У будь-якій державі незалежно від рівня розвитку публічні закупівлі мають забезпечувати вирішення тактичних і стратегічних завдань [5, с. 429-434]. Тактичні - це якість, своєчасність, низька ціна, мінімізація підприємницьких, фінансових, технічних ризиків, зростання конкуренції. Стратегічні - це економічна політика (підтримка місцевих чи національних підприємств), захист навколишнього середовища і «зелені» закупівлі (заохочення використання продуктів переробки), соціальна політика (підтримка соціально вразливих верств населення) тощо. Таке розуміння не є загальнопоширеним, оскільки 83 % респондентів визнають цілі публічних закупівель тактичними [3]. Крім цього, публічні закупівлі можуть слугувати розвитку депресивних районів, захисту прав жінок шляхом більш активного залучення до участі в тендерах малих і середніх підприємств [2]. Щодо приватного сектору, то його представники будуть завжди мотивованими брати участь у закупівлях як прибутковому бізнесі [6].

Усунення корупційних ризиків є передумовою здійснення закупівель, а не метою закупівельної політики. Корупція в публічних закупівлях означає, що гроші використовуються неефективно і цілі, на досягнення яких могло бути спрямоване фінансування, не досягаються. Згідно з підрахунками Єврокомісії, країни-члени щорічно втрачають через корупцію приблизно 163 млрд доларів США. Причиною цього є те, що механізм публічних закупівель є уразливим (схильним) до корупції [1].

З метою одержання фінансової допомоги від міжнародних фінансових інституцій та інтеграції країни до системи міжнародної торгівлі, кожна держава має привести законодавство у відповідність до міжнародних правил [7]. Одним із основних міжнародних документів, присвячених публічним закупівлям, є угода, доцільність приєднання до якої автор досліджував у своїх публікаціях [8, с. 289-306]. Приєднуючись до цієї угоди, мають ставитися такі питання:

1) який вплив це рішення матиме для вітчизняних постачальників;

2) чи одержать замовники можливість купувати товари, роботи та послуги за більш низькими цінами і чи зросте конкуренція на ринку публічних закупівель;

3) чи удосконалиться практика застосування законодавства про публічні закупівлі в Україні. Крізь призму зазначених положень спробуємо проаналізувати зміст угоди.

З огляду на те, що багато країн блокують доступ іноземних постачальників до тендерів, тим самим підтримуючи національних виробників [9, с. 42 - 45], основне завдання угоди - це усунення перешкод у міжнародній торгівлі та уніфікація правового регулювання публічних закупівель у різних країнах, але при цьому регуляторні правила угоди є достатньо гнучкими. Так, у преамбулі закріплено, що нормативні акти, процедури та практика не повинні надавати захист національним товарам (послугам) або національним постачальникам, коли дискримінації зазнають іноземні товари (послуги) або іноземні постачальники, але далі в преамбулі визнається необхідність брати до уваги потреби розвитку, фінансові та торгові інтереси країн, що розвиваються, зокрема, менш розвинених країн.

Наприклад, у Японії державні контракти рідко укладаються з іноземними компаніями, оскільки до уваги беруться ділова репутація і ментальна близькість партнерів [9, с. 42-45]. А в Південній Кореї надається підтримка малих і середніх підприємств, що забезпечують зайнятість значної частини населення, як постачальників у відносинах публічних закупівель [6]. На думку фахівців, якщо не підтримувати малі фірми, великі підприємства будуть одержувати максимальні вигоди для себе, використовуючи недосконалу конкуренцію [3].

Щодо особливостей приєднання до угоди, то кожна сторона в додатках закріплює умови, на яких вона приєдналася, зокрема, визначає фіксований перелік замовників, які повинні здійснювати закупівлі відповідно до положень цієї угоди, а також переліки товарів, послуг, у тому числі будівельних, які охоплюються угодою, і відповідні вартісні пороги закупівель, на які поширюється дія угоди. Важливо, що в ст. 24 угоди зроблений акцент на гнучких умовах приєднання стосовно кожної держави. У зв'язку з тим, що значна кількість країн є учасниками торговельних союзів, для недопущення порушення норм цих договорів слід забезпечити поєднання завдань із досягнення національних цілей, при дотриманні правил СОТ. Адже уряди слабко розвинених країн часто стикаються з тим, що їм доводиться рахуватися з інтересами інших країн при ухваленні рішень у сфері публічних закупівель. Для цього необхідно ретельно вивчати ці угоди, знаходячи переваги в спеціальних нормах. Утім, застосування винятків є найбільш складним питанням у закупівлях [3].

Україна приєдналася до угоди на підставі Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі» від 16.03.2016 р. Згідно з рішенням Комітету з державних закупівель СОТ «GPA/133» від 16.11.2015 р. з дати набрання чинності для України угодою Україна забезпечує усім її сторонам доступ до тендерів з урахуванням таких правил:

1) вартісні пороги встановлені окремо для: 1.1) центральних урядових органів (доданий перелік міністерств, центральних органів виконавчої влади, обласних державних адміністрацій): товари і послуги - від 130 000 спеціальних прав запозичень (далі - спз), будівельні послуги - від 5 000 000 спз (100 спз = 3 659,65 грн

[10]); 1.2) інші органи влади (місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування, організації, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів): товари і послуги - від 200 000 спз, будівельні послуги - від 5 000 000 спз; 1.3) інші установи, підприємства, організації (суб'єкти природних монополій на загальнодержавному, місцевих ринках): товари і послуги - від 400 000 спз, будівельні послуги - від 5 000 000 спз;

2) застосування угоди щодо товарів: застосовується щодо всіх груп товарів, так само і щодо будівельних послуг.

На відміну від товарів, стосовно послуг були передбачені деякі винятки, зокрема щодо: послуг міжнародних третейських судів, міжнародних комерційних арбітражів, визначених для розгляду та вирішення спорів за участю замовника, послуг фінансових організацій, у тому числі міжнародних фінансових організацій, пов'язаних із залученням замовником до статутного капіталу кредитних ресурсів та коштів, допоміжних послуг, фінансових і пов'язаних із ними послуг, закуплених або наданих Національним банком України.

Тобто ратифікована угода не застосовується до всіх тендерів, які проводяться її стороною. Винятками можуть бути як організації-замовники, предмет закупівель, вартість тендерів, так і спеціальні правові засоби захисту національного товаровиробника [11, с. 344-364].

Угода містить комплекс нормативних приписів, що регулюють застосування заходів протекціонізму і надають можливість застосувати винятки навіть після ратифікації угоди. Існує, принаймні, три підходи до підтримки вітчизняного товаровиробника:

1) пряма підтримка за критерієм «резидент / не резидент», що може надаватися у різних формах [11, с. 344-364];

2) підтримка за універсальним критерієм «мале підприємство / інноваційне підприємство»;

3) підтримка під час дотримання кваліфікаційної умови - локалізації виробництва на території певної країни.

Угода забороняє перший і третій підходи. Норми ст. 3 угоди чітко забороняють надання будь-яких преференцій національним товарам, послугам, постачальникам, а також товарам, послугам та постачальникам будь-якої іншої сторони угоди (заборонене створення постачальникам більш сприятливого режиму на підставі ступеня іноземної приналежності або власності, країни виробництва товару або послуги, що поставляються). Тобто забороняється не тільки підтримка національного товаровиробника, а й преференції іншим країнам, що, наприклад, може передбачатися угодами про вільну торгівлю. Так само у ст. 8 угоди встановлена заборона застосування кваліфікаційних критеріїв з дискримінаційною метою. Слід уточнити, що стосовно країн, які не ратифікували угоду, Україна не зобов'язана дотримуватися положень останньої.

Попри заборону здійснювати підтримку національного товаровиробника, норми ст. ст. 5, 8, 16, 23, 26 угоди передбачають можливість запровадити спеціальний режим для країн, що розвиваються, як при приєднанні до угоди, так і надалі шляхом проведення консультацій, але тільки за наявності відповідних соціально-економічних підстав. Саме тому в угоді закріплено, що дотримання всіх її положень країнами, що розвиваються, може призвести до негативних наслідків для останніх. У ч. 3 ст. 5 угоди чітко зазначено, що фінансові, торговельні потреби таких країн (зокрема, це потреби щодо: a) захисту позиції щодо платіжного балансу та забезпечення рівня резервів, необхідних для реалізації програм економічного розвитку; б) підтримки створення й розвитку вітчизняних галузей промисловості, включаючи розвиток малого підприємництва й присадибного господарства у сільських або відсталих районах; а також економічного розвитку інших секторів економіки; в) підтримки промислових підприємств протягом часу їх повної або часткової залежності від державних закупівель; г) заохочення економічного розвитку країн шляхом застосування регіональних або глобальних домовленостей серед країн, що розвиваються, представлених на Міністерській конференції СОТ і підтриманих нею) можуть стати підставою для закріплення винятків із режиму недискримінації при приєднанні до угоди (щодо організацій, товарів, послуг).

Крім цього, як рекомендацію розвиненим країнам закріплено, що їм доцільно включати до переліків замовників, на яких поширюється угода, організації, які здійснюють придбання товарів і послуг, що становлять експортний інтерес для країн, що розвиваються. Очевидно, що для реалізації цієї норми має бути зворотний зв'язок між такими країнами.

Якщо ж країна вже приєдналася до угоди, то встановлення винятків з правового режиму недискримінації може здійснюватися такими шляхами:

1) проведення переговорів з іншими учасниками угоди про застосування взаємоприйнятних винятків із правил національного режиму стосовно деяких організацій, товарів або послуг, включених до переліків, охоплених угодою, з урахуванням специфічних обставин у кожному випадку, під якими маються на увазі фінансові та торговельні умови (ст. 5 угоди).

2) угода не забороняє встановлювати винятки у дво- чи багатосторонніх договорах про вільну торгівлю на підставі існування специфічних обставин, що стосується товарів і послуг, які підпадають під загальні програми промислового розвитку (ст. 5 угоди).

3) країна, що розвивається, може змінювати власні переліки організацій, товарів або послуг, на які поширюється угода, і подати поправки комітету з державних закупівель СОТ разом з інформацією про ймовірні наслідки таких змін для взаємного погодження. Якщо зміни мають формальний або незначний характер, то вони вступають у силу, за умови відсутності заперечень, протягом 30-денного строку. В інших випадках комітет з державних закупівель СОТ повинен розглянути дану пропозицію, будь-яку заяву щодо компенсаційних урегулювань для балансу прав і обов'язків, а також порівняльного рівня взаємно погодженої сфери застосування угоди перед тим, як було одержане таке повідомлення. У випадку, якщо згоди не досягнуто, це питання може вирішуватися шляхом консультацій згідно з домовленостями про правила і процедури врегулювання суперечок відповідно до правил СОТ (ст. 24 угоди).

4) комітет з державних закупівель СОТ щорічно здійснює перегляд дії та ефективності спеціального та диференційованого режиму для країн, що розвиваються, а також кожні три роки на підставі звітів, наданих сторонами, проводить генеральний перегляд (ст. 5 угоди).

5) будь-яка сторона угоди має право вживати всіх заходів, які вона вважає необхідними для захисту її істотних інтересів безпеки стосовно закупівлі зброї, боєприпасів або воєнних матеріалів, або стосовно закупівель, які є незамінним для цілей національної безпеки або національної оборони. Для застосування цього винятку жодні спеціальні підстави не передбачені (ст. 23 угоди).

6) не можуть вважатися порушеннями угоди заходи, спрямовані на захист суспільної моралі, порядку або безпеки, життя чи здоров'я людей, тварин та рослин, а також інтелектуальної власності, або ті, що стосуються товарів і послуг, вироблених особами, які мають фізичні або психічні вади, філантропічними установами або є продуктами праці в'язнів (ст. 23 угоди). Тобто преференції щодо придбання лікарських засобів, медичних виробів, об'єктів права інтелектуальної власності та інновацій, а для підприємств інвалідів можуть закріплюватися у національному законодавстві про закупівлі без додаткових поправок до умов приєднання.

7) так само без додаткових поправок відповідно до ст. 8 угоди під час перевірки кваліфікаційної відповідності постачальників їхня фінансова, комерційна та технічна спроможність мають оцінюватися на підставі двох факторів: загальної ділової активності постачальника, його діяльності на території закупівельної організації (ст. 8 угоди).

8) засобом заохочення промислового розвитку, що активно застосовується у світі, є встановлення такої кваліфікаційної вимоги, як «локалізація підрозділів постачальника на території держави з метою заохочення місцевого розвитку або покращення платіжного балансу». Норма ч. 1 ст. 16 угоди забороняє такі заходи, втім ч. 2 цієї статті містить виняток із даного правила: за наявності спеціальних підстав країна, що розвивається, має право при приєднанні до цієї угоди вести переговори щодо використання винагород, таких як умови застосування вітчизняної складової. Ці вимоги мають використовуватися лише як кваліфікаційні вимоги, але не як критерії для укладення контракту та бути сформульованими в додатку до приєднання до угоди (ст. 8 угоди).

В усіх країнах, незалежно від рівня розвитку, учасники закупівель стикаються з проблемами на всіх етапах договірного процесу, які можуть бути схожими, хоча і виникають на різних рівнях [3]. Корупція може мати місце як на найвищому рівні (під час планування бюджету, розробки загальних правил здійснення публічних закупівель), так і бути ініційованою замовником чи учасником закупівлі. Найбільш поширена форма - це прийняття посадовими особами замовника безпідставних рішень щодо укладення договору. Більш «вишукана» корупція проявляється при маніпуляціях з розподілом бюджетних призначень і підготовкою технічних завдань шляхом маніпуляції критеріїв оцінки (кваліфікації) або упередженої розробки технічних специфікацій [1]. Незважаючи на те, що основний зміст угоди присвячений недопущенню проявів дискримінації у міжнародній торгівлі, в ній також закріплені загальні правила проведення процедур закупівель.

По-перше, у ст. 11 угоди встановлені граничні строки для подання пропозицій постачальниками: у відкритих і навіть вибіркових процедурах, в яких не використовуються постійні списки кваліфікованих постачальників, строк для одержання пропозицій повинен бути не менший 40 днів, рахуючи від дати публікації. Допускається збільшення цього строку з урахуванням особливостей конкретної закупівлі: її складності, очікуваної кількості договорів із субпідрядниками, реального часу, який потребується для виробництва, зберігання і транспортування товарів з міста поставки або для поставки послуг, необхідного часу для направлення пропозицій поштою із-за кордону, а також у межах країни, оскільки будь-який встановлений строк повинен бути достатнім для того, щоб дозволити іноземним і національним постачальникам підготувати і подати на розгляд пропозиції до закінчення тендерної процедури. Строки для подання тендерних пропозицій, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» є невиправдано скороченими, оскільки за 15 днів, що є максимальним строком для подання пропозиції після оголошення (замовник може встановити і більш короткий термін), добросовісним постачальникам складно підготувати якісну тендерну пропозицію. Така політика уряду цілком відповідає інтересам недобросовісних постачальників, які вступили в змову з замовником (роблять спроби отримати інсайдерську інформацію) та узгодили свою поведінку ще до оприлюднення інформації про проведення закупівлі, і не відповідає принципам добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, а також запобігання корупції. Адже відсутній такий принцип здійснення закупівель, як максимальна швидкість проведення.

Скорочення 40-денного строку для подання учасниками тендерних пропозицій допускається стосовно: другої або наступних публікацій щодо повторюваних контрактів до щонайменше 24 днів; у разі виникнення стану терміновості, який належним чином підтверджений, унаслідок чого неможливо дотриматися відповідних строків. У цьому разі строки можуть бути зменшені, але все одно не повинні бути менше ніж 10 днів від дати публікації.

Таким чином, в Україні встановлені суттєво менші строки для подання тендерних пропозицій, аніж передбачено в угоді, що виступає само стійним корупціогенним фактором. У зв'язку із цим законодавцю слід дотриматися більш гнучкого підходу при здійсненні правового регулювання цього питання, зокрема, збільшити мінімальний строк для подання тендерної пропозиції у відкритих торгах до 40 днів.

Зарубіжні дослідники звертають увагу на те, що характерними для публічних закупівель є таємні змови, коли постачальники узгоджують пропозиції для маніпуляції рішеннями замовника, що є серйозною проблемою для невеликих ринків з кількома учасниками [1]. Так, оголошення про закупівлю можуть публікуватися за короткий проміжок часу, завдяки чому лише кілька постачальників, бувши заздалегідь поінформованими замовником, можуть узяти участь у тендері, що негативно позначається на конкуренції. Незважаючи на те, що конфлікт інтересів врегульований на рівні законів, закон часто не діє на практиці: державні службовці досі визнають переможцями тендерів самих себе за допомогою третіх осіб [12, с. 21-26].

По-друге, з системного тлумачення ст. ст. 8, 13 угоди слідує, що замовник повинен перевіряти постачальника на відповідність кваліфікаційним та іншим умовам тендерної документації до проведення безпосередньої оцінки цінових пропозицій («тендерна пропозиція повинна, на час її розкриття, відповідати істотним вимогам повідомлень або тендерної документації, та бути представленою постачальником, який відповідає умовам щодо участі»). Натомість у Законі України «Про публічні закупівлі» перевірка відповідності переможця аукціону проводиться після оцінки поданих пропозицій. Такий підхід законодавця не відповідає зарубіжній практиці, коли публічні закупівлі здійснюються у кілька стадій: спочатку всі постачальники оцінюються на відповідність загальним критеріям і потім змагаються за присудження контракту [13].

По-третє, у ч. 3 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплений обов'язок замовника на вимогу учасника, пропозицію якого було відхилено, надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації. Утім, у ст. 18 угоди ці відносини врегульовані більш комплексно, а саме, кожен замовник зобов'язаний, за запитом постачальника, без зволікань надавати: а) пояснення практики та процедур щодо закупівлі; б) доречну інформацію стосовно причин відхилення заяви постачальника про одержання кваліфікації, а також припинення існуючої кваліфікації, та чому вона не була обрана; в) доречну інформацію учаснику тендеру, який не одержав перемогу, стосовно причин, з яких його пропозиція не була обрана, а також щодо характеристик та відносних переваг обраної пропозиції, рівно як і назву переможця тендеру.

В угоді, на відміну від Закону України «Про публічні закупівлі», зроблено акцент на важливості консультацій як форми вирішення спору між замовником і постачальником. Окрім цього, після ратифікації угоди постачальники одержали право посилатися на порушення норм угоди та вимагати усунення порушень. Зокрема, у ст. 20 угоди на кожну сторону покладено обов'язок у випадку пред'явлення скарги постачальником про те, що мало місце порушення угоди в процесі закупівлі, заохочувати постачальника до вирішення справи щодо цієї скарги шляхом консультації з замовником, який зобов'язаний неупереджено і своєчасно розглянути скаргу та за необхідності застосувати виправляючі заходи за системою оскарження. Тобто ці відносини мають бути деталізовані в законі. Щодо органу оскарження, то згідно з нормами угоди це може бути як орган виконавчої, так і судової влади.

По-четверте, слід порівняти деякі умови проведення переговорної процедури, закріплені у п. п. 3, 4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», зі ст. 15 угоди:

1) щодо «закупівлі у зв'язку з нагальною потребою», то згідно з нормами угоди мають виконуватися такі умови: події, що викликали невідкладність, замовник не міг передбачити; строк проведення переговорної процедури має бути суттєво меншим, аніж відкритих процедур; в угоді не конкретизовано, якими саме подіями викликана невідкладність;

2) щодо «повторного скасування тендеру через відсутність достатньої кількості учасників», то згідно з нормами угоди достатньо однієї відмови, а не двох і дозволяється неістотно змінити вимоги початкової пропозиції, що є цілком логічним.

Адже чому в переговорній процедурі раптом мають з'явитися учасники, якщо їх не було під час відкритої процедури? Поясненням цьому можуть слугувати корупційні мотиви замовника, який включив до тендерної документації умови «під конкретного постачальника» або умови, при дотриманні яких неможливо якісно виконати замовлення. Саме тому належне виконання буде фактично прийняте замовником лише від недобросовісного постачальника, з яким замовник вступ у змову.

Усунення корупційних ризиків, пов'язаних із обмеженням конкуренції постачальників, є особливо актуальним для України. Адже саме по собі ринкове середовище в слабко розвинених країнах є несприятливим, на відміну від високорозвинених держав [3].

Висновки