Деякі проблемні питання механізму страхування цивільно-правової відповідальності адвокатів в Україні

Кафедра конституційного права та порівняльного правознавства

Деякі проблемні питання механізму страхування цивільно-правової відповідальності адвокатів в Україні

доктор юридичних наук, професор

Бисага Ю.М.

кандидат юридичних наук, доцент

Заборовський В.В.

Анотація

У статті автором досліджуються деякі концептуальні положення формування надійного та ефективного механізму страхування цивільно-правової відповідальності адвоката. З цієї метою автор визначає як правову природу об'єкта страхування цивільно-правової відповідальності адвоката, так й сутність страхового випадку, розкриває можливі види системи страхування такої відповідальності та розміри страхового покриття.

Ключові слова: адвокат, адвокатська діяльність, відповідальність адвоката, страхування цивільно-правової відповідальності адвоката, механізм страхування.

Аннотация

В статье автором исследуются некоторые концептуальные положения формирования надежного и эффективного механизма страхования гражданско-правовой ответственности адвоката. С этой целью автор определяет как правовую природу объекта страхования гражданско-правовой ответственности адвоката, так и сущность страхового случая, раскрывает возможные виды системы страхования такой ответственности и размеры страхового покрытия.

Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, ответственность адвоката, страхование гражданско-правовой ответственности адвоката, механизм страхования.

Annotation

In this article the author explores some conceptual regulations for the formation of a reliable and effective mechanism for insurance of civil liability of an lawyer. To this end, the author defines both the legal nature of the object of insurance of the civil liability of the lawyer, and the essence of the insured event, the possible types of the insurance system of such liability and the size of the insurance coverage are disclosed.

Key words: lawyer, advocacy, responsibility of the lawyer, insurance of civil liability of an lawyer, insurance mechanism.

Постановка проблеми. Розкриваючи питання про структуру правового статусу адвоката, ми неодноразово звертали увагу на те, що відповідальність є одним з основних елементів такого статусу [1, с. 19; 2, с. 32; 3, с. 11]. Предметом нашого дослідження була безпосередньо цивільно-правова відповідальність, де ми, зокрема, досліджуючи питання про страхування цивільно-правової відповідальності адвоката, доходили висновку про нагальну потребу його запровадження, зазначаючи при цьому, що введення такого страхування на початковому етапі має розглядатись як добровільне страхування, а обов'язкове, на наше переконання, може бути запроваджене лише через кілька років. Однією із причин такої необхідності, на нашу думку, є потреба вироблення надійного й ефективного механізму страхування цивільно-правової відповідальності адвоката [4, с. 197]. Все це вказує на актуальність теми даного дослідження, оскільки одним із найдискусійніших моментів у сфері цивільно-правової відповідальності адвоката є вироблення вищевказаного механізму її страхування.

Стан опрацювання. Проблема формування ефективного механізму страхування цивільно-правової відповідальності адвоката була предметом досліджень ряду науковців. Серед вчених, які досліджували окремі аспекти даної проблеми, доцільно виокремити праці Л.В. Балашової, Л.М. Бардіна, І.Владімірової, І.І. Задої, М.В. Кравченко, М.В. Кратенко, Д.В. Наумова, О.В. Поспелова, І.С. Токамакова, А.А. Салчак, Р. Стренга, О.М. Халеппо, Г.К. Шарова та інших.

Метою статті є розкриття деяких концептуальних положень, які пов'язані із формуванням надійного та ефективного механізму страхування цивільно-правової відповідальності адвоката.

Основними завданнями, які автор ставить перед собою, є:

- визначити правову природу як об'єкта страхування цивільно-правової відповідальності адвоката, так й безпосередньо страхового випадку;

- розкрити можливі види системи страхування такої відповідальності;

- встановити мінімальні та максимальні розміри страхового покриття, а також визначити показники, які впливають на такий розмір.

Виклад основного матеріалу. Нагальною потребою для запровадження обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності адвоката є необхідність вироблення надійного та ефективного механізму такого страхування. На нашу думку, аналіз положень такого механізму потребує окремого наукового дослідження, проте вважаємо за необхідне розкрити деякі концептуальні моменти страхування вказаної відповідальності адвоката. Насамперед, виникає необхідність у чіткому визначенні природи об'єкту страхування цивільно-правової відповідальності адвоката. Ми розділяємо позиції науковців, які такий об'єкт розглядають як майновий інтерес адвоката, що пов'язаний із його обов'язком відшкодувати завдану ним шкоду [5; 6, с. 6; 7, с. 211]. Такий обов'язок в адвоката виникає у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням своєї професійної діяльності (тобто має місце прямий причинний зв'язок між таким діянням і заподіяною адвокатом шкодою). За таких умов варто звернути увагу на те, що така діяльність адвоката врегульовується не тільки договором про надання професійної правової допомоги, а, зокрема, нормами законодавства про адвокатуру, тож слушним є твердження І.С. Токмакова, за яким «відповідальність адвоката перед довірителем може наступати за порушення обов'язків, не тільки прямо передбачених угодою між ними, а й чинним законодавством для даного виду зобов'язань, а також тих, які випливають зі змісту даної угоди відповідно до її юридичної природи» [8, с. 15].

Найбільш дискусійним та проблемним питанням у даній сфері є питання щодо визначення сутності страхового випадку як події, з настанням якої виникає обов'язок страховика виплатити страхову суму. В юридичній літературі з метою вирішення цього питання науковці, зокрема, визначають приблизні переліки як страхових ризиків [9, с. 145-146; 10], так і критерії якості надання такої допомоги (послуг) [11; 12; 13]. Як зазначає О.В. Поспелов, страхові компанії пропонують свої визначення страхового випадку, які, за його твердженням, можна звести до трьох основних варіантів: 1) «ненавмисні помилкові дії адвоката під час надання юридичної допомоги»; 2) спроби конкретизувати адвокатські ризики, наводячи їх приблизний перелік; 3) «заподіяння збитків довірителю» під час надання того чи іншого виду юридичної допомоги, передбаченого Законом» [14, с. 407].

Наявний також підхід, відповідно до якого найбільш простим способом визначення належної якості надання правових послуг є досягнення юристом вигідного для клієнта процесуального результату [15, с. 41; 16, с. 45]. Щодо професійної діяльності адвоката, ми вважаємо, що така прив'язка є неприпустимою, тому що адвокат, надаючи правову допомогу, в жодному разі не має гарантувати досягнення «позитивного» результату, наприклад, розгляду справи для свого клієнта (на відміну від процедури надання послуг). Це зумовлено тим, що «результат розгляду справи залежить від безлічі факторів [17, с. 21; 18, с. 24]. У цій ситуації слушною є позиція науковців, які зазначають, що «під час укладання угоди з клієнтом адвокат зобов'язаний роз'яснити клієнту, що він не має права давати клієнтові будь-які обіцянки позитивного результату виконання доручення. Адвокат може гарантувати тільки надання кваліфікованої юридичної допомоги клієнту» [19, с. 14]. Такої точки зору дотримується й український законодавець, який в п. 4 ст. 18 Правил [20] адвокатської етики вказує на заборону адвокату давати клієнту запевнення і гарантії стосовно реального результату виконання доручення, прямо або опосередковано сприяти формуванню у нього необґрунтованих надій, а також уявлення, що він може вплинути на результат іншими засобами, окрім сумлінного виконання своїх професійних обов'язків. На підставі вказаного доходимо висновку, що за жодних умов винесення рішення не на користь клієнта, якщо при цьому адвокатом не було порушено його професійних обов'язків, не має розглядатися як надання правової допомоги неналежним чином. Позитивним у такому разів є положення ч. 3 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [21], в якій йде мова про один зі складників вже згадуваного адвокатського індемнітету. страхування цивільний відповідальність адвокат

Розглядаючи питання про страховий випадок в аспекті страхування цивільно-правової відповідальності адвоката, ми повністю підтримуємо позицію С.В. Загребнєва: «Не негативний результат, а непрофесіоналізм має бути реальним приводом для стягнення збитків» [22]. Щодо конкретного переліку страхових випадків, ми поділяємо точку зору Г.К. Шарова: «Немає і, як правило, не може бути вичерпного переліку зобов'язань адвоката, за невиконання яких він несе цивільно-правову відповідальність» [18, с. 24]. Це, насамперед, зумовлено потенційною багатогранністю професійної діяльності адвоката, а також тим, що результат такої діяльності, як ми уже зазначали, залежить від безлічі факторів. Складність визначення страхового випадку пов'язана також із проблемою встановлення причинно-наслідкового зв'язку між можливим порушенням адвокатом своїх професійних обов'язків та шкодою, яка була заподіяна його клієнту. Проблема встановлення такого зв'язку, насамперед, пов'язана із тривалим період надання такої допомоги (наприклад, багаторічним розглядом справи в суді), а також із такою обставиною : «Навіть якщо адвокат не виконає своїх зобов'язань, суд зобов'язаний винести законний і обґрунтований, а по кримінальній справі - ще й справедливий вердикт» [23, с. 175].

У такому разі вважаємо за можливе використати американський досвід страхування професійної відповідальності (зокрема й адвоката), який передбачає систему страхування помилок й упущень (Errors and Omissions («E&O») insurance) [24]. Така позиція відтворена й в положеннях проекту Закону Україну «Про внесення змін до деяких законів України (щодо обов'язкового страхування професійної відповідальності адвоката)» [25] та згадуваного Проекту «Моделі страхування професійної відповідальності адвокатів в Україні» [26]. Крім цього, в останньому проекті закріплено позитивне положення про те, що страхування професійної відповідальності не покриває кримінальні дії, включаючи шахрайство, крадіжку та привласнення коштів. Позитивність даного положення полягає в тому, що, хоча воно й не забезпечує повний захист інтересів клієнта адвоката, відповідає загальним засадам страхової діяльності та захищає від можливих зловживань як з боку адвоката, так і клієнта.

Необхідною умовою використання вищевказаної американської системи страхування «E&O» є існування мінімальних стандартів професійної діяльності адвоката. У США кожен штат затверджує власні такі стандарти. До прикладу, в Кодексі професійної відповідальності штату Нью-Йорк [27] вказується на те, що він розроблений як керівництво професійної діяльності адвокатів та є основою його притягнення до дисциплінарної відповідальності, якщо поведінка адвоката буде нижчою за необхідні мінімальні стандарти, які зазначаються у такій частині, як «Дисциплінарні правила». Взагалі Кодекс складається з трьох частин, а саме: канонів, етичних міркувань та вказаних дисциплінарних правил. Як зазначають Дж. Брайтон та С. Маклін, такі мінімальні стандарти слугують основою для подачі клієнтом скарг на дії адвоката та являють собою точку, відповідно до якої професійна поведінка стає незадовільною або, гірше, умовою притягнення до дисциплінарної відповідальності [28, р. 243]. Вважаємо за необхідне, зокрема на підставі аналізу дисциплінарної практики, розробити стандарти професійної діяльності українського адвоката, які б стали основою під час розроблення типових правил страхування цивільно-правової відповідальності адвоката. Цікавою є позиція О.В. Поспелова, який пропонує під час розроблення вказаних стандартів використовувати систему Загальної частини (включала б у себе загальні норми про якість всіх видів юридичної допомоги, яка надається адвокатами) та Особливої частини (складалася б із двох груп норм: визначень найбільш поширених випадків порушень стандартів та конкретних заборон і вимог) [14, с. 409].

З метою формування надійного та ефективного механізму страхування цивільно-правової відповідальності адвоката необхідно визначити можливі види системи страхування такої відповідальності. На підставі аналізу досвіду зарубіжних країн науковці доходять висновку про наявність чотирьох основних видів: індивідуальне страхування конкретного адвоката у приватній страховій компанії (Німеччина, Фінляндія, Нідерланди, Японія, Бразилія); самострахування, тобто за допомогою об'єднання адвокатів у товариства взаємного страхування (Канада, Великобританія, ПАР, Австралія); колективне страхування, коли у відносини зі страховою компанією вступає адвокатська асоціація, що представляє інтереси всіх своїх членів під час укладання договору страхування (Данія, Бельгія, Швеція, Ізраїль); змішана система, яка включає в себе елементи кількох із вище перерахованих, наприклад, коли, крім участі в товаристві взаємного страхування адвокат може додатково застрахувати свій ризик у будь-якій приватній страховій компанії [29, с. 30; 30, с. 20-21]. Розглядаючи питання про види системи страхування цивільно-правової відповідальності адвоката, вважаємо за можливе, щоб український законодавець врахував досвід таких зарубіжних країн, як Бельгія (кожен адвокат є застрахованим за свою професійну відповідальність через членство в Асоціації адвокатів) та Угорщина (майже 98% адвокатів застраховані організацією, створеною Асоціацією адвокатів Угорщини) [26].

Одним із важливих елементів вказаного механізму є встановлення мінімальних та максимальних розмірів страхового покриття, а також визначення показників, які впливають на такий розмір. Складність визначення такого розміру полягає, з одного боку в тому, що він має забезпечувати майнові інтереси клієнта, а з іншого - не має бути фінансовим тягарем у професійній діяльності адвоката. На нашу думку, розмір мінімального страхового покриття на початковому етапі його запровадження має бути незначним та може, за загальним правилом розглядатися як обмеження розміру цивільно-правової відповідальності адвоката. Щодо розміру мінімального такого покриття, ми розділяємо таку позицію: «Збитки від професійних помилок нотаріуса можуть бути не менші, ніж від помилок адвоката» [18, с. 26], а тому вважаємо за можливе використати вже наявний досвід стосовно страхування професійної відповідальності нотаріуса (страхова сума не може бути меншою, ніж тисяча мінімальних розмірів заробітної плати [31]). В юридичній літературі наявна й позиція, за якою за такий розмір «на першому етапі відповідальність адвоката не може перевищувати вартості наданих послуг» [32]. Але ми не погоджуємося з такою позицією, оскільки вона «розходиться з загальносвітовими стандартами майнової відповідальності адвоката і, по суті, виключає необхідність страхування ризику професійної відповідальності адвоката» [2, с. 29].

Серед показників, які впливають на розмір страхового покриття науковці називають, зокрема, спеціалізацію адвоката, досвід роботи у вказаній сфері, наявність підвищення кваліфікації, кількість позовів до адвоката з приводу відшкодування заподіяної шкоди, наявність дисциплінарних стягнень тощо. Проте цікавим є досвід французького законодавця, який розмір страхового внеску для всіх адвокатів, незалежно від досвіду, визначає як «середній, що пояснюється тим, що адвокат-початківець має менше практики й частіше помиляється, адвокат зі стажем - більш професійний, але кожна його помилка може стати «багатомільйонною»» [33, с. 275]. Під час визначення вищевказаного розміру необхідно врахувати й те, що адвокатська діяльність є непідприємницькою, тож ми поділяємо точку зору науковців, за якою розмір цивільно-правової відповідальності адвоката «включає обмеження відшкодування реального збитку і виключає відшкодування упущеної вигоди. В іншому випадку довелося б визнати участь адвоката в прибутках і збитках, тобто у підприємницькій діяльності» [34, с. 2-5]. Тож, на нашу думку, розмір такої відповідальності має, за загальним правилом, обмежуватися відшкодуванням реальних збитків, а також у певних випадках й моральної шкоди.

Під час розгляду питання про цивільно-правову відповідальність адвоката важливим моментом є й механізм притягнення адвоката до такої відповідальності, зокрема й щодо відшкодування заподіяної адвокатом шкоди за умови страхування його відповідальності. В юридичній науці наявний підхід, за яким «рішення органів адвокатури може виявитися достатнім для страховика, щоб визначити момент настання або ненастання страхового випадку у разі страхування адвокатом своєї професійної діяльності» [35, с. 24]. Але за таких умов варто врахувати твердження екс-голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури В. Загарія, який вказує: «Ми - не суд, ми не можемо втручатися в цивільно-правові відносини між клієнтом і адвокатом» [36]. Ми повністю поділяємо таке твердження, оскільки діяльність КДКА в даному випадку має обмежуватись встановленням факту невиконання або ж неналежного виконання адвокатом своїх професійних обов'язків та притягненням його до дисциплінарної відповідальності, але в жодному разі не має стосуватися питання щодо визначення розміру цивільно-правової відповідальності адвоката. Така комісія, як зазначають науковці [37, с. 152-153], визначає якість надання правової допомоги, а саме враховує, наскільки дії адвоката підривають авторитет адвокатури, принижують честь і гідність самого адвоката, заподіюють шкоду його клієнту. У тому разі, якщо комісією все ж таки було вирішено питання про необхідність відшкодування заподіяної клієнту шкоди, ми дотримуємося точки зору Г.К. Шаров: таке рішення виходить за межі компетенції комісії і має для адвоката, скоріше, рекомендаційний, ніж обов'язковий характер, оскільки зобов'язати адвоката відшкодувати збитки, заподіяні клієнту, має право тільки суд [18, с. 21]. Тож у разі оспорювання або адвокатом, або ж клієнтом як факту заподіяння шкоди, так і її розміру, таке питання має вирішуватися виключно судом.

За таких умов варто врахувати положення п. 3 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», за яким накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися й у разі заподіяння протиправними діями адвоката, пов'язаними із здійсненням ним адвокатської діяльності, значної шкоди клієнту, якщо така шкода встановлена судовим рішенням, що набрало законної сили. Основна увага звертається на те, що розмір такої шкоди встановлюється саме рішенням суду. Проте, на нашу думку, дана норма не позбавлена й суттєвого недоліку, який полягає у відсутності умови звільнення адвоката від відповідальності за такою підставою. Ми вважаємо, що адвокат має звільнятися від дисциплінарної відповідальності, якщо за вказаних умов ним було відшкодовано повний обсяг заподіяної шкоди та не було вчинено іншого дисциплінарного проступку.