Юридична природа та ознаки поняття зловживання правом у кримінальному процесі: загальнотеоретичний аспект

Размещено на http: //www. allbest. ru/

Юридична природа та ознаки поняття зловживання правом у кримінальному процесі: загальнотеоретичний аспект

Д. Іванюк

Анотація

Досліджується суть поняття «зловживання правом», з'ясовуються у загальнотеоретичному аспекті ознаки цього явища, що проявляються у кримінально-процесуальному праві, визначаються наукові підходи до його вивчення.

Ключові слова: зловживання правом, кримінально-процесуальне право, суб'єктивне право, обов'язок, повноваження.

Постановка проблеми. Проблема зловживання правом актуальна не лише для правової системи України, а й для усіх правових систем сучасності. У законодавстві України використовується термін «зловживання правом» та вживаються заходи з метою запобігання негативному явищу, однак, на наш погляд, такі заходи часто не супроводжуються достатнім розумінням його природи та особливостей. Для ефективної боротьбі з ним, передусім, слід усвідомити суть, ознаки, характерні прояви і причини його виникнення. З огляду на це актуальною видається аналіз та дослідження юридичної природи й ознак поняття «зловживання правом», що служитиме основою для проведення наступних вузькогалузевих досліджень категорії «зловживання правом», в тому числі й у межах кримінально-процесуального права.

Стан дослідження. Проблема зловживання правом була предметом досліджень ще російських учених наприкінці ХІХ - початку ХХ ст. Нею займалися В.П. Доманжо, І.А. Покровський та ін. Однак перші фундаментальні праці у цій галузі були опубліковані у радянський період і пов'язані з професором-цивілістом В.П. Грібановим, який виклав перші основоположні ознаки цього явища.

Слід зауважити, що у наукових працях цього періоду набув поширення підхід, відповідно до якого можливість існування такого явища взагалі заперечувалася. Одним із основних обґрунтувань цього негативізму було те, що право - закріплене законодавчо позитивне, правове явище, яке вживати на «зло» неможливо. Так, визначний радянський правник-цивіліст М.С. Малєїн заперечував «ідею і загальну норму про зловживання правом» [1], М.В. Самойлова стверджувала, що протиправного здійснення права існувати не може [2, с. 11]. Такі вчені, як М.М. Агарков [3, с. 429]. А.І. Муранов [4, с. 137], М.М. Малєїна [5, с. 19], виходячи із суперечливого поєднання складових («право» та «зловживання») заперечували логічність застосування самого терміну «зловживання правом», вважаючи, що таке поєднання є штучною конструкцією.

Першу спробу розкрити зміст поняття «зловживання правом» і довести, що сам термін має право на існування як такий, що відображає існуючі в дійсності відносини, здійснив український вчений професор М.Й. Бару, обґрунтовуючи свою позицію протиставленням понять «зловживання правом» і «протиправне діяння» та вказуючи, що зловживання правом матиме місце у тому випадку, коли особа наділена відповідним суб'єктивним правом, «зовні опирається на таке», однак її поведінка насправді не відповідає змісту належного їй права. Здійснити ж протиправне діяння за відсутності суб'єктивного права вона може [6, с.118].

В останні роки науковий інтерес до дослідження теми зловживання правом значно зріс. Чимало уваги цьому явищу у загальнотеоретичному аспекті приділено у працях В.С. Нерсесянца, Г.А. Гаджієва, А.А. Маліновського, С.Г. Зайцевої, Н.А. Дурново та ін., у галузі цивільно-правових наук - у публікаціях М.М. Агаркова, М.Й. Бару, А.Т. Боне-ра, С.Н. Братуся, О.С. Іоффе, М.С. Малєїна, М.М. Малєїної, І.А. Муранова, О.А. Папкової, О.А. Поротікової, Т.С. Яценко, у галузі податкового права - Д.В. Вінніцького, у галузі трудового права - О.М. Офман, у галузі виборчого права - І.В. Совєтнікова, у галузі підприємницького права - П.А. Ізбрехта, у галузі цивільно-процесуального та кримінально-процесуального права - Є.В. Васьковського, А.В. Юдіна, Я.В. Греля, А. Смітюха, О.Ю. Хабло.

Виклад основних положень. Питання про існування у правовій реальності суспільних відносин, пов'язаних з категорією «зловживання правом», тепер вже не дискутується, проте досі спірним залишається юридичне визначення самого поняття. Слід відзначити, що у літературі однозначно визнається і належність цього поняття до правової поведінки, виходячи з того, що вона перебуває, власне, у сфері дії права, а не інших соціальних норм, (моралі, звичаїв і традицій). В.М. Кудрявцев, розглядаючи правову поведінку в найбільш загальному значенні, розкриває її як соціально значущу поведінку індивідуальних чи колективних суб'єктів, підконтрольну їх свідомості і волі, передбачену нормами права, та таку, що тягне за собою юридичні наслідки. При цьому учений слушно зазначив, що така правова поведінка характеризується такими ознаками: 1) має соціальну значущість, 2) підконтрольність особі та її волі, 3) чітку регламентованість, 4) підконтрольність державі, 5) здатність викликати юридичні наслідки [7, с 287]. Отже сумнівів щодо належності категорії «зловживання правом» до правової поведінки не повинно виникати, адже саме діяльність суб'єкта з використання наданих йому прав породжує випадки зловживання ним.

Проте серед прихильників визнання концепції зловживання правом нема єдності у визначенні правової природи цього явища. Аналіз його можна провести шляхом дослідження етимології слів «зловживання» та «право». Так, у великому тлумачному словнику сучасної української мови зміст слова «зловживання» пояснюється як дія, спрямована на зло, на шкоду чому-небудь. При цьому слід зауважити, що у випадку тлумачення поняття «зловживання правом» доцільніше вживати не термін «зло», який носить більш морально-філософський характер, а термін «шкода», який є правовим і більшою мірою відповідає сутності цього явища як правового. Зокрема, у правовій літературі відзначалося, що під зловживанням слід розуміти незаконну чи недобросовісну поведінку, яка спричиняє шкоду кому-небудь [8, с 15-17]. Як відзначав російський вчений А.А. Маліновський, під «злом» у випадку зі зловживанням правом слід розуміти будь-які негативні наслідки, що стають прямим чи похідним результатом здійснення суб'єктивного права [9, с 57].

Багато вчених, розкриваючи зміст терміну «зловживання» роблять акцент на слові «зло», не помічаючи при цьому іншої частини словосполучення - «вживання». Ще В.П. Грібанов слушно, на нашу думку, пояснив зміст цього терміну через слово «вживання», яке вказує на те, що шкоду заподіяно у процесі використання, реалізації права. Це жодною мірою не передбачає винятково активного характеру дій уповноваженого суб'єкта, однак вказує на реалізацію можливості суб'єкта мати певне право, яке лише у поєднанні з можливістю його використання може спричинити негативний наслідок [10, с. 44-46].

Що ж до слова «право» як елемента словосполучення «зловживання правом», то воно включає в себе два тісно пов'язаних, однак різних за суттю значення: «об'єктивне право» та «суб'єктивне право», які є різними проявами одного і того ж явища. У правовій літературі під правом, що може використовуватися всупереч його призначенню, на зло чи шкоду іншим особам, традиційно розуміють лише суб'єктивне право. Цьому твердженню надається значення аксіоми. Однак останнім часом молодими науковцями [11, с. 61] робляться спроби поширення застосування цієї концепції також до категорії об'єктивного юридичного права. Вважаємо такий підхід сумнівним, таким, що суперечить природі об'єктивного юридичного права. Зокрема, термін «об'єктивне» у праві означає, що юридичні норми набули своєї об'єктивації в офіційних правових актах, і тому стають незалежними від розсуду окремих індивідів. Термін «суб'єктивне» вказує на приналежність права певному суб'єкту, на його юридично визначені можливості, якими він на свій розсуд може або скористатися, або ні. Таким чином, об'єктивне право - це юридичний вираз суб'єктивного права, форма його закріплення. Через це, вважаємо, підстав для тверджень про можливість зловживання об'єктивним правом нема.

Натомість поняття «суб'єктивне право» є ключовим для розуміння категорії зловживання правом. У правовій літературі суб'єктивне право традиційно розглядається як сукупність трьох складових: 1) право на власні дії, 2) право вимагати певної поведінки від інших осіб (право на чужі дії) та 3) право звертися до органів державної влади за захистом. Лише за наявності у неї суб'єктивного права особа здатна зловживати ним. У цьому зв'язку є всі підстави погодитися з твердженням В.П. Грібанова про те, що будь-які дії, які не ґрунтуються на суб'єктивному праві, як і ті, що виходять за межі змісту суб'єктивного права, не можуть підпадати під категорію «зловживання правом» [10, с. 63].

З огляду на це особливе значення при дослідженні суб'єктивного права у контексті можливості зловживання ним мають такі категорії, як «межі суб'єктивного права» та «межі здійснення суб'єктивного права». Зокрема, вже в одній із перших ґрунтовних праць з питань дослідження явища зловживання правом В.П. Грібанов здійснив спробу розкрити зміст поняття зловживання правом саме через введення критерію меж здійснення суб'єктивного права та дозволених і недозволених форм реалізації права. При цьому учений відзначав, що суб'єктивне право має свої межі. Як саме суб'єктивне право за своїм змістом, так і свобода, яка ним гарантується та охороняється законом з метою реального здійснення права уповноваженою особою, не можуть бути безмежними. «Межі є невід'ємною властивістю будь-якого суб'єктивного права, оскільки за відсутності меж право перетворюється у його протилежність - свавілля і тим самим взагалі перестає бути правом» [10, с 22]. При цьому учений констатував, що межі суб'єктивного права та межі його здійснення - це дві різні категорії. Так, суб'єктивне право до моменту його здійснення - це міра дозволеної поведінки, певна ідеальна модель, яка пов'язана з конкретною правовою нормою. При здійсненні суб'єктивного права міра дозволеного матеріалізується, звужується до можливого варіанту поведінки і обмежується здійсненням суб'єктивного права. До таких меж В.П. Грібанов відносить обмеження, встановлені цивільним законодавством: суб'єктивні межі (які впливають на обсяг дієздатності особи), часові межі (які визначаються строками здійснення права), вимогою здійснювати суб'єктивні права відповідно до їх призначення, регламентацією способів здійснення права, наданими особі засобами примусового здійснення чи захисту належного їй суб'єктивного права. Слід розрізняти перевищення меж суб'єктивного права, що проявляється у використанні права, яким суб'єкт не наділений, а, отже, у першому випадку вимоги особи позбавлені правового підґрунтя, що виявляється у формі правопорушення. При перевищенні меж здійснення права суб'єкт діє у межах права, однак для його реалізації використовує недозволені форми, тоді має місце зловживання правом. Прихильниками такої концепції були, зокрема, професори М.М. Агарков, В.П. Грібанов, С.М. Братусь, О.С. Іоффе.

Проте ця позиція не є безспірною й неодноразово зазнавала критики з боку окремих науковців. Так, М.М. Малєїна відзначала, що межі суб'єктивного права та межі здійснення суб'єктивного права співпадають. Такої ж думки дотримується і В.І. Ємельянов, критикуючи наведену вище позицію В.П. Грібанова з приводу критеріїв встановлення меж здійснення суб'єктивного права. Зокрема, він пише, що прихильники введення в закон поняття межі здійснення права як чогось відмінного від меж суб'єктивного права мотивують це тим, що такі межі встановлені імперативними нормами, в той час як межі суб'єктивного права визначаються нормами уповноважуючими. Таким чином, існує одна міра дозволенної поведінки для потенційного (абстрактного) суб'єктивного права, а інша - для права, що реалізується. Отже, можна порушити одну межу, не порушивши іншої. Проте суб'єктивне право - це міра можливої поведінки суб'єкта, ідеальна модель, діяння в межах якої не тягнуть за собою негативної оцінки та осуду з боку держави. Обсяг суб'єктивного права визначається не лише уповноважуючою правою нормою, котра визначає первинний обсяг суб'єктивного права, а й сукупністю зобов'язальних та забороняючих правових норм, котрі згодом корегують цей обсяг. Якщо дії перебувають у межах дозволу, встановленого уповноважучою правовою нормою, однак при цьому виходять за межі дозволу, скорегованого різними заборонами чи вказівками, то вони повинні вважатися вчиненими за межами права, а, отже, є правопорушенням. Суб'єктивне право не може бути безмежним, свобода здійснення права, надана уповноважуючими нормами та правилом диспозитивності, не може бути безмежною. Вона обмежується інтересами інших громадян та інтересами держави, і ці межі встановлюються забороняючими та імперативними нормами інших галузей права, які, власне, і встановлюють межі прав особи. А тому межі здійснення суб'єктивного права та межі суб'єктивного права, як вважає В.І. Ємельянов, співпадають [12, с. 40].

Незважаючи на здавалося б повну взаємозаперечність наведених вище поглядів на співвідношення понять меж суб'єктивного права та меж його здійснення, вважаємо їх лише спробами поглянути на одну і ту ж проблему під різним кутом зору. Зокрема, В.П. Грібанов та прихильники запропонованого ним підходу виходять із розуміння суб'єктивного права як певних можливостей суб'єкта, що випливають із конкретної правової норми (умовно назвемо його «первинним суб'єктивним правом»), без врахування вимог загальних правових принципів, вимог загальної імперативної норми (здійснювати суб'єктивні права відповідно до їх призначення, не заподіювати шкоду при їх здійсненні правам та інтересам інших осіб), дотримання яких згідно з цим підходом вимагається вже на стадії здійснення права, для чого, власне, й запроваджується поняття меж здійснення суб'єктивного прав. В.І. Ємельянов же та прихильники запропонованого ним підходу вважають, що обсяг суб'єктивного права визначається не лише конкретною правою нормою (тут учений навіть використовує подібний до запропонованого нами термін - «первинний обсяг суб'єктивного права»), а й сукупністю вимог загальних правових принципів, вимог загальної імперативної норми, котрі у подальшому корегують цей об'єм (умовно назвемо його «остаточне суб'єктивне право»). Зрозуміло, що межі здійснення суб'єктивного права за першим із підходів збігатимуться із межами суб'єктивного права («остаточного суб'єктивного права») згідно з другим із підходів, оскільки в обох випадках йдеться про одне і те ж поняття, а спір більшою мірою носить термінологічний характер. Оскільки категорія «меж здійснення суб'єктивного права», як ми вже відзначали, є вихідною для визначення випадків зловживання правом та відмежування їх від звичайних правопорушень, тому ми використовуватимемо саме цей термін.

Отже, зловживання правом наявне у тих випадках, коли діяння осіб перебуває у межах «первинного суб'єктивного права» (відповідають правовій нормі), однак водночас виходять за межі його здійснення (тобто за межі вимог загальних правових принципів, вимог загальної імперативної норми). У випадку, якщо діяння виходить за межі «первинного суб'єктивного права» (суб'єкт взагалі не був уповноважений на його вчинення, порушуючи конкретну правову норму), то йдеться про звичайне правопорушення. Крім того, використання терміну «межі здійснення права», на наш погляд, є доцільним, оскільки містить вказівку на свідомий, вольовий характер здійснення суб'єктивного права, тобто не наявністю у неї суб'єктивного права особа може заподіяти шкоду, а лише реалізацією його.

Далі для розуміння суті й природи зловживання правом слід провести теоретичний аналіз таких правових категорій, як правомірна та протиправна поведінка, що є складовими правової поведінки, з'ясувати, до якого типу поведінки належить зловживання правом та які ознаки дозволяють відмежувати його від інших видів правової поведінки. Якщо тепер серед науковців не ставиться під сумнів належність зловживання правом до правової поведінки, про що вже згадувалось, то стосовно належності цього явища до того чи іншого її виду досі однозначної думки нема. Так, одна група науковців дотримується позиції, відповідно до якої зловживання правом належить до особливого типу правопорушень. Інші вчені виділяють його як самостійний вид правової поведінки. Також останнім часом висловлюються думки про те, що вказане явище належить до правомірної поведінки, або що зловживання правом може належати одночасно як до правомірної, так і до протиправної поведінки. Зокрема, на думку професора А.С. Шабурова зловживання правом слід розглядати як самостійний різновид правової поведінки поряд із правомірним діянням та правопорушенням [13, с. 418]. Цю ж думку поділяють науковці О.Н. Садіков, В.Н. Протасов, Є.М. Офман, О.Ф. Скакун, Н.А. Дурново. Мотивуючи таку позицію, М.В. Ібрагімова зазначає, що «зловживання правом є чимось середнім між правомірною поведінкою та правопорушенням: воно вже не відповідає першій поведінці, однак не набуло ознак другої. Враховуючи наведений аналіз, можна дійти висновку, що зовні воно є правомірним здійсненням особою права, а з іншого боку призводить до порушення балансу інтересів осіб» [10, с. 86].

Однак, розглядаючи зловживання правом як самостійний вид правової поведінки, ми змушені будемо порушувати логіку класифікації юридично значимих діянь на правомірні та правопорушення і ввести в класифікаційну систему третій вид. За цих умов буде незрозуміло, як кваліфікувати ті зловживання правом, відповідальність за які передбачена законодавством, оскільки одне і те ж діяння буде одночасно належати як до правопорушень, так і до самостійної категорії зловживання правом. На вказану вище обставину звертав увагу А.А. Маліновський [9, с. 51-52], критикуючи віднесення зловживання правом до самостійного виду правової поведінки.

Ряд науковців (Я.Г. Янєв, Ю.С. Васильєв та Р.Р. Ісмагілов) вважає, що зловживання правом - це винятково правомірна поведінка. А.А. Маліновський пропонує розглядати явище зловживання правом в одних випадках як правомірну поведінку, а в інших - як протиправну, виходячи із «букви закону», а саме із наявності чи відсутності прямої заборони такої поведінки у правових нормах [9, с. 224-225, 230].

На нашу думку, явище зловживання правом, незважаючи на його суперечливий зміст, має сталу юридичну природу, яка не може змінюватися лише тому, що у законодавстві не міститься прямої заборони на її вчинення. За своєю суттю це явище завжди спрямоване проти загального порядку та заподіює шкоду особі або інтересам держави загалом. Виходячи з цього, вважаємо, що зловживання правом за своєю юридичною природою є протиправною поведінкою, яка є негативною за своїм характером та наслідками й не повинна охоронятися державою. У разі відсутності можливості застосувати за зловживання відповідні санкції, така поведінка не може охоронятися законом і повинна бути об'єктом інших заходів впливу, в тому числі й моральних (моральний осуд). При цьому зловживання правом характеризується рядом конструктивних ознак, які дозволяють відмежувати його як від інших правопорушень, так і від правомірної поведінки, а тому є особливим типом протиправної поведінки.

При цьому, як відзначає А.О. Поротікова [14, с 158-160], визнання зловживання правом різновидом правопорушення відповідає юридичній природі цього явища, що дозволяє використовувати для його кваліфікації традиційні елементи будь-якої правової (правомірної чи протиправної) поведінки, що включає об'єкт, об'єктивну сторону, суб'єкт, суб'єктивну сторону. З урахуванням наявних у юридичній літературі ознак поняття зловживанням правом вважаємо за можливе сформулювати юридичний склад зловживання правом: об'єктом виступають соціальні цінності, суспільні відносини; об'єктивна сторона: діяння, ознаками якого є те, що ним прямо не порушуються норми законодавства, а порушуються межі здійснення права (порушення основних принципів права, невідповідність діяння призначенню права, на наш погляд, слід розглядати як критерії порушення меж здійснення права); наслідки у вигляді заподіяння шкоди особі або інтересам держави загалом; причинний зв'язок між ними; суб'єкт - зловживати правом може лише уповноважений суб'єкт, наділений суб'єктивним правом; суб'єктивна сторона (вина як обов'язкова ознака зловживання правом, мотив, мета, правові установки, інші фактори як факультативні ознаки суб'єктивної сторони).

Погоджуємося із думкою, що ознакою суб'єктивної сторони зловживання правом є вина у формі умислу та необережності. При цьому для процесуальних галузей права більшою мірою характерне зловживання правом саме з умислом на заподіяння шкоди як іншим суб'єктам процесу, так і правосуддю загалом.

Висновок

зловживання право шкода

Враховуючи вище викладене, під поняттям «зловживання правом» ми розуміємо винне діяння, вчинене уповноваженим суб'єктом, яке виходить за межі здійснення належного йому суб'єктивного права, хоч зовні формально відповідає йому, внаслідок чого заподіюється шкода іншим уповноваженим суб'єктам.

Література

1. Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. / Н.С. Малеин. - М. Юрид. лит., 1992. - 215 с.

2. Самойлова М.В. Право личной собственности граждан СССР: автореферат кандидатской диссертации / М.В. Самойлова. - Ленинград, 1965. - 11 с.

3. Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве / М.М. Агарков // Известия АН СССР, отделение экономики и права. -1946. - № 6. - 424 с.

4. Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: дисс. на соискание уч. степени канд. юрид. наук / А.І. Муранов. - М., 1999. - 272 с.

5. Малеина М.Н. Содержание и осуществление личных неимущественных прав граждн: проблеммы теории и законодательства / М.Н. Малеина // Государство и право. - 2000. - № 2. - 21 с.

6. Бару М.И. О ст. 1 гражданского кодекса / М.И. Бару // Советское государство и право. - 1958. - № 12. - 118 с.

7. Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология / В.Н. Кудрявцев. - М.: Наука, 1982. - 287 с.

8. Ибрагимова М.В. Злоупотребление субъективным гаржанским правом: понятие, сущность, виды и последствия: дисс. на соискание уч. степени канд. юрид. наук. / М.В. Ибрагимова. - Рязань, 2005.- 161 с.

9. Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование) / А.А. Малиновский. - М.: Юрлитинформ, 2007. - 352 с.

10. Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав / В.П. Грибанов. - [2-е изд.]. - М., 1992. - 207 с.

11. Лещенко А.В. Правовое поведение и злоупотребление правом /А.В. Лещенко // Материалы докладов XV Международной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов». - М.: Изд. центр ф-та журнал. МГУ им. М.В. Ломоносова, 2008. - 123 с.

12. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность и незлоупотребление гражданскими правами / В.И. Емельянов. - М.: Лекс-Книга, 2002. - 160 с.

13. Теория государства и права: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / С.С. Алексеев, С.И. Архипов, Г.В. Игнатенко; под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: Норма-Инфра, 2000. - 595 с.

14. Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом / О.А. Поротикова. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - 245 с.

Размещено на Allbest.ru