Финансово-правовые аспекты операций с производными финансовыми инструментами (деривативами)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

«Финансово-правовые аспекты операций с производными финансовыми инструментами (деривативами)»

Специальность 12.00.14 - административное право; финансовое право; информационное право

Меркулова Людмила Александровна

Москва, 2011

Диссертация выполнена на кафедре финансового права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

Научный руководитель:

кандидат юридических наук, доцент Хаменушко Иван Владимирович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Тосунян Гарегин Ашотович

кандидат юридических наук Коннов Олег Юрьевич

Ведущая организация: Московская государственная юридическая академия имени О.Е. Кутафина

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Рассмотрение финансово-правовых аспектов какого-либо явления означает изучение этого явления с позиций науки финансового права. В настоящем исследовании автором была предпринята попытка изучения места такого юридического явления, как производный финансовый инструмент (дериватив), в финансовой деятельности государства.

Потребность в исследовании вопросов, связанных с финансово-правовым регулированием рынка деривативов, вызвана насущной необходимостью совершенствования финансового контроля в данной сфере. Вызванные финансовым кризисом 2007-2009 гг. убытки, понесенные участниками рынка деривативов, в том числе вследстствие недостаточной правовой регламентации и недостаточного опыта, нанесли прямой урон финансовой системе страны. Контрольные мероприятия должны обеспечивать эффективное выявление, пресечение и предотвращение нарушений установленных законодательством правил и порядка совершения операций на рынке деривативов, призванных обеспечить устойчивость и эффективность финансового рынка Российской Федерации. В то же время, разумеется, при проведении контроля необходимо избегать крайностей, когда меры контроля оборачиваются фактическими ограничениями деятельности добросовестных участников деривативного рынка. Таким образом, сбалансированная и разумная система финансового контроля за рынком деривативов, помимо выполнения основной цели по реализации функций и задач государства, является также и необходимым условием включения российского финансового рынка в международную систему финансовых потоков.

Рынок производных финансовых инструментов (деривативов) в России является достаточно молодым, но по своим масштабам (объему, количеству сделок и обороту) значительно превышает рынок ценных бумаг. Так, итогам 2009 г. рынок фондовых деривативов Группы Московской межбанковской валютной биржи сделал значительный шаг вперед, его оборот по отношению к 2008 г. вырос в 72 раза и составил 61,8 млрд. руб. Оборот торгов в срочных сделках (контрактах) вырос в 52 раза и составил 1,35 млн. контрактов. Объем открытых позиций к концу 2009 г. вырос более чем в 1400 раз и составил 513,5 млрд. руб. Объем торгов на ведущей площадке по торговле производными финансовыми инструментами в России и странах Восточной Европы - рынке фьючерсов и опционов в РТС, или FORTS FORTS (Futures & Options on RTS) -- интегрированный биржевой рынок по торговле срочными контрактами (фьючерсами и опционами на фондовые активы и индексы, созданный Фондовой биржей «Российская торговая система» и Фондовой биржей «Санкт-Петербург» в сентябре 2001 года. - в первой половине 2009 г. вырос на 65% и превысил 200 млн. контрактов. Более того, по количеству контрактов FORTS удалось в 2009 году подняться в рэнкинге деривативных бирж мира, составляемом Futures Industry Association, с 11-го на 9-е место.

Несмотря на почти 20-летнюю историю российского рынка производных финансовых инструментов, их законодательное регулирование вплоть до 2010 г. практически отсутствовало. Правовые положения, регулирующие этот вопрос, содержатся в незначительном количестве некоторых норм в Налоговом кодексе РФ, закрепляющих правила налогообложения операций с деривативами, отраслевых федеральных законах и нормативных актах, и в основном осуществляют фрагментарное, узкоспециализированное регулирование. Например, постановления Федеральной службы по финансовым рынкам РФ (ФСФР РФ) устанавливают правила совершения таких операций. Отдельные инструкции, издаваемые Центральным банком РФ для кредитных организаций, содержат в основном требования к учету и оформлению операций с деривативами и правила расчета рыночных рисков.

Законодательное определение производного финансового инструмента, позволяющее сформировать единый подход к пониманию его правовой природы, было закреплено только в ноябре 2009 г. Федеральным законом от 25.11.2009 № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступил в силу 1 января 2010 г.). Указанный закон существенно модифицирует Налоговый кодекс Российской Федерации, Закон Российской Федерации «О товарных биржах и биржевой торговле», Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и некоторые другие федеральные законы в части как самих понятий «финансовый инструмент», «производный финансовый инструмент», так и их применения.

Однако многие вопросы еще не решены. В частности, необходимо отметить, что законодательство об отношениях в сфере деривативов продолжает нести на себе следы активного и бессистемного становления. В силу этого обстоятельства ему присущи противоречия и неточности. Это своего рода компромисс между необходимостью правовой регламентации уже фактически сложившихся активных отношений на рынке деривативов и созданием стабильной основы рынка деривативов как части российской финансовой системы. В условиях такого компромисса законодателем были предприняты попытки разработать меры государственного финансового контроля в области рынка деривативов, призванные обеспечить контроль за соблюдением законности при совершении операций с деривативами, а также за теми сторонами экономических отношений, которые составляют основу финансовой деятельности государства. Создание комплекса таких мер - свершившийся факт, который, однако, пока не нашел адекватного отражения в правовой литературе, освещающей проблематику законодательства и организации отношений в сфере рынка деривативов.

Следует также учитывать, что формирование законодательства, затрагивающего вопросы в сфере деривативов, происходило при отсутствии четко разработанной теории вопроса. До настоящего времени остаются открытыми вопросы о том, какова должна быть организационная структура финансового контроля в сфере рынка деривативов, каков должен быть круг задач, какие методы контроля могут быть использованы.

Таким образом, одной из основных проблем представляется отсутствие систематического изложения в юридической науке теории финансового контроля в области рынка деривативов (как вида финансового контроля) при том, что объективно уже накоплено достаточное количество знаний прикладного характера, а также имеется возможность обобщить и использовать опыт многих зарубежных стран.

Еще в 2006 г. в утвержденной Правительством РФ Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006-2008 гг. помимо реализации обеспечения судебной защиты сделок, которые предполагают расчеты в зависимости от изменений цен на финансовые инструменты, были обозначены и иные важнейшие правовые основы формирования новых инструментов финансового рынка, в частности рынка деривативов. Необходимыми условиями успешного развития данного рынка Стратегия, в частности, определяет принятие нормативных актов, которые создадут механизмы защиты интересов участников рынка, определят требования к активам, которые могут служить основой для производных финансовых инструментов, а также требования к участникам рынка производных финансовых инструментов, системе управления рисками операций с производными финансовыми инструментами, к учету таких инструментов и иные требования.

Недостаточная степень реализации Стратегии в данной области предопределила заявление в качестве одной из основных задач развитие производных финансовых инструментов в следующей Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации - уже на период до 2020 г., утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р.

Содержание последней Стратегии наглядно иллюстрирует актуальность выбранной темы исследования. Так, целью Стратегии является формирование в России конкурентоспособного самостоятельного финансового центра. В связи с этим Стратегия закономерно ставит такие задачи развития финансового рынка, как повышение его емкости и прозрачности, совершенствование его правового регулирования и формирование благоприятного налогового климата для его участников, обеспечение эффективности рыночной инфраструктуры.

В рамках решения указанных задач среди прочего предполагается расширение спектра производных финансовых инструментов и укрепление нормативной правовой базы срочного рынка, а также внедрение механизмов, обеспечивающих участие многочисленных розничных инвесторов на финансовом рынке и защиту их инвестиций. В Стратегии продекларировано стремление к унификации регулирования всех сегментов организованного финансового рынка, созданию четких правовых рамок осуществления клиринга обязательств, формирования и капитализации клиринговых организаций финансового рынка, а также функционирования института центрального контрагента. Предполагается повышение уровня предоставления услуг по учету прав собственности на финансовые инструменты, повышение эффективности регулирования финансового рынка путем развития системы пруденциального надзора, унификации принципов и стандартов деятельности участников финансового рынка. Признается необходимость обеспечения эффективной системы раскрытия информации на финансовом рынке, принятия действенных мер по предупреждению и пресечению недобросовестной деятельности на финансовом рынке.

Помимо решения указанных задач необходимо повысить эффективность контрольно-надзорной деятельности ФСФР РФ в сфере рынка деривативов, проводить постоянный анализ применения норм законодательства Российской Федерации в этой области и на этой основе совершенствовать нормативную правовую базу.

Таким образом, актуальность и практическая значимость выбранной темы исследования обусловлена назревшей необходимостью проведения комплексного исследования влияния рынка деривативов на финансовую деятельность государства, определения степени законодательного урегулирования рынка деривативов, полномочий, функций и роли государственных органов, учета международного опыта правовой регламентации операций с деривативами и тенденций развития рынка с учетом задач государства по построению устойчивой рыночной экономики. Вопрос определения финансово-правовых аспектов операций с деривативами особенно актуален в текущей ситуации финансового и экономического кризиса, когда последствия ошибочных решений или действий на свободном рынке оказывают мгновенное и серьезное влияние на стабильность финансовой системы государства в целом.

Указанные исследования позволят уточнить порядок правового регулирования деривативов (в том числе на уровне федерального закона); внести коррективы в законодательное определение деривативов, ограничить возможность судебных органов отказывать участникам внебиржевого рынка деривативов в защите нарушенного права; создать прозрачную и эффективную систему учета сделок, совершаемых с деривативами на организованном и неорганизованном рынках; укрепить систему контроля со стороны государства за рынком деривативов; и в итоге укрепить возможность сбалансированного развития российского рынка деривативов как одного из основополагающих факторов развития экономики страны.

Указанные обстоятельства в совокупности определяют актуальность темы диссертационного исследования.

Степень разработанности проблемы. Многие вопросы, связанные с рынком деривативов, а также с его использованием в целях осуществления финансовой деятельности государства, несмотря на свою актуальность, не решены. Это связано с рядом объективных причин: рынок деривативов является по большей части внебиржевым, что отражается на его прозрачности, информированности его участников и «финансовой общественности» о происходящих на нем процессах. Банковская деятельность характеризуется относительной закрытостью и конфиденциальностью информации, необходимой для оценки влияния деривативов на эффективность деятельности банков (как одних из основных участников рынка деривативов).

В юридической литературе практически не исследуются проблемы правовой квалификации и регламентации деривативов. Основное внимание исследователи уделяют их экономической природе, степени использования, а также отдельным узкоспециализированным аспектам финансово-правовых отношений в сфере деривативов (например, проблемам налогообложения). Основным источником научных знаний в данной сфере являются труды ученых-экономистов, исследующих преимущественно те аспекты производных финансовых инструментов, которые представляют интерес для этой науки.

Среди таких экономических исследований, которые могут служить фундаментом для последующей квалификации деривативов и определения их места в финансовой деятельности государства, можно назвать работы Буренина А.Н. «Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов» (2009 г.) и «Форварды, фьючерсы, опционы, экзотические и погодные производные» (2008 г.), Колба Р. «Финансовые деривативы» (1997 г.), Джона К. Халла «Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты» (2008 г.), Сафоновой Т.Ю. «Рынок производных финансовых инструментов» (2008 г.), Фельдмана А.Б. «Производные финансовые и товарные инструменты» (2003 г.).

Исследование вопроса о финансовом контроле в сфере деривативов существенно облегчается наличием разработанной теоретической базы по проблемам государственного и финансового контроля в целом. В числе авторов работ, посвященных теме государственного и финансового контроля, назовем таких, как Студеникина М.С. («Государственный контроль в сфере управления (проблемы надведомственного контроля», 1974 г.), Горшенев В.М., Шахов И.Б. («Контроль как правовая форма деятельности», 1987 г.), Вознесенский Э.А. («Финансовый контроль в СССР», 1973 г.), Горбунова О.Н. («Финансовое право и финансовый мониторинг в современной России», 2003 г.), Грачева Е.Ю., Толстопятенко Г.П., Рыжкова Е.А. («Финансовый контроль: Учеб. пособие», 2004 г.). Проблемы финансового контроля затронуты в диссертационных исследованиях Грачевой Е.Ю. («Проблемы правового регулирования государственного финансового контроля», диссертация на соискание ученой степени д.ю.н., М., 2000), Савенко О.Е. («Контрольная функция государственных органов», диссертация на соискание ученой степени д.ю.н., Саратов., 2004) и др.

Среди немногих современных юристов, глубоко исследующих тему производных финансовых инструментов (или деривативов), можно отметить Гюнтера Райнера («Деривативы и право», 2005 г.), Семилютину Н.Г. («Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели)», 2005 г., Иванову Е.В. («Расчетный форвардный контракт как срочная сделка», 2004 г.), Павленко П.В. («Гражданско-правовое регулирование игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права (сравнительный аспект)», диссертация на соискание ученой степени к.ю.н., М., 2009 г.). Однако, отдавая должное вкладу этих ученых в разработку проблематики деривативов, тем не менее отметим, что указанные исследователи обращали внимание, в первую очередь, на гражданско-правовые аспекты обращения деривативов. Кроме того, многие авторы, затрагивающие в своих работах сферу деривативов, ограничиваются изложением малочисленных законодательных норм применительно к практическим проблемам, или же пересказом нормативных положений, закрепленных в имеющемся на тот момент массиве нормативных актов. Разумеется, такой подход в известной степени оправдан, однако все же отсутствие критического и комплексного исследования, последовательного выявления основ, принципов и системы правового регулирования сферы деривативов (с учетом последних крупных законодательных изменений) могут привести к невозможности определения направлений дальнейшего совершенствования этой области.

Данное исследование посвящено комплексному анализу финансово-правовых аспектов операций с деривативами (в частности, финансового контроля в сфере рынка деривативов, особенностей налогообложения операций с деривативами, использования деривативов для снижения долговой нагрузки на бюджет и для хеджирования рисков, связанных с государственным долгом, особенностей пруденциального надзора за операциями с деривативами), а также места рынка деривативов в финансовой деятельности государства. При этом оно является на настоящий момент первым исследованием деривативов применительно к финансовому праву.

Сложность темы исследования состоит также в том, что ее раскрытие предполагает комплексное изучение финансового, бюджетного, налогового и гражданского законодательства, а также судебной практики и законодательства зарубежных стран.

Цели и задачи исследования. Настоящее исследование направлено на выявление потребностей публично-правового (финансового) регулирования и контроля на рынке деривативов, а также возможностей их использования государством при осуществлении финансовой деятельности.

Диссертация также ориентирована на определение на этой основе особенностей участия государственных органов в сфере деривативов, а также на формирование и совершенствование теоретико-правовой базы и конкретных предложений по совершенствованию российского налогового законодательства для целей развития рынка производных финансовых инструментов, создания возможностей для более активного их применения для выполнения государственных задач.

Для достижения поставленных целей были сформулированы следующие задачи:

1) определение понятие рынка деривативов и его влияния на финансовую деятельность государства,

2) выявление функций и полномочий государственных органов в сфере рынка деривативов,

3) определение особенностей вовлечения деривативов в финансовую деятельность государства,

4) формирование на основе анализа действующего законодательства характеристики особого вида финансового контроля - контроля в сфере рынка деривативов,

5) исследование правовых основ финансового контроля в сфере деривативов, выявление стоящих перед ним задач, форм и методов контроля,

6) выработка конкретных рекомендаций и предложений по совершенствованию действующего законодательного и нормативно-правового регулирования в сфере деривативов.

Объект и предмет исследования. Объектом настоящего исследования являются юридическая природа деривативов, развитие рынка деривативов, его влияние на финансовую деятельность государства, отношения финансово-правового характера с участием государства, возникающие в связи с функционированием в России рынка деривативов и охватываемые предметом финансового права.

Предметом исследования являются механизмы финансово-правового регулирования института деривативов как части финансового рынка государства, действующее законодательное и нормативно-правовое регулирование в данной и смежных сферах, обычаи хозяйственного оборота, данные о практике заключения операций с деривативами, существующие законопроекты в области рынка деривативов, международный опыт отношений в сфере деривативного рынка и его правовой регламентации.

Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составляет комплексный подход к анализу содержащихся в законах и иных правовых актах установлений, касающихся вопросов правовой квалификации деривативов, определения полномочий, функций и задач государственных органов в сфере рынка деривативов. В процессе изучения законодательного и нормативно-правового регулирования, а также практики соответствующих предписаний использовались сравнительно-правовой, диалектический, исторический, аналитический, логический, сравнительно-правовой, формально-юридический, междисциплинарный и иные научные методы исследования, позволившие обеспечить комплексность подхода к исследованию проблемы, выявить пробелы и противоречия, внести конкретные предложения по их преодолению и совершенствованию законодательства и обеспечить достоверность выводов.

Теоретические, нормативные, статистические и прикладные источники, взятые в совокупности, стали той информационной базой, которая способствовала достижению научной обоснованности и достоверности формулируемых в работе положений. Используемые источники позволяют судить о существенном прогрессе в правовом регулировании как отношений в сфере деривативов, так и отношений по поводу контроля рынка деривативов, что свидетельствует, в свою очередь, о накоплении отечественного опыта и знаний прикладного характера в исследуемой сфере.

Теоретическая основа исследования. Теоретические основы исследования составили труды отечественных и зарубежных ученых по финансовому и гражданскому праву, а также ряд работ по экономике. Так, необходимо отметить труды Шершеневича Г.Ф., Покровского И.А., Рождественского А.С., Иоффе О.С., Суханова Е.А., затрагивающие общие вопросы теории публичного и частного элементов в праве.

Также среди многих известных исследователей категории «финансовая деятельность» можно указать М.В. Карасёву, Н.И. Химичеву, В.В. Бесчеревных, Е.Ю. Грачеву, О.Н. Горбунову, А.Н. Туляй, Ю.А. Крохину, Д.В. Винницкого, Соколову Э.Д.

Кроме того, стоит отметить работы Буренина А.Н., Райнера Г., Колб Р., Семилютиной Н.Г., Сафоновой Т.Ю., Ивановой Е.В., в которых проводится более предметный анализ деятельности на срочном рынке.

Особый интерес представляют также исследования Белова В.А., Рахмиловича А.В., Логинова П., Пискулова Д., Ротко С.В., Павлодского Е.А., Ратникова К.Ю., посвященные непосредственно юридической природе различных видов деривативов.

Исследования данных авторов помогли изучить и объяснить особенности финансово-правового регулирования отношений, возникающих в связи с заключением операций с деривативами, выявить преимущества и недостатки современного законодательства, наметить направления совершенствования финансово-правового регулирования данных отношений.

Источниковедческая база исследования. Источниковедческую базу исследования составляют тексты Директив Европейского Союза, доклады и материалы международных и отечественных организаций по вопросам заключения операций с деривативами, отечественные законодательные и подзаконные акты, отдельные законодательные акты иностранных государств, судебная практика российских судов по вопросам совершения операций с деривативами. Кроме того, в работе использован опыт налогового консультирования крупных международных коммерческих и консалтинговых компаний, представленных в России, а также российских компаний.

Научная новизна исследования. Научная новизна настоящего диссертационного исследования состоит в том, что его автором впервые проведен комплексный анализ финансово-правовых аспектов операций с деривативами с учетом практики, последних изменений законодательства и законопроектной деятельности, а также подзаконного регулирования. Автором предпринята попытка показать наличие публичного интереса государства в отношения по поводу деривативов, оценить связь рынка деривативов с финансовой деятельностью государства, выявить роль государственных органов и Банка России в сфере деривативов, а также показать направления развития российского рынка деривативов и степень учета международного опыта в этой области. Результаты исследования могут быть использованы для уточнения доктринального подхода к финансово-правовым аспектам операций с деривативами.

Научная новизна диссертации также проявляется в выносимых на защиту положениях, отражающих наиболее значимые теоретические и практические выводы:

1. Государство в рамках осуществления финансовой деятельности, защищая как свои интересы, так и интересы рядового участника финансового рынка, проявляет явный публичный интерес в развитии важнейшего сектора финансового рынка - рынка деривативов, являющегося одним из способов осуществления государством своей финансовой деятельности.

2. Публичный интерес допускает использование деривативов в целях выполнения таких задач финансовой деятельности государства, как повышение продуктивности управления государственным долгом, инвестирования бюджетных средств, страхования рисков (хеджирования) в сфере публичных финансов.

3. Финансовый контроль в сфере деривативов является особым видом финансового контроля, который обладает собственным предметом, особым кругом подконтрольных субъектов и объектов, специальными задачами. Организация и проведение такого контроля имеют своим предметом специфическую деятельность участников рынка деривативов, которая в данном случае является системообразующим элементом.

4. Финансовый контроль отношений, складывающихся на рынке деривативов - это вид государственного и внутрихозяйственного финансового контроля, осуществляемого государственными органами и иными субъектами в целях выявления, устранения и пресечения нарушений, допускаемых субъектами рынка деривативов, совершенствования регулирования и функционирования рынка деривативов и в конечном итоге укрепление финансовой системы государства.

5. Для оперативного и результативного регулирования рынком деривативов как части финансового рынка необходимо по примеру развитых стран создание единого специального институционального регулятора, для которого такая деятельность будет являться основной. Такой регулятор должен обладать исключительными полномочиями по изданию нормативных актов в сфере деривативов, контролю деятельности его участников и возможностью применения мер ответственности за нарушения правил совершения операций.

6. Для совершенствования финансово-правового регулирования рынка деривативов необходима выработка четких правил, обеспечивающих прозрачность рынка деривативов и недопущение использования отдельными участниками рынка инсайдерской информации. Достижению этой цели может способствовать развитие системы пруденциального надзора, осуществляемой специальными органами, опирающейся на успешный опыт зарубежных стран.

7. С юридико-технической точки зрения целесообразно объединить все правовые нормы, касающиеся государственного регулирования рынка деривативов, в отдельный федеральный закон (по примеру развитых стран).

Теоретическая значимость исследования. Теоретическая ценность диссертации состоит в изучении современных подходов и тенденций вовлечения деривативов в финансовую деятельность государства. Положения и выводы диссертации восполняют крупный пробел в комплексном исследовании правового регулирования производных финансовых инструментов (деривативов) и их места в финансовой деятельности государства. Они также могут быть полезными при подготовке учебно-методической литературы по вопросам правового регулирования рынка деривативов, при разработке учебных пособий, практикумов и иной литературы по финансовому праву, преподаванию финансового права и смежных дисциплин, а также для позитивного изменения законодательной базы в области рынка деривативов. Наряду с этим положения диссертации служат теми научными основами, которые могут быть использованы для корректировки законодательного и подзаконного регулирования в отношении деривативов.

Кроме того, теоретические положения исследования могут быть использованы в качестве предмета дискуссии на научных конференциях и в правовых исследованиях.

Практическая значимость исследования. Практическая значимость работы заключается в том, что в ней сформулированы предложения по совершенствованию регулирования операций на рынке деривативов, финансового контроля в сфере рынка деривативов. В ходе исследования получено представление о реальном состоянии правового регулирования операций с производными финансовыми инструментами в Российской Федерации, выявлены пробелы и неточности в действующем законодательстве и подзаконных нормативных актах, впервые сделана попытка формирования научных подходов к совершенствованию и развитию законодательства о производных финансовых инструментах.

Результаты исследования могут использоваться как государственными органами, так и иными участниками финансово-правовых отношений при определении порядка регулирования и налогообложения операций с деривативами. Кроме того, анализ недостатков российского правового регулирования в области производных финансовых инструментов, выводы и конкретные рекомендации, сделанные в работе, могут использоваться компетентными органами для совершенствования российского налогового законодательства. Министерство Финансов РФ как компетентный орган может использовать материалы и выводы диссертации для целей детального понимания финансово-правовых аспектов операций с деривативами и для формирования и уточнения позиции по отдельным вопросам (например, по вопросам, касающимся разграничения полномочий государственных органов в данной сфере, вопросам осуществления финансового контроля на рынке деривативов, налогообложения указанных операций).

Правовые подходы, изложенные в настоящей работе, были во многих аспектах использованы при оказании практической консультационной деятельности в области налогообложения операций с деривативами (в том числе при определении порядка налогообложения деривативов при их использовании в качестве инструмента хеджирования валютных рисков хозяйственной деятельности иностранных компаний, имеющих представительства в России, при квалификации деривативов в качестве объекта налогообложения и определении налоговых последствий операций с деривативами, при анализе системы финансового контроля в сфере рынка деривативов).

Апробация результатов исследования. Исходные посылки, промежуточные и конечные выводы, а также концептуальные идеи диссертации были предметом обсуждения на кафедре финансового права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Основные положения, содержащиеся в настоящей работе, нашли отражение в подготовленных и опубликованных автором статьях в ведущих российских изданиях по финансовому и налоговому праву.

Отдельные теоретические обоснования и выводы, сделанные в данной работе, озвучивались и успешно применялись при проведении лекций и семинарских занятий по финансовому, налоговому праву на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова. Материалы диссертации также активно использовались автором в практике консультирования по налоговым вопросам крупных российских и иностранных компаний, представленных в России.

Структура работы. Структура диссертации обусловлена объектом и предметом, целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, содержащих девять параграфов, заключения и библиографии.

финансовый правовой дериватив

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования; указывается степень разработанности проблемы; определяются цели и задачи исследования, объект и предмет исследования, его методологическая, теоретическая основы; обосновывается научная новизна исследования, теоретическая и практическая значимость диссертации; формулируются основные положения, выносимые на защиту; приводятся сведения об апробации результатов исследования.

Глава I. «Правовая природа и правовое регулирование производных финансовых инструментов (деривативов)» состоит из двух параграфов, которые посвящены краткому изложению истории и современных тенденций развития института производных финансовых инструментов, понятию, основным видам деривативов и их признакам в соответствии с существующим правовым регулированием в России. Рассматриваются особенности генезиса законодательной базы, регулирующей российский рынок деривативов, в частности, её сегментарный характер, несинхронность и непоследовательность, затормозившую своевременное становление крепкой и устойчивой системы правового регулирования в данной сфере.

В первом параграфе «Понятие, правовая природа, цели и значение производных финансовых инструментов (деривативов)» исследованы исторические предпосылки, аспекты и перспективы развития рынка деривативов в России, проведен сравнительный анализ развития законодательной базы в России и некоторых других странах. Историко-правовое исследование показало, что первая концепция производного финансового инструмента возникла еще в Древней Греции, а также существовала в Римском частном праве. Следующая наиболее заметная стадия развития рынка деривативов - в XVIII-XIX вв. - была связана с развитием активной торговли сельскохозяйственными и производственными товарами в условиях усиления нестабильности рыночной экономики в краткосрочном периоде. Дальнейшее активное возрождение финансовых деривативов было детерминировано конъюнктурой валютного рынка США и необходимостью страхования участников экономических отношений от неблагоприятных колебаний курсов. Это, в свою очередь, положило начало созданию современного рынка производных финансовых инструментов.

Автором исследовалась периодизация развития государственного регулирования рынка деривативов. В частности, в диссертации отмечены пять основных этапов эволюционного становления российского рынка производных финансовых инструментов: с 1992 г. по 1994 г. (зарождение отечественного рынка деривативов под влиянием быстрого формирования высоколиквидного национального валютного рынка), с конца 1995 г. по середину 1996 г. (отток средств на ликвидный рынок деривативов на государственные краткосрочные облигации), с 1996 г. по начало 1998 г. (негативный практический опыт, отток иностранного капитала с российского рынка деривативов), с 1998 г. по первую половину 2000 г. (анализ, осознание предыдущих ошибок и зарождение нового эффективного рынка деривативов), с 2000 г. по 2007 г. (активное и качественное становление рынка деривативов). Каждый этап отличается принципиально различными подходами государства к данной проблеме, а также особенностями складывающейся в эти периоды ситуативной практики на рынке деривативов. Показательно, что эти этапы не совпадают с периодизацией формирования российской законодательной базы, устанавливающей правила налогообложения операций с деривативами.

Автором также подробно анализируются основные виды и классификации деривативов, рассматриваются актуальные проблемы определения правовой природы деривативов. На базе анализа концепции дериватива, сложившейся в гражданско-правовой сфере, дается определение дериватива, которое может быть использовано для целей финансово-правового регулирования и контроля отношений, связанных с обращением и использованием деривативов.

Во втором параграфе «Особенности формирования законодательной базы, регулирующей рынок деривативов в России» подробно анализируется особенности процесса формирования законодательной базы, регулирующей рынок деривативов в России. В частности, отмечено, что активное фактическое развитие отношений на российском рынке производных финансовых инструментов происходило при отсутствии правовой базы, которая могла бы регулировать такие отношения. Ввиду очевидной необходимости активного законодательного вмешательства к концу 2003 г. в России было разработано более пяти независимых законопроектов, направленных на урегулирование операций на рынке производных финансовых инструментов, рассмотрение которых не увенчалось успехом. Тем не менее, отдельные аспекты операций в сфере деривативов получали свою правовую форму, неоднократно подвергающуюся новым законодательным изменениям. В фактически сложившихся условиях правовой маргинальности деривативов отдельные попытки правового регулирования были делегированы органам исполнительной власти.

Еще одной особенностью генезиса нормативной базы в сфере деривативов является то обстоятельство, что сначала законодательные органы установили порядок налогообложения рассматриваемых операций, введя громоздкую и неудобную дефиницию производного финансового инструмента термином «финансовый инструмент срочных сделок», по своему содержанию не вполне соответствующий смыслу дериватива, а затем уже предприняли попытки сформировать гражданско-правовое регулирование операций с деривативами. Такая несинхронность реальных отношений, процесса формирования правил определения налоговой базы по операциям с деривативами и процесса регулирования гражданско-правовых и административных аспектов операций с деривативами породили длительную правовую неопределенность в данной сфере.

В целом к 2005 г. в России (ввиду как сложности определения правовой природы деривативов, так и регулятивных препон) сложилось четыре подхода к формированию нормативной базы в сфере деривативов - подзаконное регулирование, точечное регулирование, аналоговое регулирование, законодательное регулирование. К 2008 г. пути в отечественной науке и практике было выработано два пути решения задачи непротиворечивого правового регулирования отношений в сфере деривативов - подготовка отдельного законодательного акта и комплексное регулирование, «стратегия мелких шагов». В связи с этим автором также приводится характеристика уровней правового регулирования отношений в сфере операций с деривативами, а также обозначаются основные тенденции законодательного регулирования рынка деривативов как неотъемлемой части рынка финансовых услуг в России и за рубежом и вносятся предложения по усовершенствованию государственного регулирования рынка деривативов.

Глава II. «Вовлечение деривативов в финансовую деятельность государства» подчинена общей логике исследования. Она объединяет четыре параграфа, посвященные анализу существующих подходов использования деривативов в финансовой деятельности государства в узком смысле, определению правил налогообложения деривативов, порядка применения в инвестировании и страховании, возможностей использования в хеджирующих целях. Предложены рекомендации по внесению законодательных изменений, позволяющих использовать деривативы при решении государственных задач.

В первом параграфе «Связь рынка деривативов с финансовой деятельностью государства» приводится первое в российской правовой науке исследование связи рынка деривативов как части глобального и локального финансового рынка страны с финансовой деятельностью государства в том определении, которое ей дает наука российского финансового права. Финансовый рынок (как сфера финансовых услуг) включает в себя рынок капиталов и денежный рынок, и главной частью последнего является рынок ценных бумаг, выступающий значимым элементом финансового рынка, обеспечивающим распределение денежных средств между участниками экономических отношений. Рынок деривативов является одним из крупных объектов финансово-правового регулирования, так как его функционирование связано с общественными отношениями, входящими в предмет финансового права.

В связи с этим осуществление государственной финансовой политики в области финансового рынка должно учитывать особенности, перспективы и развития рынка деривативов, а также выполнять функции по управлению и контролю.

В исследовании автором на основе основных доктринальных подходов в области гражданского и финансового права предпринята попытка выявления именно публичного интереса в регулировании отношений на рынке деривативов, имеющих в своей основе частно-правовую природу.

В данном параграфе также обозначены основные цели и задачи развития государственной политики в области совершенствования правового регулирования финансового рынка, в частности, регулятивного и нормотворческого характера. Объективная основа исследования рынка деривативов именно через категории и институты финансового права определяется тем, что сам факт возникновения и существования в России такого рынка привел к возникновению новой разновидности отношений, которые входят в предмет финансового права. Выделены основные группы отношений с участием государства, возникшие в связи с функционированием российского рынка деривативов и охватываемые предметом финансового права, а также дана классификация системы таких отношений. Приведена классификация направлений государственного регулирования рынка деривативов на основе критерия профессионального участия, определена необходимость государственного финансового надзора за операциями с производными финансовыми инструментами.

Второй параграф «Особенности налогообложения деривативов» посвящён исследованию особенностей налогообложения операций с различными видами деривативов. Обозначено, что порядок налогообложения, регулирования и правовая защита сделок с деривативами зависят от цели их заключения (спекулятивной или хеджирующей), от природы самого дериватива (поставочной или беспоставочной) и от вида дериватива (обращающегося или нет на организованном рынке). Для выявления наиболее общих принципов организации налогообложения сделок с деривативами было проведено краткое сравнение особенностей такого регулирования в России с особенностями регулирования в США.

В третьем параграфе «Особенности использования деривативов в инвестиционной деятельности» освещаются особенности вовлечения деривативов в финансовую деятельность государства. В исследовании был сделан вывод, что в настоящее время в России на законодательном уровне, с одной стороны, не закреплены нормы, прямо регулирующие порядок применения деривативов при осуществлении инвестиций, но, с другой стороны, нет и прямо установленного запрета для их применения. В этой связи использование государственными органами подобных инструментов финансового рынка, позволило бы государству более эффективно управлять и распоряжаться своими денежными фондами, снизить стоимость обслуживания государственного долгового портфеля.

В исследовании сделано предложение включить в список задач государственной заемной политики практику хеджирования присущему государственного долгу риска при помощи заключения операций с деривативами, для чего необходимо внести изменения в Бюджетный кодекс РФ и иные нормативные акты, регулирующие вопросы аккумулирования и использования фондов денежных средств государства, определяющие основные пути использования деривативов.

Четвертый параграф «Стратегия развития рынка деривативов в финансово-правовой политике государства» посвящен исследованию основных задач государства по развитию финансового рынка, направленных на достижение основной цели государственной стратегии по формированию в России конкурентноспособного самостоятельного финансового центра.

Глава III. «Публично-правовое регулирование рынка производных финансовых инструментов (деривативов)» основана на предыдущих выводах исследования. Она объединяет три параграфа, посвященные анализу публично-правовых аспектов регулирования рынка деривативов в связи с осуществлением финансовой деятельности государства в широком смысле. Обосновывается выделения особого вида финансового контроля отношений, складывающихся на рынке деривативов, предложены рекомендации по улучшению системы регулирования операций с деривативами, определена система полномочий органов государственной власти в сфере рынка деривативов по различным направлениям регулирования, исследован механизм пруденциального надзора как один из способов стабилизации финансовой системы страны.

Первый параграф «Финансовый контроль в сфере рынка производных финансовых инструментов (деривативов)» содержит первое на настоящее время комплексное исследование особенностей финансового контроля в такой отдельной области государственной финансовой деятельности, как рынке деривативов. В исследовании указывается, что объект финансового контроля не может быть ограничен только деятельностью государства в публично-правовой сфере. Значение финансового контроля выражается и в том, что при его проведении проверяется соблюдение установленного в области финансовой деятельности правопорядка не только органами государственной власти и местного самоуправления, но и субъектами предпринимательской деятельности.

Автором делается вывод о том, что в сфере рынка деривативов (как органичной области финансового рынка государства) возможно говорить о существовании (или же необходимости существования) специальной системы финансового контроля, организация и проведение которого направлены именно на специфическую деятельность на рынке деривативов. Таким образом, финансовый контроль на рынке деривативов является субинститутом финансово-правового института «организация рынка деривативов».

В науке и финансово-правовой литературе традиционно в качестве составных частей системы контроля выделяют нормативно-правовую базу, органы, осуществляющие государственный контроль, формы и методы финансового контроля. В диссертации все эти элементы можно определены и в сфере финансового контроля на рынке деривативов.

В исследовании также сделаны выводы, что правовые основы финансового контроля в сфере рынка деривативов на настоящее время сформированы. Определен объект регулирования и контроля в сфере рынка деривативов - это специфическая деятельность субъектов рынка, связанная с образованием, распределением и использованием финансовых ресурсов посредством особенных финансовых инструментов рынка ценных бумаг - деривативов (или производных финансовых инструментов).

Система финансового контроля в области рынка деривативов характеризуется значительной ролью негосударственного контроля, то есть внутреннего контроля, проводимого участниками рынка в силу требований законодательства, связанного с осуществлением ими деятельности. Причем формы такого контроля также обладают своими особенностями. Содержанием такого контроля является не столько проверки и учет, сколько именно контроль за соответствием своей деятельности как участников рынка законодательству о деривативах и контроль таких лиц в отношении своих клиентов. Финансовый контроль отношений на рынке деривативов, обусловленный специфическим объектом и субъектным составом, можно рассматривать как особый институт финансового контроля в системе финансового права. Своеобразие этого института заключается в том, что субъект такого вида финансового контроля осуществляет одновременно как внутренний финансовый контроль, так и государственный финансовый контроль.

По итогам исследования автор приходит к выводу, что финансовый контроль отношений, складывающихся на рынке деривативов, имеет право на самостоятельное существование и может быть определен как вид государственного и внутрихозяйственного финансового контроля, осуществляемого государственными органами и иными субъектами в целях выявления, устранения и пресечения нарушений, допускаемых субъектами рынка деривативов, совершенствования регулирования и функционирования рынка деривативов и в конечном итоге укрепление финансовой системы государства.

Второй параграф «Особенности участия государственных органов в сфере финансового рынка, их функции, полномочия, имеющие финансово-правовой характер» посвящен выявлению и сопоставлению полномочий органов государственной власти в сфере рынка деривативов по различным направлениям регулирования, в частности, по вопросам совершения операций с деривативами, налогообложения и бухгалтерского учета, противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, коррупции и финансирования терроризма, по вопросам валютного регулирования и контроля, связанным с обращением деривативов, по вопросам лицензирования профессиональных участников рынка, допуска на рынок участников, а также по вопросам контроля и надзора за деятельностью кредитных организаций в сфере деривативов.

Для обеспечения адекватного государственного контроля за совершаемыми операциями на рынке деривативов необходимо создание общей информационной системы, позволяющей своевременно собирать, обрабатывать и использовать информацию об операциях с деривативами на биржевом и внебиржевом рынках.

Для совершенствования правового регулирования рынка деривативов необходима выработка четких правил, обеспечивающих прозрачность рынка деривативов и недопущение использования отдельными участниками рынка инсайдерской информации, чему может способствовать развитие системы пруденциального надзора, опирающейся на успешный опыт зарубежных стран.

В параграфе сделан вывод, что для оперативного и результативного управления рынка деривативов как части финансового рынка необходимо по примеру развитых стран создание единого специального институционального регулятора, для которого такая деятельность будет являться основной. Такой регулятор должен обладать исключительными полномочиями по изданию нормативных актов в сфере деривативов, контролю деятельности его участников и возможностью применения мер ответственности за нарушения правил совершения операций. Для иллюстрации данного вывода в работе приведена краткая характеристика наиболее важных международных организаций в сфере деривативов и их роль в развитии российского рынка деривативов.

Третий параграф «Пруденциальный надзор за операциями с деривативами» посвящен исследованию одного из способов стабилизации финансовой системы страны - применению механизма банковского надзора. Необходимость такого механизма обусловлена необходимостью сохранения финансовой стабильности государства, что является как настоятельной общественной потребностью, так и сферой ответственности государства. Факторы финансовой дестабилизации в большинстве случаев локализовывались в банковском секторе, который является главным каналом финансового посредничества. Банки, используя различные финансовые инструменты с индексированными и (или) плавающими ставками, могут оказаться основным инструментом стабилизационных усилий.

В исследовании указывается, что одним из важнейших изменений механизма регулирования рынка ценных бумаг, вытекающих из предложений ФСФР РФ «О стратегии развития финансового рынка в Российской Федерации на 2006-2008 годы», является разработка предложений по внедрению пруденциального надзора за рисками профессиональных участников рынка ценных бумаг, который представляет собой одно из направлений государственного регулирования срочного рынка в целях минимизации рисков, возникающих при осуществлении биржевой торговли, выявления и пресечения правонарушений в сфере государственного управления банковскими рисками. Именно банки играют на рынке деривативов (в терминологии банков - рынке срочных сделок) существенную роль, выступая в качестве активных участников и используя различные виды деривативов как в целях хеджирования, так и в целях получения прибыли.

Автором выделены несколько направлений, по которым Банком России в рамках пруденциального надзора осуществляется регулирование различных вопросов, возникающих при участии банков в сделках с деривативами, среди которых указываются установление параметров оценки экономического положения банков, установление правил расчета величины рисков по срочным сделкам, осуществление реального мониторинга отчетности кредитных организаций и их финансовых показателей. Подчеркивается, что операции банков с производными финансовыми инструментами могут оказать влияние на увеличение двух типичных банковских рисков - рыночного и кредитного, что в конечном счете влечет увеличение риска потери ликвидности.