Правовая квалификация деривативов

Размещено на http://www.allbest.ru/

Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики

Правовая квалификация деривативов

Экономические науки

№4-1

Иванова-Паленова Екатерина Викторовна, кандидат наук, доцент

10.04.2011

Аннотация

Рынок деривативов (производных финансовых инструментов) в России является достаточно молодым, однако по своим масштабам (количеству сделок и обороту) уже не уступает рынку ценных бумаг. Так, если по итогам 2000 года объем валютных деривативных сделок, заключенных на организованном рынке, составлял всего 24 млн. долларов США, то по итогам первого полугодия 2001 года этот объем увеличился уже в 4,5 раза (110 млн. долларов США). При этом в начале 1995 г. общая стоимость, считая по номиналу, обращающих на нем производных финансовых инструментов достигла 56,4 трлн. долл. На Западе рынок деривативов начал складываться в 1982 г., и в настоящее время он развит намного больше, чем рынок реальных активов. Это объясняется его высокой доходностью, которая в два-три раза превышает доходность от торговли традиционными финансовыми инструментами.

Право, рынок, рынок деривативов, сделка, деривативы, финансовый инструмент

Рынок деривативов (производных финансовых инструментов) в России является достаточно молодым, однако по своим масштабам (количеству сделок и обороту) уже не уступает рынку ценных бумаг. Так, если по итогам 2000 года объем валютных деривативных сделок, заключенных на организованном рынке, составлял всего 24 млн. долларов США, то по итогам первого полугодия 2001 года этот объем увеличился уже в 4,5 раза (110 млн. долларов США). При этом в начале 1995 г. общая стоимость, считая по номиналу, обращающих на нем производных финансовых инструментов достигла 56,4 трлн. долл. На Западе рынок деривативов начал складываться в 1982 г., и в настоящее время он развит намного больше, чем рынок реальных активов. Это объясняется его высокой доходностью, которая в два-три раза превышает доходность от торговли традиционными финансовыми инструментами.

Вместе с тем, юридическое обеспечение деривативов в России практически отсутствует. Исключение составляют ряд постановлений ФКЦБ (ФСФР), устанавливающих правила совершения срочных сделок. В течение последних десяти лет законодательная и нормативная правовая база этого рынка практически не развивалась и в результате характеризуется следующими особенностями.

1) Отсутствие единой терминологии рынка деривативов.

Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" употребляет понятие "стандартный контракт", нормативные правовые акты ФКЦБ (ФСФР) России - понятие "срочная сделка". Иная терминология употребляется в Налоговом кодексе РФ ("финансовые инструменты срочных сделок"). При этом определения деривативных сделок противоречат друг другу.

Учитывая, что юридические определения таких сделок имеют принципиальное значение для установления существа правоотношений в связи с их совершением, отсутствие четкой терминологической основы является существенным препятствием для формирования цивилизованного срочного рынка.

2) Неоднозначная позиция судебных органов в отношении судебной защиты обязательств, вытекающих из деривативных сделок.

Следствием отсутствия в законодательстве Российской Федерации единой терминологии рынка производных финансовых инструментов, а также юридически корректных определений самих деривативных сделок, является позиция Высшего Арбитражного суда РФ, заключающаяся в том, что деривативные сделки, предусматривающие только денежные расчеты между сторонами, квалифицируются в качестве разновидности игровых сделок - сделок пари и вследствие этого не подлежат судебной защите.

Так, в соответствии со статьей 1062 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Это значит, что договор пари законен и проигравшая сторона вправе уплатить проигрыш добровольно, но заставить ее это сделать очень трудно.

В статье 1062 ГК РФ не указаны признаки, по которым пари можно отличить от иных рисковых предпринимательских сделок. Простор для судейского усмотрения огромен. Суды в каждом конкретном случае выясняют цель заключения дериватива и решают, стоял за ним некий хозяйственный интерес (например, страхование риска), который подлежит защите, или это было простое пари в смысле статьи 1062 ГК РФ. В защите чаще отказывают, что приводит к значительному снижению иностранных инвестиций в российской банковской системе.

Следует отметить, что основным мотивом отказа в применении средств судебной защиты является отсутствие в конкретных случаях доказательств, свидетельствующих о наличии защищаемого правом хозяйственного интереса (страхования риска, обеспечения заключенных контрактов и т.д.) у сторон по сделкам. Чисто спекулятивный же интерес государственной судебной защите не подлежит.

Французский Банк Сосьете Женераль Восток обратился с жалобой в Конституционный суд РФ о проверке конституционности статьи 1062 ГК Российской Федерации. Конституционный суд повел себя с дипломатическим изяществом. Он сначала принял жалобу к рассмотрению, подчеркнув политическую значимость проблемы, а затем 16 декабря 2002 года прекратил производство по делу, фактически поддержав позицию арбитражных судов. А законодателю предписал урегулировать деятельность на срочном рынке.

В отношении поставочных деривативных сделок проблемы, связанные с предоставлением судебной защиты, как правило, не возникали. Однако отсутствие законодательного регулирования этих сделок также не способствует определенности. Отношения сторон по деривативным сделкам регулируются условиями договоров и складывающимися в данной сфере обычаями делового оборота. Очевидно, что рассматриваемая сфера отличается значительной спецификой, а выявление обычаев делового оборота при отсутствии их систематизации и кодификации представляет для суда значительную сложность.

3) Отсутствие четких и непротиворечивых нормативных требований к порядку осуществления деятельности на рынке деривативов.

До сих пор не решен вопрос об установлении единых требований к осуществлению участниками рынка производных финансовых инструментов различных видов деятельности на этом рынке (деятельности по организации торговли, клиринговой деятельности, посреднической (брокерской) деятельности). дериватив финансовый юридический

Указанные проблемы законодательного обеспечения являются значительным препятствием для развития такого важного для экономики Российской Федерации сегмента, как рынок деривативов.

Следует отметить, что в последние годы уже предпринимались определенные попытки законодательного урегулирования проблем рынка деривативов. Было разработано и представлено в Государственную Думу Федерального Собрания РФ три специальных законопроекта, посвященных исключительно вопросам регулирования деятельности на рынке производных финансовых инструментов, и несколько законопроектов, вносящих поправки в уже действующее законодательство. Однако ни один из этих проектов не прошел даже первого чтения в нижней палате парламента.

С целью создания цивилизованного режима налогообложения операций на рынке деривативов в главу 25 части второй Налогового кодекса РФ были включены статьи, которые устанавливают особый режим налогообложения финансовых инструментов деривативных сделок.

Кроме того, в Программе социально - экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002 - 2004 годы), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р, одним из приоритетов деятельности Правительства Российской Федерации было признано оказание содействия формированию срочного рынка в России и предусмотрено внесение необходимых изменений по отмене правовых норм, позволяющих признавать срочные сделки договорами пари, в Гражданский кодекс Российской Федерации. Однако, никаких ни фактических, ни юридических действий в этой сфере предпринято так и не было.

Как уже отмечалось, законодательное регулирование деривативов в настоящее время в России отсутствует. Правовые нормы, затрагивающие этот вопрос, содержатся в незначительном количестве нормативных актов и в основном осуществляют фрагментарное, узкоспециализированное регулирование, не давая ответа на вопрос о том, что же представляет собой дериватив в российском праве. Поэтому единственно верным и насущно необходимым является выявление правовой природы производных финансовых инструментов и выработка возможных вариантов их законодательного регулирования.

Деривативные финансовые инструменты (деривативы) являются феноменом финансового рынка. В праве их можно определить как алеаторные договоры, порождающие стохастически обусловленные, воспроизводимые и вычисляемые потоки платежей. Таким образом, удается очертить категорию соглашений, которые в различных отраслях права демонстрируют специфические черты. Классический подход к их пониманию состоит в юридическом признании текущей, точно определяемой имущественной ценности требований и обязательств по деривативным договорам, что отличает их от обычных двусторонне обязывающих договоров с отлагательным или отменительным условием. Имущественная ценность и вытекающие отсюда правовые последствия позволяют разграничить деривативы и недеривативные исключительно алеаторные срочные сделки (предусматривающие денежные выплаты), для которых существует ликвидный вторичный рынок.

Таким образом, можно привести следующую характеристику дериватива.

1. Дериватив - это всегда двустороннее обязательство, причем обязательство по меньшей мере одной из сторон является стохастически обусловленным.

2. Дериватив - всегда денежное обязательство. Обязанности обеих сторон по договору направлены на разовую (фьючерсы, форварды, опционы) или неоднократную (свопы, своп-деривативы) выплату денежной суммы в национальной или иностранной валюте, размер которой определен или будет определен в будущем.

3. Стохастическая обусловленность. Будущие платежи по деривативам, по крайней мере, для одной из сторон договора, являются стохастически обусловленными, то есть зависят от случая. Стохастическая неопределенность может проявлять себя и как отлагательное условие возникновения платежного требования (но не заключения договора) и в качестве условия предъявления требования. При этом надо помнить, что такая стохастическая обусловленность в различных видах деривативов не идентична. Так в расчетных деривативах случаем обусловлено само обязательство оплаты, т.е. если цена базисного актива не меняется, то и обязательств по уплате разницы в его ценах в момент заключения и исполнения контракта не возникает. Соответственно с поставочными деривативами ситуация несколько иная. Здесь обязательства по поставке базисного актива и по его уплате не подлежат никаким сомнениям. Случаем обусловлен лишь размер такой оплаты.

4. Ликвидность базисного актива. Деривативами являются только такие договоры, стохастически обусловленный поток платежей по которым в каждый момент времени может быть воспроизведён посредством инвестиций на наличном рынке базисного актива. Базисными активами деривативных инструментов могут выступать свободно конвертируемая валюта, драгоценные металлы, процентные ставки, инструменты денежного рынка, а также ликвидные, в том числе обращающие на бирже, ценные бумаги (акции, долговые обязательства). Товар может выступать базисным активом только в том случае, если для него существует достаточно ликвидный наличный рынок. В качестве базисного актива деривативов не может выступать неликвидное имущество, для которого не существует эмпирических, регулярно устанавливаемых рыночных цен. Из числа базисных активов также заведомо исключаются незаменимые (уникальные) вещи и права в отношении таких вещей (например, земельные участки, права преимущественной покупки). Кроме того, недостаточно ликвидными оказываются, например, доли (акции) хозяйственных обществ, не торгуемые на бирже. Не укладываются в заданные нами рамки также микроэкономические или макроэкономические показатели (например, “macroswap” или “macrooption”), климатические или геологические переменные, которые лежат в основе так называемых страховых деривативов или деривативов, связанных с природными катаклизмами (катастрофами).

5. Деривативы представляют собой рисковые (алеаторные, а часто - квазиалеаторные) договоры). Деривативы являются алеаторными договорами, не содержащими “менового” элемента (рисковые договоры). Под термином “мена” здесь понимается обмен реальными исполнениями. Заключая рисковый договор, стороны особым образом превращают объективно существующий, осознаваемый ими недостаток информации в содержание договора (предмет договора). Тем не менее, одного того обстоятельства, что исполнение обязательства стохастически обусловлено, то есть зависит от случая, еще не достаточно для признания договора алеаторным, поскольку алеаторные элементы могут включаться в условия договоров, относящихся к обычных сделках имущественного оборота (“меновых сделках”). Так, по договору купли-продажи обязанность продавца поставить или передать товар покупателю прекращается, если товар был случайно (или по вине одной из сторон) уничтожен. С этой точки зрения, обязанность продавца по договору также будет стохастически обусловленной. Любой договор несет риск того, что обязательства будут исполнены иначе, нежели стороны предполагали при его заключении. В этом случае к моменту исполнения внешние обстоятельства, влияющие на исполнимость обязательства или меняющие его характер, не совпадают с обстоятельствами, из которых исходили обе или одна из сторон при его заключении. Любой договор содержит некоторое “распределение рисков”, другое дело, что стороны либо могут осознавать наличие этих рисков, либо нет. К этому следует добавить, что алеаторный договор заключается именно ради самой неопределенности в отличие от меновых сделок с присущими им правилами о так называемом распределении риска невозможности исполнения обязательства. Утрата неопределенности при алеаторных сделках означает, что взаимное исполнение теряет смысл, по крайней мере, для одной из сторон. Неалеаторной следует признать поставочную сделку с отложенным исполнением, объект которой обращается на ликвидном наличном рынке (деривативоподобный договор). В ситуации, когда поставка действительно подразумевается, экономическая цель такой сделки уже не исчерпывается исключительно случайным получением субъективной выгоды. Таким образом, понятия меновой сделки (например, купля-продажа) и алеаторного договора являются взаимно исключающими. Деривативы - это исключительно алеаторные договоры, так как они порождают потоки платежей именно в силу стохастической обусловленности своей цены (субъективный элемент). Если бы размер стоимости базисного актива в момент исполнения устанавливался заранее, такие договоры вообще не заключались бы, так как для одной из сторон они были бы предсказуемо убыточными.

6. Расчетные деривативы представляют собой условные, т.к. в момент заключения дериватива неизвестно, измениться ли цена базисного актива и, следовательно, возникнут ли обязательства сторон по уплате разницы в ценах. А поставочные представляют собой срочные сделки, т.к. обязательства сторон по поставке базисного актива

Воспроизводимость будущих неопределенных потоков платежей по деривативам означает, что рыночные риски этих инструментов в ситуации, когда они являются выражением этой неопределенности, могут быть воспроизведены при помощи традиционных инструментов. Поэтому вопреки широко распространенному заблуждению рыночные риски не могут служить причиной никаких правовых отличий деривативов от сделок на наличном рынке. Не в рыночных рисках, а в воспроизводимости потоков платежей следует искать причину правовых особенностей деривативных инструментов, которые обнаруживаются даже при сравнении с договорами, предусматривающими стохастически обусловленные исполнения иного вида.

Большинство деривативы имеют особую договорно-правовую структуру. Отношение обмена (меновая кауза) в данном случае находит выражение не во взаимном исполнении обязательств, по крайней мере, одно из которых является стохастически неопределенным, а заключается либо во взаимном принятии сторонами стохастически обусловленных платежных обязательств, которые сами по себе обладают имущественной ценностью, либо в стохастически обусловленном платежном обязательстве одной стороны против премии за риск уплачиваемой другой стороной. Этим объясняется отличие деривативов от договоров игры. Отсутствие исковой защиты в последнем случае вызывается дефектом каузы.

Стохастически обусловленные и обладающие имущественной ценностью позиции в деривативах должны отражаться в балансе как объекты имущества (в налоговом балансе - как имущество) или обязательства. Таким образом, исключаются противоречия, которые присущи традиционной концепции отражения требований и обязательств по деривативным договорам на внебалансовых счетах.

Все сказанное представляет собой выводы из фактически сложившихся общественных отношений. Относительно же нормативного, а тем более законодательного регулирования, ситуация представляется более неоднозначной. Особую сложность вызывает квалификация и правовое регулирование расчетных дериватиов. Итак, подведем итоги системного анализа в данной сфере.

1. В действующем российском законодательстве не существует четко закрепленного правового регулирования дериватива, нормативное регулирование которого существует только на подзаконном уровне. Вследствие этого в доктрине существует весьма широкий разброс толкований.

2. Поскольку ГК РФ разрешает заключение любых иных договоров, не упомянутых в нем, в случае их непротиворечия законодательству РФ, то любой дериватив, и РФК в частности, является договором, заключение которого разрешено ГК РФ. Следовательно, расчетные производные финансовые инструменты также является действительным и законным договором.

3. Расчетные деривативы практически не подлежит судебной защите при том, что является законными и действительными договорами. На взгляд автора, в ситуации, когда одна сторона контракта отказывается от исполнения договора и необходима судебная защита, нет никакой практической разницы между запретом договора (признания его ничтожным) и подобной позицией нет. Соответственно, возникает вопрос, почему расчетные деривативы все же не признается ничтожными. Ответ прост - нет законных оснований для такого признания.

4. Единственным основанием для отказа в судебной защите расчетным деривативам как законным и действительным договорам является их отождествление с пари (позиция Высшего Арбитражного суда РФ и косвенно - Конституционного суда РФ). В связи с этим, а также в связи с отсутствием законодательного регулирования, в науке сложилось три основные точки зрения по квалификации РФК как наиболее спорного вида деривативов:

1. РФК - это совокупность двух договоров купли - продажи и, следовательно, не является пари (иначе придется признать пари и сами договоры купли - продажи). Данная позиция опровергается на практике деятельностью арбитражных судов, которые практически всегда признают РФК единым договором и не применяют к нему положения ГК РФ, регулирующие договор купли - продажи.

2. РФК - самостоятельный договор, который нельзя без ущерба для цели его заключения разбивать на договоры купли - продажи. Сам РФК является пари особого рода, который при определенном субъектном составе (а именно - в сфере осуществления банковской деятельности) должен изыматься из сферы действия ст. 1062 ГК РФ и подпадать под судебную защиту. Данная позиция была опровергнута приведенным Определением Конституционного суда РФ.

3. РФК не является пари, т.к. не носит рисковый (алеаторный) характер и не является условной сделкой. Данная позиция относительно оснований непризнания расчетных деривативов пари полностью опровергнуты в данной работе. Расчетные деривативы в целом и РФК в частности действительно являются сделкой на разницу, что предполагает их условность, рисковый характер и отсутствие в качестве прямого последствия их заключения развития производства товаров, услуг или работ. Однако это не дает право на признание расчетных деривативов пари.

Позиция автора заключается в том, что расчетный дериватив безусловно представляет собой самостоятельный договор, является сделкой на разницу и имеет с пари не больше общих черт, чем любой предпринимательский договор. Относительно такого понятия как “сделка на разницу” стоит заметить, что практически все биржевые сделки являются таковыми. Экономическую эффективность и полезность хеджирования никто не оспаривает, а что касается спекуляции как вида биржевой деятельности, то она является столь же законной, как и любая другая предпринимательская деятельность, и не имеет ничего общего со старым стереотипным мышлением некоторых специалистов в данной области.

На темпы развития рынка производных финансовых инструментов огромное влияние оказывают общая ситуация в стране, уровень развития общества, экономики и законодательства. Таким образом, рынок деривативов как совокупность взаимоотношений участников, строящаяся только на высоком взаимном доверии партнеров и ни на чем больше, до кардинального изменения экономической и политической ситуации в нашей стране не имеет больших перспектив развития.

Размещено на Allbest.ru