Проблемы и перспективы развития медиации в Республике Казахстан

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ МЕДИАЦИИ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН

М.И. Дячук

к.ю.н., доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса ВКГУ имени С. Аманжолова г. Усть-Каменогорск, Казахстан



Анотація

Дячук M.I. Проблеми і перспективи розвитку медіації в Республіці Казахстан

У статті розглянуто питання, що стосуються проблем і перспектив розвитку медіації в Республіці Казахстан.

Ключові слова: цивільний процес, кримінальний процес, сторони, медіація, закон, застосування медіації на досудових стадіях, органи досудового розслідування, припинення шляхом примирення, відшкодування шкоди.



Аннотация

Дячук М.И. Проблемы и перспективы развития медиации в Республике Казахстан

В статье раскрываются вопросы, касающиеся проблем и перспектив развития медиации в Республике Казахстан.

Ключевые слова: гражданский процесс, уголовный процесс, стороны, медиация, закон, применение медиации на досудебных стадиях, органы предварительного расследования, прекращение путем примирения, возмещение ущерба.



Annotation

Dyachuk M. Problems and prospects of the mediation development in the Republic of Kazakhstan

In the article questions, problems and prospects of the mediation development in the Republic of Kazakhstan are going to be discussed.

Keywords: Civil procedure; Criminal procedure; Parties; Mediation law; The use of mediation in the pretrial stages; Pretrial investigation bodies; Termination by reconciliation; Paying damages.



Постановка проблемы. На сегодняшний день общепризнанно, что медиация как альтернатива судебному разрешению правового спора наиболее эффективна. Это объясняется многими факторами, которые уже неоднократно описаны в литературе: это и ее относительная доступность, малозатратность по времени, добровольный характер, но, пожалуй, самое гласное, что придает медиации особую силу - это то, что данная процедура нацелена на разрешение спора, исходя из интересов спорящих сторон, а не из заявленных изначально позиций, а также, разумеется, это то, что процедура является конфиденциальной.

Но как правильно отмечено в настоящее время необходима более четкая и систематизированная разработка нормативно-правовой базы, а также конкретизация и более детальный подход к самой процедуре и ее субъектам.

Анализ последних исследований и публикаций. Проблемы и перспективы развития медиации изучались многими зарубежными и казахстанскими авторами, среди которых: Е.И. Носырева [1], К. Грефин фон Шлиффен [2], L.L. Riskin [3], F. Sander [4], И.Г. Черемных [11], Г. Давыденко [12], Ж. Пиепу [13], М.К. Сулейменов [14], С.К. Идрышева [15], И.Г. Медведев [16] Л.К. Щенникова [17]

Целью исследования является анализ проблем и перспектив развития медиации в Республике Казахстан.

Основные результаты исследования. Сегодня в Казахстане судебное разбирательство и иные юрисдикционные механизмы рассмотрения и разрешения гражданских (в широком смысле) дел являются основными способами защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов. Однако нельзя отрицать, что в современных условиях становления и динамичного развития гражданского общества они зачастую оказываются недостаточно эффективными. Если некоторое время назад суды, медиаторы, органы исполнительной власти занимались не чем иным, как популяризацией процедуры, то на сегодняшний день на фоне последних изменений в законодательстве (вступление в силу Уголовного, Уголовно-процессуального кодекса РК, Гражданского процессуального кодекса РК) возникают проблемы сугубо практического характера, которые, несомненно, требуют своего разрешения.

Термин «медиация» происходит от латинского прилагательного medius (нейтральный) - занимать середину между двумя точками зрения либо сторонами, предлагать средний путь, держаться нейтрально, беспристрастно. В российской правовой теории и на практике сложилось взаимозаменяемое использование двух терминов для обозначения альтернативной процедуры, которая осуществляется с помощью посредника: «посредничество» и «медиация». Первый является исконно русским. В прямом толковании русского языка «посредник - третий, избранный двумя сторонами для соглашения; посредничать - быть сознательно посредником, хлопотать меж двух сторон, соглашая их [1, с. 512].

Процедура, впоследствии получившая название «медиация», давно применяется для разрешения конфликтов без использования силы и помощи третьего лица. Сущность медиации исследователи видят в сочетании двух, казалось бы, противоположных элементов -- высокой степени автономии сторон и значительных гарантий по выработке общей позиции и достижению взаимовыгодного результата [2].

Современная концепция медиации оформилась в рамках движения по развитию способов альтернативного разрешения споров, начавшегося в США в 1960-1970 гг., распространившегося в Австралии в 80-е гг. и в большинстве европейских стран - в 90-е гг. ХХ века. В ее основе лежит «гарвардский метод» ведения переговоров, разработанный профессорами Р. Фишером и У. Юри. Ученые сформулировали базовые правила переговорного процесса [3, с. 111114], следуя которым стороны в абсолютном большинстве случаев способны достигнуть разумного соглашения.

Суть этого метода заключается в том, что при урегулировании спора стороны совместно разрешают общую проблему, руководствуясь, с одной стороны, объективными стандартами, а с другой - собственными интересами и действительными потребностями. Медиация в ее современной форме использует данный подход. Так, в классической медиации [3, с. 111-114] основной задачей медиатора является содействие сторонам, не владеющим в совершенстве переговорными компетентностями, в выстраивании коммуникации по «гарвардскому методу».

Интересна позиция Ф. Сандера, который, исходя из того, что альтернатива означает возможность выбора «одного варианта из многих существующих», предлагает использовать общий для всех процедур термин «альтернативные методы разрешения споров», охватывающий в том числе и судебное разбирательство [4, с. 26].

Для удобства анализа условно разделим нашу работу на пять частей:

предложения в сфере популяризации процедуры медиации среди населения;

проблемы организационного характера в области развития медиации в Республике Казахстан;

проблемы применения досудебной или внесудебной медиации;

проблемы применения медиации в гражданском процессе;

проблемы применения медиации в уголовном процессе.

I. На базе ВКГУ им. С. Аманжолова был проведен социологический опрос среди населения г. Усть-Каменогорск, нацеленный на выявление уровня информированности населения о медиации.

Опрос показал следующее: из 100 студентов только 20% на вопрос о том, знают ли они что-нибудь о медиации, ответили «да», из 100 опрошенных случайных респондентов 26% слышали раньше о медиации. Вместе с тем, после разъяснения интервьюерами сущности медиации 75% из всех опрошенных ответили, что воспользовались бы услугами медиаторов при разрешении правовых споров.

Отсюда можно сделать вывод о том, что население недостаточно информировано о процедуре медиации, несмотря на ту работу, которая уже проведена на сегодняшний день в сфере популяризации процедуры медиации среди населения. В качестве положительного опыта можно назвать работы по популяризации процедуры медиации в Восточно-Казахстанской области за период с 2013 по 2016 годы:

1) практически во всех судах области в залах ожидания демонстрируются ролики о медиации, вывешены информационные стенды о медиации;

2) совместно из судами и местными исполнительными органами организуются встречи с населением городов, где профессиональные медиаторы разъясняют суть процедуры медиации, ее отличия от судебного процесса, разъясняется эффективность (примером может послужить встреча с населением, которая была организована председателем Риддерского городского суда, акиматом г. Риддер и Представительством по ВКО ОО «Единый центр медиации и миротворчества «Медиация»»);

3) проведено ряд телепередач, преимущественно на местном областном телевидении;

4) было сделано ряд репортажей в периодических изданиях, на информационных сайтах;

5) организации медиаторов ведут свои сайты, имеют странички в социальных сетях, где у некоторых организаций количество подписчиков доходит до нескольких тысяч (примером может послужить ОО «ВосточноКазахстанский центр медиации и права «Альтернатива»);

6) проведение круглых столов, семинаров на тему развития медиации в области (проводятся преимущественно в судах, при прокуратуре, в университетах). Работа нужная, однако, на подобных мероприятиях присутствует узкий круг лиц, которые не только знают о медиации, но и работают в этой сфере, поэтому такие круглые столы, семинары интересны, как правило, именно специалистам в сфере разрешения правовых споров, но не широкому кругу лиц;

7) организации медиаторов ведут обучение профессиональных медиаторов;

8) распространение рекламной продукции (размещение рекламы в транспорте, размещение баннеров, размещение объявлений в бегущей строке, на рекламных щитах, раздача визиток, флаеров на улицах.

Однако, судя по данным социологического опроса, проводимой работы недостаточно. С целью развития работы в сфере популяризации необходимо сделать следующее:

1) привлечь местные исполнительные органы для изготовления и дальнейшего размещения баннеров с информацией о процедуре медиации в городах и районных центрах;

2) в рамках работы Центров медиации Ассамблеи народа Казахстана подготовить непрофессиональных медиаторов. На сегодняшний день в реестрах акиматов состоят в качестве непрофессиональных медиаторов лица, как минимум, мало представляющие, чем именно им необходимо заниматься, а в некоторых случаях, эти лица и вовсе не соответствуют требованиям закона, предъявляемым к медиаторам. Профессиональные же медиаторы сосредоточены в городах, в районах их нет, поэтому в районах основной груз работы в сфере медиации должен лечь на плечи непрофессиональных медиаторов. Именно по этой причине в рамках работы Школ медиации при Домах дружбы - центрах общественного согласия предлагается подготовить непрофессиональных медиаторов, отчасти возложив на них миссию популяризации медиации в районах;

3) с целью обеспечения беспрепятственного доступа к информации о работающих в городе, районе медиаторах формировать единый реестр медиаторов на сайте Министерства юстиции Республики Казахстан;

4) задействовать для демонстрации видеороликов о процедуре медиации не только залы ожидания в зданиях судов, но и те залы, где имеет место быть электронная очередь и залы для ожидания (банки, ЦОНы, ГЦВП, Казпочта, Казактелеком и т.д.);

5) снять цикл передач о медиации с демонстрацией на центральных каналах;

6) задействовать в сферу развития медиации систему образования РК, путем организации обучающих семинаров для школьников, студентов, педагогов, родителей. Во-первых, школьная, студенческая среда - это среда, где довольно быстро распространяется информация среди учеников, родителей и педагогов; во-вторых, школьная среда - эта среда, где имеет место быть большое количество конфликтов, которые нередко заканчиваются весьма плачевно. На наш взгляд, навыками медиативного разрешения конфликтов должны учиться обладать все: и ученики, и учителя, и родители. Безусловно, грамотность в сфере управления конфликтами приведет к их снижению в обществе, что очень положительно скажется на многие сферы жизни, и, самое главное, будет способствовать снижению уровню конфликтности в обществе и развитию общественного согласия;

7) продолжить обучение навыкам медиативного разрешения конфликтов в системе здравоохранения;

8) вовлечь в сферу развития медиации Национальную палату предпринимателей «Атамекен» с тем, чтобы распространить информацию о медиации среди предпринимателей, ведь зачастую у предпринимателей возникает необходимость быстрого и эффективного разрешения споров, но на сегодняшний день, они попросту не обладают знаниями о возможностях, которые может представить процедура медиации. разумеется долгие затяжные споры в суде отражаются на экономической составляющей бизнеса, и, как следствие, государства;

9) на базе центров повышения квалификации при университетах, академиях организовать курсы повышения квалификации по применению примирительных процедур нотариусам, адвокатам, работникам государственных учреждений, а также коммерческих организаций.

II. Анализ института медиации в Республике Казахстан показал определенные группы проблем организационного характера, одна из которых связана с реализацией принципов медиации.

Так, принцип невмешательства в процедуру медиации имеет ограничения, но ограничения эти в законе прямо не указаны, что создает перспективы для расширительного толкования возможностей вмешательства в будущем, что, в свою очередь, ограничивает принцип конфиденциальности.

Сам принцип конфиденциальности, на наш взгляд, недостаточно защищен, так как за нарушение данного принципа предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в размере до 20 месячных расчетных показателей ст. 85 Кодекса об административных правонарушениях [5]. Однако ущерб от разглашения сведений, ставших известными сторонам, может быть гораздо значительнее как в материальном, так и в моральном, нравственном плане., поэтому должна быть ужесточена ответственность как медиатора, так и участников медиации.

Дальнейшие проблемы организационного характера мы хотели бы показать в сравнении с Законом «О медиации» Республики Молдова [6], так как анализ законодательства, регламентирующего процедуру медиации на постсоветском пространстве показал, что именно Закон Республики Молдова является наиболее детально разработанным.

Итак, что касается непосредственно организации деятельности медиаторов, Закон Республики Казахстан «О медиации» в отличие, например, от Закона Республики Молдова «О медиации», предусматривает возможность деятельности медиатора только в рамках деятельности организации медиаторов, не регламентируя возможность индивидуальной работы.

Для создания организации медиаторов в форме общественного объединения необходимо 10 учредителей, которые уже являются профессиональными медиаторами, и если в г. Алматы, г. Астана, в областных центрах - это не проблема, то для районных центров задача нереальная, что препятствует развитию медиации в районах.

Ни Законом РК «О медиации», никаким иным нормативно-правовым актом, за исключением Кодекса об административных нарушениях в части ответственности за разглашение сведений, ставших известными в процессе медиации (ст. 85), а также Уголовного кодекса РК в части использования медиатором своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства (ст. 251), не урегулированы вопросы основания и виды ответственности медиатора.

В то же время требование об условиях, объеме и основаниях ответственности медиатора, в качестве существенных условий договора о проведении медиации выдвинуто в п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона «О медиации». В свою очередь, ст. 393 Гражданского кодекса РК [7] определяет, что договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В настоящее время практически во всех договорах о проведении медиации эту норму стараются обходить фразой, что «условия, объем и основания ответственности медиатора определяются законодательством», но, как мы уже отмечали, какой-либо иной прямой ответственности медиатора, за исключением ответственности за нарушение принципа конфиденциальности и злоупотребления своими полномочиями, повлекшее существенное существенный вред, законодательством не предусмотрено.

На наш взгляд, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона РК «О медиации» [8] необходимо либо исключить в качестве существенного условия договора о проведении медиации, либо конкретизировать, какую именно ответственность имеет ввиду законодатель и каковы ее основания.

Определенные проблемы имеются в области подготовки, аттестации и ведения реестров медиаторов.

В настоящее время в Казахстане подготовку медиаторов ведут несколько десятков организаций медиаторов, но сказать точно на каком качественном уровне ведется такая подготовка, никто не может. На наш взгляд, подготовки в рамках курсов в объеме 50 часов недостаточно. Это должна быть либо отдельная специальность (и это, в свою очередь, станет одним из толчков развития медиации), или создание специализации в рамках подготовки бакалавров и магистров права либо психологии.

Интересна система подготовки и аттестации медиаторов в Республике Молдова. Так, ст. 13 Закона РМ «О медиации» гласит: «Лицо, желающее профессиональным образом осуществлять деятельность медиатора, обязано окончить курсы начальной подготовки медиаторов и должно быть аттестовано Советом по медиации.

Лицо, получившее статус медиатора за рубежом и желающее профессиональным образом осуществлять деятельность медиатора в Республике Молдова, освобождается от обязанности прохождения начальной подготовки, но подлежит аттестации».

В соответствии со ст. 14 Закона начальная и непрерывная подготовка медиаторов обеспечивается высшими учебными заведениями и Национальным институтом юстиции. Ст. 15 регламентирует аттестацию медиаторов. Лица, закончившие курсы начальной подготовки медиаторов, могут ходатайствовать о прохождении аттестации.

Аттестация медиаторов производится Советом по медиации при Министерстве юстиции в соответствии с утвержденным им Положением об аттестации медиаторов. Статус медиатора подтверждается аттестатом, дающим право на осуществление профессиональной деятельности медиатора, выданным на основании приказа министра юстиции. Образец аттестата утверждается министром юстиции.

По нашему мнению, подобный порядок аттестации необходим и в практике Республики Казахстан. Государственный и общественный контроль в столь важной сфере попросту необходим. Однако мы предлагаем создать советы по аттестации при центрах медиации Ассамблеи народа Казахстана.

В соответствии с законодательством Республики Молдова аттестованный медиатор может осуществлять свою деятельность через индивидуальное бюро медиатора или объединенное бюро медиаторов. В индивидуальном бюро медиатора осуществляет профессиональную деятельность один аттестованный медиатор (учредитель бюро). Индивидуальное бюро медиатора функционирует и выступает в правовых отношениях как физическое лицо.

Объединенное бюро медиаторов создается двумя или более аттестованными медиаторами (учредителями бюро), осуществляющими профессиональную деятельность самостоятельно. Объединенное бюро медиаторов имеет статус юридического лица. Эта норма также, на наш взгляд, позитивна, потому как предполагает выбор медиатора индивидуально ему работать либо в организации, в соответствии же с казахстанским законодательством медиатор может работать только в рамках организации медиаторов.

Согласно ст. 17 Закона РМ «О медиации» аттестованные медиаторы включаются в список медиаторов, составленный и обновляемый Советом по медиации. Список медиаторов и вносимые в него изменения утверждаются министром юстиции и размещается на web-странице Министерства юстиции. При этом Министерство юстиции обеспечивает ежегодное опубликование списка медиаторов в Официальном мониторе Республики Молдова не позднее 25 декабря.

Мы считаем, что ведение реестра медиаторов Министерством юстиции также позитивная практика. В Казахстане на сегодняшний день в соответствии с действующим законодательством реестр медиаторов каждая организа- ция медиаторов ведет самостоятельно, в связи с чем информация о медиаторах разрозненная, в большинстве случаев неизвестная широкому кругу общества.

В Законе РМ «О медиации» детально регламентирована и оплата деятельности медиатора. Так, медиатор может запросить за свою деятельность гонорар, а также возмещение расходов, связанных с осуществлением медиации, в размере, установленном договором с обеими сторонами. Сумма гонорара медиатора не зависит от результатов медиации.

Также в отличие от Закона РК «О медиации» в законе Республики Молдова регламентирована ответственность медиатора. Так, ст. 19 установлены основания и объем дисциплинарной ответственности медиатора.

Мы считаем, что в целях развития института медиации в Республике Казахстан должен быть проанализирован позитивный зарубежный опыт с целью его внедрения в Казахстане в части решения проблем организационного характера.

III. Проблемы и перспективы развития досудебной медиации в Республике Казахстан.

С внедрением в Казахстане Закона «О медиации» основным «двигателем» развития медиации в государстве стал Верховный суд Республики Казахстан. Отсюда произошли некоторые, на наш взгляд, искажения в области применения медиации. В частности, анализ норм гражданского процессуального законодательства, а также норм, регламентирующих процедуру медиации показывает, что судебная медиации гораздо более детально регламентирована и имеет преимущественную силу перед медиацией досудебной или внесудебной.

Сама процедура внесудебной медиации урегулирована только Законом РК «О медиации», а также поскольку ч. 4 ст. 27 Закона РК «О медиации» определено, что соглашение об урегулировании спора, заключенное до рассмотрения гражданского дела в суде, представляет собой сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон, на указанное соглашение распространяются нормы гражданского законодательства в части регулирования сделок.

Надо понимать, что соглашение об урегулировании спора в порядке медиации - это не просто сделка, это сделка, разрешающая правовой спор. А если имеется такая сделка, то насколько лицо, заключившее такую сделку может снова обращаться в суд за рассмотрением дела по существу?

Пунктами 2, 4 ст. 277 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан установлены основания прекращения производства по делу:

1) имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон, соглашения сторон об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации, соглашения об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры;

2) стороны заключили соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации, соглашение об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры и они утверждены судом. То есть дело может быть прекращено, если ранее было вынесено определение суда об утверждении соглашения сторон об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации либо в данном процессе стороны заключили соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации, и оно утверждено судом.

Здесь надо отметить, что ч. 2 ст. 153 ранее действовавшего Гражданского процессуального кодекса в части оснований отказа в принятии искового заявления содержала следующее: имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон или соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации. Из смысла нормы следует, что отказ в принятии искового заявления мог последовать, если имеется соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации. Сейчас эта норма упразднена. Ч. 1 ст. 151 действующего Гражданского процессуального кодекса в качестве оснований отказа в принятии искового заявления называет следующие:

1) заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства;

2) имеется вступившее в законную силу решение суда или определение суда о прекращении производства по делу по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям;

3) имеется принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение арбитража и об этом стало известно суду.

По какой причине законодатель изъял соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации из оснований для отказа в принятии искового заявления - непонятно.

Многие оппоненты из судебной системы заявляют о том, что Конституцией Республики Казахстан ч. 2 ст. 13 каждому гарантировано право на судебную защиту своих прав и свобод [9]. Но наш взгляд, при заключении соглашения об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации без права дальнейшего обращения в суд по существу дела не умаляет право лица на судебную защиту. Ведь, как уже было сказано, согласно Закону РК «О медиации» соглашение об урегулировании спора, заключенное до рассмотрения гражданского дела в суде, представляет собой сделку. Но к этой сделке предъявляются совершенно определенные требования, и главное из них - это требование законности. То есть, если соглашение незаконно, его всегда можно оспорить в суде, тем самым осуществив свое право на судебную защиту своих прав и свобод.

Ввиду такого умаления внесудебной медиации складывается парадоксальная ситуация. Стороны заключают между собой соглашение по правовому спору, но у них остается право «еще раз» решить этот спор в суде. Например, при решении правового спора по договору займа стороны приходят к обоюдному решению о том, что должник будет выплачивать долг ежемесячно по определенной сумме денег; несмотря на это соглашение, кредитор может обратиться в суд, предъявив исковые требования о взыскании суммы долга единовременно по договору займа.

При этом должник может в это же самое время обратиться в суд в порядке упрощенного (письменного) производства за исполнением указанного соглашения об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации (в таких соглашениях, если должник обязуется платить ежемесячно определенную сумму, то соответственно устанавливается обязанность кредитора принимать эту сумму и не уклоняться от этого).

Получается, что два этих процесса могут идти параллельно и в итоге могут быть приняты разные взаимоисключающие решения. И при этом, если бы аналогичное соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации было принято в суде и соответственно утверждено, ни одна из сторон уже не могла бы обратиться в суд за разрешением спора по существу.

Но самое главное не в этом. Самое главное в том, что основной целью развития медиации в Республике Казахстан является снижение уровня конфликтности в обществе и повышение качества отправления правосудия путем снижения нагрузки на суды.

Но каким образом можно этого добиться, если мы умаляем значимость внесудебной медиации? Получается, если стороны хотят добиться действительно юридически сильного соглашения, они будут вынуждены обращаться в суд, потому как соглашение, заключенное во внесудебном порядке такой юридической силы, как соглашение, заключенное в суде, к сожалению, не имеет. Мы настаиваем на том, что соглашение об урегулировании правового спора (конфликта), заключенное в порядке внесудебной медиации, должно быть одинаково по значению с соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации, заключенному в суде и утвержденному судом.

Еще одна проблема, имеющая место в области внесудебной медиации связана с осуществлением нотариальной деятельности. В частности, Законом Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 378-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования системы отправления правосудия» в Закон РК «О нотариате» [10] были внесены изменения в части того, что отныне нотариусы, согласно п. 8 ст. 17, имеют право проводить примирительные процедуры.

Фраза «проводить примирительные процедуры» - единственное изменение, внесенное в этой части. Известно, что деятельность нотариуса четко регламентирована вплоть до сумм, взимаемых нотариусом за свои услуги.

На сегодняшний день остается непонятно, каков статус нотариуса в качестве примирителя (подчиняется ли он закону РК «О медиации» при осуществлении деятельности примирителя? должен ли обучиться в качестве профессионального медиатора?), непонятными остаются множество вопросов, касаемо фиксации соглашения о примирении, регистрации таких соглашений в качестве нотариального действия, их юридической силы и т.д. Из-за неурегулированности данного вопроса норма остается мертвой.

Анализ мирового опыта показывает, что нотариат, являющийся органом бесспорной юрисдикции, вполне способен взять на себя определенные функции, направленные на снижение конфликтности как минимум в сфере гражданских и семейных отношений. Решение этого вопроса представляется в формировании системы комплексного оказания юридической помощи, включающей наряду с уже известными формами нотариальной деятельности и новые технологии, позволяющие нотариусам как уменьшить поток идущих в суды правовых споров, так и обеспечить наиболее полную реализацию задач нотариальной деятельности. К таким новым технологиям относится медиация - примирительная процедура, позволяющая участникам спора при помощи нейтрального лица урегулировать свои разногласия и достичь взаимоприемлемого соглашения.

Нотариат развитых государств в последние десятилетия активно внедряет применение примирительных процедур, выполняемых нотариусами. Участие нотариуса в примирительной процедуре в той или иной форме допускает законодательство многих европейских государств.

В странах латинского нотариата нотариус должен помочь сторонам в выработке соглашения, примиряя, насколько это возможно, позиции сторон там, где они расходятся, обеспечивая уравновешенность соглашения, значит, его справедливость, следя за тем, чтобы участники сделки из-за отсутствия у них достаточного опыта и компетентности не оказались в неблагоприятном положении. Медиация - это альтернативный способ разрешения конфликта, при помощи которого третье, беспристрастное и незаинтересованное лицо (в данном случае - нотариус) помогает сторонам найти наилучшее решение их разногласиям. Поэтому в некоторых развитых странах нотариус на практике выполняет функции медиатора на стадии, предшествующей обращению сторон в суд за разрешением спора о праве. Кроме того, к нотариусу нередко обращаются как к арбитру в тех сферах, в которых он является специалистом. Как говорит И.Г. Черемных, в нотариальной практике иногда бывают случаи, когда стороны при обращении к нотариусу не пришли еще к единому мнению по отдельным условиям сделки либо в силу правовой неосведомленности не знали о необходимости разрешения какого-либо вопроса. И здесь сторонам приходится договариваться в кабинете нотариуса и с его помощью. В силу публичного характера своей деятельности нотариус не может оказывать предпочтение ни одной из сторон и должен соблюдать и обеспечивать баланс интересов не только самих сторон, но и третьих лиц [11, с. 105].

Основополагающими принципами медиации являются: добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника; полный контроль сторон за результатами процедуры; неконфронтационный характер процедуры; конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора [12 с. 107]. Эти принципы и такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия, органически присущи нотариальной деятельности.

От функции представителя сторон четко отграничивается функция нотариуса по примирению противоположных интересов доктриной французского нотариального права. Так, до того, как условия акта полностью установлены и одобрены сторонами, нотариус сближает точки зрения, подсказывает наиболее справедливое и соответствующее интересам каждого участника решение. Он стремится добиться согласования воли сторон, которое в дальнейшем воплощается в нотариальном акте [13, c. 155].

К сожалению, нотариальное сообщество Казахстана на данном этапе не готово к осуществлению медиации и говорить о конкретных проблемах нотариальной медиации в Казахстане, на наш взгляд, пока еще нет оснований. По мнению М.К. Сулейменова, медиация в Казахстане в настоящее время практически отсутствует [14, с. 19], поэтому можно говорить лишь о перспективах введения медиации в сфере нотариата.

Публично-правовой характер деятельности нотариусов, их специфические функции по обеспечению юридической безопасности частных соглашений и учета в них публичного интереса позволяют нотариусам плодотворно участвовать на стадиях урегулирования конфликта в качестве особого рода легального посредника. Нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, может эффективно участвовать в примирительных процедурах. Его возможное участие тем предпочтительнее, учитывая, что оформление результатов достигнутых соглашений нотариусом придает им дополнительную устойчивость и неоспоримость, обеспечивая одновременно необходимую конфиденциальность внесудебным контактам сторон [15, с. 151].

Преимущества нотариуса как медиатора. Самые различные аспекты медиации показывают, что все характерные для медиации и медиатора черты (соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и др.) органически присущи нотариальной деятельности. В этой связи в решениях XXIII Конгресса Международного союза Латинского нотариата (Афины, 2001 г.) справедливо отмечалось, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, более представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором [16, с. 107].

В настоящее время заинтересованность нотариального сообщества в увеличении обязательных нотариальных сделок имеет явный имущественный характер, и это настораживает, о чем говорят и известные ученые, например, Л.В. Щенникова. В качестве противоположного положительного примера приводится опыт Франции, где всего несколько сделок предусмотрены в обязательной нотариальной форме, однако нотариусы не борются за расширение их перечня, а помогают гражданам в создании любого договора, а помимо удостоверения сделок на французских нотариусов возлагаются функции советников сторон, медиации, ведения переговоров и т.п. За счет этого они и получают доходы [17, с. 23].

Нотариусы Восточно-Казахстанской области в большей своей части прошли «Общий курс медиации» в соответствии с Постановлением Правительства Республики Казахстан от 3 июля 2011 года № 770 «Об утверждении Правил прохождения обучения по программе подготовки медиаторов», но пока не могут применять свои знания на практике. На наш взгляд, профессиональную подготовку в сфере применения примирительных процедур должен получить каждый, кто на профессиональной основе собирается этим заниматься, будь то нотариус или судья-примиритель.

Разумеется и нотариус, и судья обладают глубокими профессиональными знаниями в области юриспруденции, права, но и то, как правило, в узко специализированной сфере, в то время как примиритель должен обладать знаниями в области конфликтологии, в области переговорного процесса, вербального и невербального общения и многими другими сугубо профессиональными знаниями и навыками, коими ни судья ни нотариус, без должной профессиональной подготовки, к сожалению не обладают.

IV. Проблемы применения медиации в гражданском процессе.

На сегодняшний день основная проблема медиации в гражданском процессе - низкий уровень ее применения при разрешении правовых споров в судах. Несмотря на то, что ежегодно количество дел, законченных путем применения процедуры медиации растет (а Восточно-Казахстанская область в этом плане среди лидеров), все же общее количество дел, законченных путем утверждения соглашения об урегулировании правового спора (конфликта) в порядке медиации, не превышает 2 %.

Надо сказать, что в бытность реализации пилотного проекта по работе судьи-примирителя в Восточно-Казахстанской области профессиональных и непрофессиональных медиаторов в судах практически не привлекали к работе.

В период, когда пилотный проект закончился, а новый Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан [18] еще не был принят и не вступил в силу (в период 2015 г.) профессиональных медиаторов пригласили в суды. Были открыты кабинеты медиаторов, где медиаторы организовали дежурство, и всегда были готовы принять граждан для разрешения возникшего правового спора как на возмездной, так и на безвозмездной основе.

Со вступлением в силу нового Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, с внедрением института судьи-примирителя на законодательной основе профессиональных медиаторов в суды приглашать перестали, ограничиваясь только деятельностью судей-примирителей. Разумеется, люди, видя демонстрацию видеороликов о медиации в зале ожидания, читая информационные стенды о медиации, после предложения судьи о применении медиации с участием судьи-примирителя ассоциируют процедуру медиацию только с судом и с судьей-примирителем.

И снова мы задаемся вопросом: каким образом разгружаются суды путем применения медиации, если судьи, помимо своих непосредственных обязанностей по разрешению правовых споров, теперь дополнительно выступают судьями-примирителями? Также возникает вопрос относительно профессионализма судей в качестве примирителей. Разумеется, судьи обладают глубоким обширным судейским опытом, но опыта и знаний в качестве примирителей у судей явно недостаточно.

Процедура медиации состоит из таких этапов, как:

1) знакомство со сторонами, разъяснение сущности и принципов медиации;

2) определение сути спора;

3) установление атмосферы доверия со сторонами;

4) выявление истинных (подчас скрытых) интересов сторон;

5) расчет рисков сторон на случай негативного разрешения конфликтов;

6) разработка возможных вариантов решения;

7) анализ выявленных вариантов;

8) анализ реалистичности выработанного решения.

Если процедура проходит по всем правилам, то занимает довольно много времени, которого у судей, как мы знаем, особенно в гражданском процессе, недостаточно. Не повлечет ли нагрузка на судей-примирителей не только отправления некачественного правосудия, но и отправления некачественной процедуры медиации?

Кроме того, при расчете рисков сторон, если судья с позиции своего судейского опыта, знаний заявляет какой бы то ни было из сторон, что у нее недостаточно доказательств для отстаивания своей позиции в суде либо недостаточно оснований, не воспримет ли это сторона как свое заведомое поражение, и не пойдет ли на заведомо невыгодное для себя решение? Вопросы, к сожалению, на сегодняшний день не имеют ответов.

На наш взгляд, фигура судьи-примирителя в суде далеко не лишняя. Но этот судья, во-первых, должен заниматься только процедурой медиации (то есть должен быть освобожденным от отправления правосудия), и, разумеется, должен обладать профессиональными знаниями в области примирения, применения медиации как способа урегулирования правового спора (конфликта).

V. Проблемы применения медиации в уголовном процессе.

Мы считаем, что перспективы развития медиации в уголовно-правовой сфере весьма широкие. Применение медиации по уголовным делам может переходить в осуществление функции пробации, функции ресоциализации лиц, привлеченных к уголовной ответственности.

Уже имеются прецеденты в практике медиаторов, когда обвиняемые в ходе проведенной медиации брали на себя обязательства, не связанные с возмещением ущерба, нанесенного преступлением либо заглаживанием вреда. Так, по делу Е. обвиняемый взял на себя обязательство лечения от наркомании и вскоре после освобождения впервые за все время наркотической зависимости добровольно обратился за помощью к врачам и в настоящее время находится на излечении в одном из реабилитационных центров. По делу М. потерпевший по делу Б. предложил подсудимому М. работу у себя на предприятии. Подсудимый предложение принял и до сих пор работает именно в этом месте.

В казахстанском законодательстве приостановление по делу в случае обращения сторон к медиации предусмотрено лишь в гражданском процессе. В уголовном процессе сроки производства, как уже было сказано выше, не приостанавливаются, и это вызывает определенного рода проблемы на фоне того, что Законом РК «О медиации» предусмотрены сроки медиации до 30 суток.

Дело в том, что на досудебной стадии к медиаторам обращаются редко. На стадии разбирательства дела в суде зачастую обращаются на последних стадиях процесса, времени для разрешения дела остается катастрофически мало. А надо сказать, что в уголовном процессе медиация требует особенно вдумчивого и серьезного отношения, потому что приходится работать с психикой обвиняемого, потерпевшего, отсюда и затраты времени тоже бывают серьезными.

Программа максимум для хорошего медиатора в уголовно-правовой сфере - это результат, при котором ущерб, нанесенный потерпевшему, будет возмещен, вред заглажен, а подсудимый осознает корень своих проблем и действительно встанет на путь исправления без применения к нему уголовного наказания.

Кроме того, проблема заключается в том, что в соответствии со ст. 68 Уголовного кодекса РК вред должен быть заглажен, а ущерб возмещен, и только после этого возможно освобождение лица от уголовной ответственности в связи с примирением сторон.

Иногда условия примирения могут иметь долгосрочный характер. Например, в случае с выше упомянутыми М. и Б. подсудимый мог отработать тот ущерб, который нанес, тем самым загладив причиненный вред, и потерпевший был не против, но закон, к сожалению, этого не позволяет. Подсудимому пришлось искать денег взаймы, чтобы выплатить ущерб до вынесения постановления суда, а если бы он не нашел, что происходит довольно часто, иных способов возмещения ущерба законодатель не предлагает.

Надо сказать, что после вступления закона РК «О медиации» судебная практика по уголовным делам Усть-Каменогорского городского суда пошла по пути утверждения соглашений об урегулировании правового спора, условиями которого предусматривалось возмещение нанесенного ущерба в рассрочку.

Ни ранее действовавшее уголовное законодательство, ни ныне действующее уголовное законодательство этого не позволяет, на основании чего были внесены ряд протестов прокуроров на подобные постановления судов об освобождении от уголовной ответственности, хотя теоретически это возможно. Для этого необходимо изменить законодательство и позволить сторонам договариваться об условиях примирения, пусть и реализация этих условий займет какое то время, а гарантией выполнения условий соглашения может стать рассмотрение об исполнении условий соглашения в рамках письменного упрощенного производства в рамках гражданского процесса (гл. 13 ГПК РК) либо отмена постановления об освобождении лица от уголовной ответственности в связи с примирением сторон, которое должно производиться не судом вышестоящей инстанции, а судом первой инстанции по заявлению потерпевшей стороны.

Имеется противоречие между действующим Уголовным кодексом РК и Законом РК «О медиации» в части применения медиации в уголовно-правовой сфере.

Так, согласно ст. 68 Уголовного кодекса РК медиация применяется по уголовным проступкам, преступлениям небольшой и средней тяжести, а также по тяжким преступлениям, если они не связаны с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью человека и совершены несовершеннолетними, беременными женщинами, женщинами, имеющими малолетних детей, мужчинами, воспитывающими в одиночку малолетних детей, женщинами в возрасте пятидесяти восьми и свыше лет, мужчинами в возрасте шестидесяти трех и свыше лет, впервые совершившими тяжкое преступление.

Кроме того, п. 5 ст. 170 Уголовно-процессуального РК [19] регламентирует, что по итогам рассмотрения гражданского иска в уголовном деле суд выносит одно из следующих решений: об утверждении мирового соглашения либо соглашения об урегулировании спора в порядке медиации по гражданскому иску и прекращении производства по нему. То есть отсюда следует, что в части рассмотрения гражданского иска медиация может быть применена по любой категории дела, не касаясь вопросов назначения наказания или освобождения от него.

Сравнивая законодательство Республики Казахстан, в этой части в законодательством Республики Молдова, следует отметить, что закон РМ «О медиации» не ограничивает применение процедуры медиации в зависимости от тяжести преступлений. Согласно этому же закону, в медиации по уголовным делам может участвовать только аттестованный медиатор, включенный в список медиаторов. В Законе РК «О медиации» такого ограничения нет, что и вызывает определенные трудности на практике. Речь идет о непрофессиональных медиаторах, которые, как правило, не знают нюансов проведения медиации, не обладают должным объемом именно юридических знаний. право законный медиация уголовный

Закон Республики Молдова оговаривает, что в случае осуществления медиации по уголовным делам, в которых примирение сторон ведет к устранению уголовной ответственности, стороны имеют право воспользоваться услугами медиатора, оплаченного государством, на условиях, установленных правительством. То есть Республика Молдова фактически признает медиацию в уголовно-правовой сфере восстановительной и, понимая, что здесь для должного качественного эффекта необходимо субсидировать деятельность медиаторов, предлагает услуги медиаторов бесплатно.

Действительно, в уголовно-правовой сфере далеко не каждый обвиняемый может себе позволить оплатить услуги медиаторов, и в этой связи было бы целесообразно субсидировать деятельность медиаторов в уголовно-правовой сфере по уголовным проступкам, преступлениям небольшой и средней тяжести, а также по правовым спорам с участием несовершеннолетних.

В уголовном процессе медиация возможна как на стадии дознания, предварительного следствия, так и в ходе судебного процесса:

— подозреваемый /обвиняемый имеет право примириться с потерпевшим в порядке медиации (п. 15 ч. 9 ст. 64 УПК РК).

— потерпевший, соответственно, имеет право в порядке медиации примириться с подозреваемым и обвиняемым (п. 8 ч. 6 ст. 71 УПК).

В то же время, если в соответствии со ст. 358 УПК РК председательствующий разъясняет подсудимому его права в главном судебном разбирательстве, предусмотренные ст. 65 УПК РК, а также право на заключение процессуального соглашения, примирение с потерпевшим в предусмотренных законом случаях, в том числе в порядке медиации, то на стадии дознания и предварительного следствия обязанность такого разъяснения лицу, ведущему уголовный процесс, не вменяется.

Более того, следствие и дознание не заинтересованы в том, что дело было прекращено по ст. 68 УК РК ввиду примирения сторон, так как в этом случае «страдает» статистика раскрываемости уголовных правонарушений, а этот факт уже лично отражается на следователе или дознавателе.

Отсюда органы дознания и следствия крайне неохотно принимают уже имеющиеся по делу соглашения об урегулировании правового спора (конфликта) в порядке медиации, а о разъяснении сторонам права на примирение с потерпевшим в предусмотренных законом случаях, в том числе в порядке медиации и речи быть не может.

В целях развития применения медиации на досудебных стадиях, что повлечет экономию бюджетных средств, так как работа по привлечению лица находится в самом начале и в ней задействовано минимум средств и сил, предлагаем ввести статистическую отчетность для органов досудебного расследования относительно количества дел, прекращенных путем примирения, в том числе в порядке медиации, условно отнеся эти дела к категории «раскрытых» дел, учитывая, что фактически обвиняемый признает свою вину, возмещая потерпевшему ущерб и заглаживая причиненный вред.



Список литературы

1. Носырева Е.И. Методические и теоретические основы преподавания курса «Посредничество (медиация)» / Е.И. Носырева// Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост. Севастьянов. - СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. - С. 388. - (Библиотека журнала «Третейский суд». Вып. 3 «Хрестоматия альтернативного разрешения споров»).

2. Грефин фон Шлиффен К. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров / Грефин фон Шлиффен К. // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов): Пер. с нем. -- М.: Волтерс Клувер, 2005. - С. 4.

3. Riskin L.L. Mediation orientations, strategies and techniques/ L.L. Riskin // 12 Alternatives to high cost litig. - 1994. - P 111-114.

4. Sander F. Dispute Resolution Within and Outside the Courts: an Overview of the U.S. Experience / F. Sander // Attorneys General and New Methods of Dispute Resolution. National Association of Attorneys Generaland ABA. - 1990. - P 26.

5. Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 5 июля 2014 года № 235-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 21.04.2016 ) // «Казахстанская правда» от 12.07.2014 № 135 (27756); «Егеменазакстан» 12.07.2014 № 135 (28359).

6. О медиации: Закон Республики Молдова от 3 июля 2015 года №137 // Опубликован: 21.08.2015 в Monitorul Oficial Nr. 224-233, статья № 445.

7. Гражданский кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 409-I (Особенная часть) (с изменениями и дополнениями по состоянию на 09.04.2016) Введен в действие Постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года / / Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан. - 1994. - № 23-24.

8. О медиации: Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 401-IV (с изменениями и дополнениями по состоянию на 31.10.2015г.) /Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2011. - №2. - Ст. 27.

9. Конституция Республики Казахстан. Принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 1996. - № 4. - Ст. 217.

10. О нотариате: Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 155-I (с изменениями и дополнениями по состоянию на 29.03.2016) // Ведомости Парламента РК. - 1997. - № 13-14. - Ст. 206.