скорее всего, законодатель не смог найти универсальное определение данным правоотношениям и объединил их двумя схожими по правовой конструкции, но разными по толкованию терминами. Более того, с точки зрения императивного закрепления, названные юридические конструкции не содержат различий в правовом регулировании.

Иными словами, с позиции гражданско-правового регулирования «игры» и «пари» тождественны, а с точки зрения лингвистического толкования этих терминов они различны.

Оценивая сложившуюся ситуацию, полагаем, что позиция законодателя соответствует фактически складывающимся отношениям, т.е. термины «игра» и «пари» влекут за собой одинаковые последствия.

3. Обоснована необходимость замены в ГК РФ словосочетания «игры и пари» на «азартные игры и пари». Так как словосочетание «игры и пари», употребляемое законодателем в гл. 58 ГК РФ является слишком широким и далеко не во всех случаях подлежит правовому регулированию (например, развлекательные игры с детьми в домашних условиях).

4. Доказана необходимость закрепления в ст. 1062 ГК РФ определения «азартных игр и пари» как договоров о возникновении прав и обязанностей, заключаемых с целью обогащения либо удовлетворения личных неимущественных потребностей участников под отлагательным условием, которым выступает реализация риска исхода игры (разрешения спора). При этом договоры об игре и пари не приводят к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.

5. Установлена гражданско-правовая природа института срочных финансовых сделок и, как следствие необходимость официального формулирования понятия «срочные финансовые сделки» в главе 58 ГК РФ.

При этом под срочными финансовыми сделками предлагается понимать смежные с играми и пари правовые институты (фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, своповое соглашение и т. п.), всецело возникающие из осуществления их сторонами предпринимательской деятельности, а также по своему содержанию подпадающие под признаки гражданско-правовых договоров, предусмотренных ГК РФ, и как следствие, имеющие гражданско-правовую природу.

В целях же законодательного закрепления под срочными финансовыми сделками, предлагаем понимать «соглашение сторон сделки, определяющие их права и обязанности в отношении предмета сделки, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты; а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку предмета сделки, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя предмета сделки по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки».

6. Выявлены различия между играми, пари и срочными финансовыми сделками, позволяющие выделять последние в качестве самостоятельного института гражданского права.

Учитывая, что достаточно длительный исторический период игры, пари и срочные финансовые сделки были единым институтом гражданского права, и только лишь после образования Российской Федерации, принятия Конституции РФ и ряда нормативных правовых актов Российской Федерации, и, прежде всего, ГК РФ, стали развиваться самостоятельно, возникает острая необходимость выявления совокупности разграничений между этими институтами.

Итак, отличительными особенностями игр, пари от срочных финансовых сделок выступают следующие критерии:

а) цель заключения игры - надеждa на обогащение, цель срочной финансовой сделки (далее по тексту СФС) - избежание потерь от инфляции национальной валюты за счет контрагента;

б) участие в игре, в отличие от СФС, не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков;

в) движущей силой игры является азарт, создание искусственного интереса. СФС основана на глубоком экономическом и правовом анализе хозяйственного борота, сопровождающегося сложными расчетами;

г) в игре присутствует большая доля вероятности злоупотребления и недобросовестности контрагентa. СФС заключается в условиях жесткого контроля за предпринимательской деятельностью в банковской сфере;

д) в игре в зависимости от отлагательногo условия поставлено возникновение всех прав и обязанностей сторон. В СФС отлагательное условие имеет значение лишь для определения прав и обязанностей сторон по обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем;

ж) игра является одним из первоначальных способов возникновения права частной собственности ее участников на объект игры, так, называемый «выигрыш», которым могут быть любые не ограниченные в обороте вещи, ценные бумаги и т.п.). Часть прибыли, получаемой в результате заключения СФС переходит в публичную собственность (главным образом не только посредством законодательно закрепленной системы налогообложения, но и когда стороной СФС выступают унитарные предприятия или другие публичные участники гражданских правоотношений);

з) в игре обязательным признаком является «ставкa», в СФС она отсутствует;

и) в игре предмет вознаграждения, в том числе и его имущественная оценка, как правило, известны заранее, в СФС же размер прибыли или убытков заранее неизвестен и зависит от многих рыночных показателей, в частности, от колебания цен;

й) игра представляет собой один гражданско-правовой договор, СФС-совокупность как минимум двух, а то и более гражданско-правовых договоров.

7. Обосновано предложение о необходимости разработки и принятия специального закона, с условным названием ФЗ «О дополнительных государственных гарантиях участникам срочных финансовых сделок», в целях усиления правового регулирования срочных финансовых сделок. Принятие такого закона обеспечит дополнительные гарантии экономической безопасности непрофессиональным участникам срочных финансовых сделок, и в значительной степени поможет избежать многих спорных и неурегулированных в ГК РФ вопросов. При этом основными положениями ФЗ «О дополнительных государственных гарантиях участникам срочных финансовых сделок» должны стать направления, закрепляющие:

а) перечень существенных условий срочных финансовых сделок, присутствие которых позволило бы при сохранении диспозитивного принципа в формировании новых видов таких сделок поставить определенные рамки в их развитии. Например, такими условиями, в частности, могли бы стать предмет сделки, ее базисный актив, срок, цена;

б) разделение пользователей рынка производных финансовых сделок на квалифицированных и неквалифицированных пользователей. Подобная классификация позволила бы, на взгляд автора, в значительной мере повысить защищенность неквалифицированных пользователей (рядовых граждан, не обладающих специальными знаниями) рынка производных финансовых сделок;

в) понятие «манипулирование ценами», под которым мы понимаем, умышленные действия одного или нескольких участников хозяйственного оборота срочных финансовых сделок, направленные на поддержание или изменение размера обязательств по срочным финансовым сделкам, количество производных финансовых сделок или заявок на их совершение, когда такие действия могут ввести в заблуждение других лиц относительно действительного показателя базового актива, размера обязательства/права требования по производной финансовой сделки либо количества заключенных или прекращенных производных финансовых сделок, в частности, побудить другие лица к заключению или прекращению производных финансовых сделок на основании величины показателя базового актива, существенно отличающегося от действительного рыночного значения такого показателя, или воздержаться от заключения или прекращения срочных финансовых сделок;

г) обязательство для брокеров, совмещающих дилерскую деятельность, и клиринговых организаций в первую очередь исполнять сделки, осуществляемые по поручению клиентов, по сравнению с собственными операциями. А также установление запрета для вышеуказанных квалифицированных пользователей рынка производных финансовых сделок в случае получения ими указания от клиента на заключение или прекращение срочной финансовой сделки на бирже на проведение неттинга такой сделки со своей сделкой с аналогичной сделкой или со сделками по указанию других лиц.

Теоретическая значимость исследования определяется тем, что в работе:

а) выработаны теоретические положения относительно соотношения научных категорий «игра» и «пари», сформулирована авторская дефиниция понятия «азартная игра», уточнена правовая природа, содержание обязательств, возникающих из игр и пари, а также проведено соотношение последних со срочными финансовыми сделками;

б) проведен анализ исторического аспекта формирования норм, регулирующих срочные финансовые сделки, по результатам которого выявлены тенденции дальнейшего развития срочных финансовых сделок в качестве самостоятельного института гражданского права; представлена правовая характеристика сторон и существенных условий таких сделок, определено место срочных финансовых сделок в системе гражданского права и показана их значимость в сфере общественных отношений, разработано доктринальное определение.

Практическая значимость результатов исследования определяется возможностью использования его теоретических положений и выводов для развития и совершенствования законодательства Российской Федерации в отношении игр и пари.

Результаты диссертационного исследования могут быть применены в преподавании курса «Гражданское право», для разработки программы спецкурса «Алеаторные сделки в гражданском праве», а также при подготовке учебно-методических материалов, предназначенных для студентов юридических учебных заведений.

Основное практическое применение настоящей работы - использование ее результатов для разработки Федерального закона «О дополнительных государственных гарантиях участникам срочных финансовых сделок», способных значительно повысить защищенность участников рынка срочных финансовых сделок и сделать более ясным, открытым, а соответственно привлекательным для инвесторов механизм правового регулирования срочных финансовых сделок.

Апробация работы - основные положения исследования были изложены автором на XV и XVI Всероссийских чтениях студентов, аспирантов и молодых ученых, проходивших в г. Туле в 2007, 2008 гг., Всероссийской научно-практической конференции «Россия в меняющемся мире: государство, общество, право, политика», Пенза 18-19 апреля 2009 г., Межрегиональной научно-практической конференции молодых ученых «Актуальные проблемы науки и практики в современном мире», Москва, 2008 г.

Реализация результатов исследования: теоретические и практические предложения, сделанные в работе, используются в учебном процессе Современной гуманитарной академии при преподавании дисциплины «Гражданское право» и спецкурса «Рисковые договоры в гражданском праве».

1. Становление и гражданско-правовая характеристика игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права

финансовый правовой гражданский сделка

Содержатся общетеоретические положения и выводы относительно становления и развития игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, а также выявляется правовая природа этих институтов, их признаки, дается определение и характеристика. Указанная глава состоит из трех параграфов.

В первом параграфе настоящей главы - «Становление и развитие игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права», освещается динамика развития в нашей стране игр, пари и смежных с ними институтов. Здесь необходимо отметить важность, такого эволюционного экскурса, так как он помогает проследить стадию выделения института срочных финансовых сделок из обязательств, возникающих из игр и пари.

Так, исследовав становление российского законодательства, регулирующего игры, пари и смежные с ними институты гражданского права, нами было выявлено четыре основных стадии его развития:

- первая стадия (до середины XVII века) - отсутствие правовой регламентации отношений, складывающихся в сфере игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, а также неорганизованное (бытовое) использование азартных игр без какого-либо вмешательства со стороны государства;

- вторая стадия (середина XVII - конец XVIII вв.) - отсутствие гражданско-правового регулирования игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, запрещение азартных игр под угрозой административного и уголовного наказания (с исключениями, прежде всего, связанными с желанием государства собирать налоги с игры), а также появление товарных бирж;

- третья стадия (конец XVIII - конец ХХ вв.) - разделение игр на азартные (запрещенные) и «дозволительные»; первая попытка гражданско-правового закрепления игр посредством объявления со стороны государства об отказе в правовой защите по искам о получении долгов по игре; возникновение «теневого» игорного бизнеса, запрещенного государством; развитие рынка срочных финансовых сделок;

- четвертая стадия (с 1 марта 1996 года (момента вступления в силу части второй ГК РФ) по настоящее время) - признание игр, в том числе и азартных, неотъемлемой частью человеческой жизни, их правовое закрепление в гражданском законодательстве; выделение обязательств, возникающих из срочных финансовых сделок в самостоятельный гражданско-правовой институт. Таким образом, введение в часть вторую ГК РФ главы 58 «Проведение игр и пари» (ст. ст. 1062, 1063 ГК РФ) - повлекло за собой установленную нормой права возможность создания игорных домов, сети букмекерских организаций, залов игровых автоматов, а также явилось основой для комплексной регламентации игорного бизнеса со стороны государства (в том числе в вопросах лицензирования). При этом ст. 1062 ГК РФ закрепила отсутствие правовой защиты (за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари) требований лиц, принявших участие в играх или пари.

2. Понятие, признаки и правовая природа игр и пари

Посвящен исследованию проблем понимания правовой природы игр и пари, выявлению их признаков.

Анализ мнений ученых (А.М. Эрделевского, В.А. Белова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского) показал, что наблюдается множество различных позиций к определению института игр и пари, выявлению признаков его характеризующих, а также к вопросу о соотношении между этими понятиями. Думается, причиной этому стали различные подходы к природе анализируемого института. Здесь отмечаем, что далеко не все игры и пари, имеют гражданско-правовую природу, а лишь те, которые, во-первых, возникают из осуществления их организаторами предпринимательской деятельности, а во-вторых, соответствуют признакам «азартности». Таким образом, игры и пари по своей правовой конструкции, представляют собой гражданско-правовые договоры, носящие алеаторный (рисковый) характер, так как права и обязанности по ним исключительно зависят от случая.

Что же касается соотношения этих понятий, то полагаем, что с точки зрения императивного закрепления, названные юридические конструкции не содержат разного правового регулирования. Поэтому мы разделяем позицию законодателя и считаем, что термины «игра» и «пари» с позиции гражданско-правового регулирования тождественны (т. к. влекут за собой одинаковые последствия), а с точки зрения лингвистического толкования этих терминов они различны.

Кроме того, в ст. 1062 ГК РФ, по мнению автора, следует заменить широкое по своему толкованию и не всегда отражающие цели законодательного регулирования словосочетание «игры и пари» на «азартные игры и пари».

В третьем параграфе «Понятие, классификация, стороны и видовая характеристика схожих с играми и пари институтов гражданского права», выявляются смежные с играми и пари правовые институты: фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, своповое соглашение и т. п., которые обладают схожими чертами и объединяются в термин «срочные финансовые сделки». При этом выделяется три основных признака таких сделок: во-первых, момент исполнения договора отстает от момента его заключения; во-вторых, цена договора формируется за счет биржевого актива, лежащегo в основе договора, в-третьих, договор исполняется не реальной поставкой биржевого товара, а выплатой ценовой разницы между ценой биржевого товара, установленной в договоре, и ценой, сформированной на бирже к моменту исполнения договора.

Таким образом, срочные финансовые сделки могут быть разделены на два вида:

1) сделки с переходом права собственности на предмет сделки (поставочные производные финансовые сделки);

2) сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты ценовой разницы (расчетные производные финансовые сделки).

3. Специфика содержания игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, их доктринальное соотношение

В первую очередь исследуется содержание договоров игр и пари, требования, предъявляемые к субъектам этих правоотношений, анализируются взаимоотношения участников лотереи (параграф первый).

Во втором параграфе раскрывается характеристика условий срочных финансовых сделок главным образом на примере фьючерсного контракта, потому как иные виды расчетных производных финансовых сделок, как правило, за некоторым изъятием, имеют те же условия и правовую характеристику.

Здесь автор приходит к выводу, что срочная финансовая сделка представляет собой гражданско-правовой договор, существенными условиями которого являются: предмет договора, срок и место поставки товара, а также качество последнего. Здесь следует отметить, что обычными условиями такой сделки как правило, являются, время и дата проведения торгов, максимально и минимально допустимые колебания цены, последний день торгов, первый день поставки и т.п.

При этом заключение фьючерсного контракта сопровождается внесением гарантийного взноса (маржевого обеспечения), размер которого зависит от степени риска, определяемого устойчивостью хозяйственного оборота и целью заключения сделки (спекулятивная или хеджерская позиция).

В третьем параграфе «Тенденция развития доктринального закрепления концепций соотношения игр, пари и срочных финансовых сделок» исследуются различные научные походы к соотношению институтов игр, пари и срочных финансовых сделок. На основе этих исследований, автором выявлены различия между играми, пари и срочными финансовыми сделками, позволяющие выделять последние в качестве самостоятельного института гражданского права:

1) разные мотивы вступления в правоотношения. Так, например, основанием участия в пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента. При использовании срочных финансовых сделок на контрагентах лежат различные финансовые риски, как правило, очень сильно варьирующиеся от множества обстоятельств;

2) алеаторный характер игр и пари и, с первого взгляда схожий, но различный по своему наполнению «квазиалеаторный» характер срочных финансовых сделок;

3) общественная полезность использования срочных финансовых сделок (имеются в виду, в первую очередь, налоговые и инвестиционные выгоды для государства от развития данного института) и, как правило, полное отсутствие общественной выгоды, а подчас и криминогенный фактор игр и пари.

4. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств, возникающих из игр, пари и срочных финансовых сделок; эффективность законодательства

Анализируются судебная практика на предмет проверки эффективности действующего законодательства и выявления путей его совершенствования. Указанная глава состоит из трех параграфов.

Первый параграф «Акты реализации гражданско-правовой ответственности и практика возмещения вреда, причиненного нарушением обязательств, возникающих из игр и пари, а также из срочных финансовых сделок (сравнительный анализ)» раскрывает судебную практику относительно защиты прав лиц участвующих в играх, лотереях, а также содержит ретроспективный анализ судебной практики последнего десятилетия по защите прав участников срочных финансовых сделок.

Здесь автор приходит к выводу, что в условиях, когда государство легализовало расчетные форвардные контракты и в статье 301 Налогового кодекса РФ уже имеется, хотя и несовершенное, нормативное регулирование данных сделок, в том числе и на подзаконном уровне, возникает необходимость добавления в ст. 1062 ГК РФ пункта 2, закрепляющего право на подачу гражданского иска в отношении требований сторон, возникающих из срочных финансовых сделок.

Параграф второй «Эффективность гражданско-правового регулирования институтов игр, пари и срочных финансовых сделок» посвящен контент-анализу вариантов наиболее эффективного регулирования институтов игр, пари и срочных финансовых сделок.

Так, несмотря на внесенные ФЗ от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй ГК РФ» изменения, делается вывод о необходимости принятия специального федерального закона, названного, к примеру, ФЗ «О дополнительных государственных гарантиях участникам срочных финансовых сделок», подробно регламентирующим правоотношения, возникающие из срочных финансовых сделок.

Данное мнение основано на том, что, во-первых, в формате отдельного пункта ГК невозможно изложить ряд вопросов, которые, по мнению автора, требуют обязательного законодательного регулирования; а во-вторых, хотя и в принятой редакции п. 2 ст. 1062 ГК РФ и содержаться существенные дополнения к регулированию срочных финансовых сделок, тем не менее, они не отражают множественные, требующие закрепления правоотношения в этой сфере предпринимательской деятельности. Так, принятие названного закона позволит урегулировать хозяйственный оборот производных финансовых сделок, более подробно обозначить критерии отнесения к последним, закрепить механизм борьбы с манипулированием ценами и недобросовестной конкуренцией, а также установить требования, предъявляемые законом к сторонам (участникам) таких сделок.

Третий параграф Совершенствование и пути развития гражданско-правового регулирования институтов игр, пари и срочных финансовых сделок» содержит практические предложения по улучшению действующего законодательства в области регулирования игр, пари и срочных финансовых инструментов, прежде всего, посредством внесения изменений и дополнений в главу 58 ГК РФ и принятия ФЗ «О дополнительных государственных гарантиях участникам срочных финансовых сделок».

Литература

1. Павленко П.В. Новации в защите расчетных сделок // Закон и право № 10, 2007 г. (0,2 п.л.).

2. Павленко П.В. Дериватив или срочная сделка? // Закон и право № 9, 2008 г. (0,3 п.л.).

3. Павленко П.В. Соотношение игры и пари // Образование. Наука. Научные кадры № 3, 2008 г. (0,3 п.л.).

4. Павленко П.В. Деривативы и Гражданский кодекс Российской Федерации // Закон и Право № 10 2008 г. (0,2 п.л.).

5. Павленко П.В. «Правовая политика государства в отношении срочных производных финансовых инструментов (деривативов)» в сборнике материалов май 2009 г., напечатанном по итогам Всероссийской научно-практической конференции «Россия в меняющемся мире: государство, общество, право, политика», Пенза 18-19 апреля 2009 г. (0,2 п.л.).

Размещено на Allbest.ru