Чинний Кримінальний процесуальний кодекс (далі - КПК), у порівнянні з його попередником, значно розширив права сторін кримінального провадження щодо залучення судового експерта. Так, сторона захисту отримала не лише право заявляти клопотання про залучення судового експерта для проведення судової експертизи (ч.1 ст.243), а й право на самостійне його залучення (ч.2 ст.243). Крім того, у кримінальному провадженні з'явилася нова процесуальна фігура - слідчий суддя, який наділений повноваженнями приймати рішення (постановляє ухвалу) щодо залучення експерта у разі відмови слідчого, прокурора у задоволенні клопотання сторони захисту (ст.244) [1]. З одного боку, такі нововведення є позитивним кроком законодавця щодо розширення форм застосування спеціальних знань обізнаних осіб у кримінальному судочинстві, а з другого - викликають зауваження у зв'язку з незавершеністю їх правової регламентації.

Залучення судового експерта до кримінального провадження є процесуальною формою використання спеціальних знань у судочинстві. Відповідно до ст.242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання [1]. Так, сторона захисту може залучити судового експерта до кримінального провадження шляхом: а) направлення обґрунтованого клопотання щодо проведення експертизи слідчому чи прокурору (ч.1 ст.243 КПК), б) самостійного залучення експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі й обов'язкової (ч.2 ст.243 КПК), а також в) звернення з клопотанням щодо проведення експертизи до слідчого судді, у разі відмови слідчого чи прокурора у задоволенні відповідного клопотання (ч.3 ст.24з КПК) [1].

Фактичною підставою для призначення судової експертизи є потреба у наукових, технічних або інших спеціальних знаннях, які необхідні для вирішення певних питань у кримінальному провадженні. Таким чином, кожна сторона самостійно визначає необхідність залучення судового експерта, крім випадків обов'язкового проведення судової експертизи (ч.2 ст.242 КПК). У той же час процесуальною підставою проведення судової експертизи є певний документ, який повинен містити дані щодо особи, яка залучається як судовий експерт, питання, що йому ставляться, перелік матеріалів (зразків, документів), що надаються для дослідження, попередження про кримінальну відповідальність судового експерта тощо.

Однак у КПК України відсутні дані щодо форми такого документу. Лише у п.1.8 Інструкції про призначення і проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюсту України від 26.12.2012 р. № 1950/5, зазначено, що підставою для проведення експертиз, відповідно до чинного законодавства, є письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження, в якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню. Крім того, законодавець не визначає назви такого документа, при чому у разі залучення судового експерта як стороною обвинувачення, так й стороною захисту. Це призвело до того, що слідчі, прокурори, як і раніше, продовжують виносити постанову про призначення експертизи (іноді - постанову про залучення експерта), судді - ухвалу про доручення проведення відповідної експертизи, захисники - клопотання про залучення експерта [2, с.21] або шляхом направлення листа (звернення) захисника до відповідної експертної установи (як письмового, так і усного) й наступне укладання відповідного договору [3, с.408].

Якщо стосовно рішення слідчого може бути використано положення ч.3 ст.110 КПК (тобто слідчий, прокурор можуть призначити судову експертизу своєю постановою), то, що стосується ініціювання залучення судового експерта стороною захисту, питання залишається не вирішеним [3, с.408]. У науковців є різні погляди щодо цього питання. Так, на думку О.В. Малахової, у випадку залучення експерта стороною захисту на договірних засадах експертиза проводиться відповідно до договору, який повинен містити відомості, що необхідні для проведення експертизи [4, с.133].В.А. Журавель зазначає, що зі змісту розглядуваної статті можна лише здогадуватися, що цій процедурі передує укладання угоди з експертною установою або окремим експертом про надання експертних послуг. Але форма цієї угоди, її зміст і порядок укладення законодавцем також не внормовані [2, с.21]. І.В. Гора вважає за доцільне його складати за змістовною аналогією з процесуальним документом (постановою про призначення експертизи), яким залучає експерта сторона обвинувачення, та стверджує, що законодавець не висуває будь-яких вимог для підготовки такого документу [5, с.90]. Однак аналіз ч.7 ст.69 КПК, яка встановлює, що у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт невідкладно заявляє клопотання особі, яка призначила експертизу, чи суду, що доручив її проведення, щодо його уточнення або повідомляє про неможливість проведення експертизи за поставленими запитаннями або без залучення інших осіб, дає підстави зробити висновок, що експерту має надаватися доручення.

Відповідно до ч.2 ст.102 КПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено, що його попередили про відповідальність за свідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків [1]. Враховуючи те, що сторона обвинувачення наділена всіма процесуальними засобами щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність, а сторона захисту - ні, це може призвести до порушення принципу змагальності, оскільки висновок експерта, який залучений стороною захисту і не був попереджений про кримінальну відповідальність за свідомо неправдивий висновок, буде визнаний недопустимим доказом. У такому випадку стороні захисту залишається лише звертатися до експертів, які працюють у державних експертних установах, або звертатися з клопотанням про залучення експерта до слідчого судді чи сторони обвинувачення, а це, у свою чергу, призводить до обмеження сфери використання конкурентної (альтернативної) експертизи у кримінальному провадженні України [4, с.133].

Важливе значення під час залучення судового експерта як стороною захисту, так й обвинувачення, а також судом має й отримання зразків для судової експертизи. Під зразками для експертного дослідження слід розуміти як ті об'єкти, що виступають власне досліджуваними, так і ті, які є зразками для порівняльних досліджень (експериментальні, вільні, умовно-вільні зразки). Як і будь-який інший об'єкт, порівняльні зразки повинні бути надані експерту і вказані у постанові (слідчого, прокурора) про призначення експертизи, клопотанні про залучення експерта адвокатом, ухвалі суду про призначення експертизи [5, с.91-92]. Отримання зразків - це процесуальна дія, яка регламентована ст.245 КПК, відповідно до якої отримання зразків для проведення експертизи проводиться під час досудового розслідування стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи, або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У разі, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом [1]. Порядок відібрання таких зразків залежить від їх виду. Так, для речей та документів він встановлений згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст.160-166 КПК), а для відібрання біологічних зразків в особи - відповідно до порядку проведення освідування особи (ст.241 КПК). Таким чином, з метою отримання певного зразка для проведення судової експертизи сторона захисту має звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів та отримати відповідну ухвалу. Крім того, з метою виконання цієї ухвали сторона захисту (особа, якій надано право тимчасового доступу до речей і документів) зобов'язана залишити володільцю (особі, яка має надати тимчасовий доступ до речей та документів) опис тих об'єктів, які у нього були вилучені. Однак у законі не вказується, яким актом це має бути оформлено. Якщо слідчий уповноважений скласти відповідний протокол (хоча щодо цього також немає вказівки у законі), сторона захисту взагалі немає можливостей щодо процесуального оформлення своїх дій. Ми підтримуємо позицію науковців, які вважають за необхідне слідчому, прокурору виносити відповідну постанову про відібрання будь-яких зразків і складання протоколу (а не лише біологічних, як це передбачено у ч.3 ст.245 КПК) [6, с.42]. Отже, хоча на перший погляд права сторін зрівняно у зазначеному аспекті, але, як слушно зазначають В.А. Журавель та Г.К. Авдєєва, на практиці навряд чи можна забезпечити паритетність сторін у реалізації цих можливостей, тому що у сторони обвинувачення знаходяться матеріали кримінального провадження, у слідчого, прокурора більше процесуальних та організаційних можливостей щодо отримання зразків для експертного дослідження (примусовість, негласність) [6, с.41].

Висновок судової експертизи є результатом використання спеціальних знань. У зв'язку з цим у слідчого, суду та інших учасників судового розгляду, які не володіють такими спеціальними знаннями, може виникнути необхідність в отриманні роз'яснень або доповнень висновку, якого дійшов судовий експерт, у роз'ясненні значення спеціальних термінів і формулювань, змісту методик дослідження, пояснень розбіжностей між заключною та дослідницькою частинами висновку тощо. Відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства України з метою отримання роз'яснень або доповнень висновку судової експертизи слідчий, прокурор і суд уповноважені викликати судового експерта на допит. Однак, необхідно звернути увагу, що КПК України містить лише норму, яка визначає порядок допиту судового експерта у суді - ст.356 КПК, а серед слідчих дій такий допит не зазначений. У зв'язку з цим виникає питання щодо можливості проведення такого допиту під час досудового розслідування. Так, відповідно до п.2 ч.5 ст.69 КПК судовий експерт зобов'язаний прибути до слідчого й прокурора і надати відповіді на запитання під час допиту. Крім того, ч.3 ст.95 КПК встановлює обов'язок судового експерта надавати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду [1]. Таким чином, під час досудового розслідування допит судового експерта є можливим, однак порядок його проведення невизначено. Тому на практиці виникають проблеми щодо реалізації права слідчого на проведення такого допиту. Окрім того, складність нормативного регулювання є однією з причин нехтування слідчими формування необхідної кількості питань експертові, обмежуючись формування лише двох питань [7, с.126]. Що стосується сторони захисту, то процесуальної можливості отримання нею роз'яснень або доповнень висновку судової експертизи не передбачено. Однак, це не виключає призначення додаткової судової експертизи або використання не процесуальних форм залучення обізнаних осіб, у т. ч. отримання їх консультацій, а також права звернутися до суду з клопотанням про виклик судового експерта для допиту під час судового розгляду для роз'яснення чи доповнення його висновку.

Висновки