Ухилення від військової служби шляхом самоскалічення

Размещено на http://www.allbest.ru/

УДК 343.337.4

Ухилення від військової служби шляхом самоскалічення

А.М. Ониськів

У статті аналізується судова практика щодо застосування статті 409 Кримінального кодексу України “Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом”. З її урахуванням, а також на підставі вивчення наукової літератури запропоновано окремі правила кваліфікації за відповідною статтею цього Кодексу.

Ключові слова: ухилення від військової служби; самокалічення; інший обман; відмова від несення військової служби; співучасть.

В статье анализируется судебная практика по применению статьи 409 “Уклонение от военной службы путем самокалечения или иным способом” Уголовного кодекса Украины. С ее учетом, а также на основании изучения научной литературы предложено отдельные правила квалификации по соответствующей статье настоящего Кодекса.

Ключевые слова: уклонение от военной службы; самокалечение; иной обман; отказ от несения военной службы; соучастие.

Paper analyzes the jurisprudence on the application of Art/ 409 “Evasion of Military Service by Self-Maiming or Otherwise” of the Criminal Code of Ukraine. Taking it into account, and taking into account the study of scientific literature individual qualification rules for the relevant article of the Code are offered.

Keywords: evasion of military service; self-mutilation; another deception; refusal of military service; complicity.

У ct. 409 передбачається кримінальна відповідальність за ухилення військовослужбовця від несення обов'язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману (ч. 1) та за відмову від несення обов'язків військової служби.

У теорії кримінального права проблема підстав кримінальної відповідальності у разі вчинення відповідного злочину розглядалася у працях таких науковців, як М.І. Карпенко, В.О. Навроцький, М.М. Сенько, М.І. Хавронюк, С.О. Харитонов та інших. Однак, ураховуючи сучасні реалії збільшення динаміки вчинення цього злочину, важливо не лише проаналізувати ознаки складів злочинів, передбачених у ст. 409 КК України, а й виявити основні підходи судової практики щодо тлумачення цих ознак. Відтак протягом 1 вересня 2016 р. 1 грудня 2016 р. було проаналізовано 60 судових вироків, постановлених за ст. 409 КК України, які було обрано у довільному порядку з Єдиного реєстру судових рішень з усіх регіонів України. кримінальний ухилення військовий

У дев'яти з проаналізованих вироків (15 % випадків) злочин, вчинений військовослужбовцем, було кваліфіковано за ч. 1 ст. 409 КК України. При цьому у чотирьох з них способом вчинення злочину було підроблення документів. На думку С.О. Харитонова, підроблення документів полягає у тому, що “військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов'язків військової служби подає відповідному командиру (начальнику) документ (підроблений або неправдиво виготовлений), в якому містяться неправдиві відомості, та на його підставі отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби” [1, с. 69].

О.О. Дудоров відносить до підроблення документів „як повне виготовлення сфальсифікованого документа, так і часткову фальсифікацію змісту справжнього документа. В останньому випадку (так звана переробка) перекручення істини відбувається шляхом внесення у документ неправдивих відомостей (виправлення, внесення фіктивних записів, знищення частини тексту, витравлення, підчистка, змивання, підроблення підпису, переклеювання фотографії, проставляння на документі відбитка підробленої печатки тощо). Підроблення документа становлять, наприклад, дії особи, яка, скориставшись бланком підприємства або організації, на якому є підпис уповноваженої особи, заповнює його відповідним текстом. Поняттям підроблення документа охоплюється і внесення неправдивих відомостей у вже підроблений документ (наприклад, особа, придбавши підроблене посвідчення водія, вклеює у нього свою фотографію)” [2, с. 96-97].

На думку С.О. Харитонова, такий документ може бути виготовлений як самим винним, так і сторонньою особою (військовослужбовцем чи невійськовослужбовцем). Така особа може виступати як організатор вчинення даного злочину, підбурювач чи пособник. У цьому разі її дії підлягають кваліфікації за правилами співучасті [1, с. 69]. Як вважає С.М. Горелов, підроблення документа як спосіб учинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України, характеризується тим, що це активна поведінка військовослужбовця, який надає командуванню документ, який завідомо для винуватого не відповідає дійсності та який сфальсифікований ним самим або іншою особою [3, с. 110]. Не можемо погодитися з таким підходом. Як було зазначено вище, підроблення документа охоплює повне або часткове його виготовлення та не включає використання завідомо підробленого документа. Такий висновок випливає з етимології слова “підроблення”, а також з системного аналізу ст. 358 КК України, в якій використання завідомо підробленого документа виокремлюється законодавцем як самостійна суспільно небезпечна дія (ч. 3). Вважаємо, що підроблення документа як спосіб ухилення від військової служби має носити особистий характер, тобто може вчинятися лише військовослужбовцем. Водночас використання ним документа, завідомо підробленого іншою особою, не повинно оцінюватися як підроблення документа, а має кваліфікуватися як ухилення від військової служби шляхом іншого обману.

Наприклад, за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 11 квітня 2016 р. дії Особи-1, військовослужбовця, були кваліфіковані за ч. 1 ст. 409 КК України як ухилення від військової служби шляхом підроблення документів. Як вказано у вироку, він звернувся у відділення особового складу та стройового із письмовим рапортом про звільнення з лав Збройних Сил України за станом здоров'я та небажання у подальшому проходити військову службу, додавши до рапорту підроблене на його прохання невстановленою слідством особою рішення військово-лікарської комісії у формі свідоцтва про хворобу за № 1075 від 22 липня 2014 р., яке видається установою (лікувальним закладом), і яке надає право та звільняє від обов'язків, з завідомо неправдивими відомостями про номер, дату, вид захворювання та неправдивий висновок комісії про непридатність до військової служби у мирний час, обмежену придатність у військовий час, та, внаслідок чого, 7 серпня 2014 р., згідно з наказом командира частини № 160, був звільнений з військової служби у запас Збройних Сил України за станом здоров'я [4]. На нашу думку, під час формулювання обвинувачення доцільно було б вказати, що військовослужбовець вчинив ухилення від військової служби шляхом іншого обману, а не підроблення документів, що мало місце в аналізованому вироку.

Що стосується кваліфікації дій осіб, які підробили документи, що були використані військовослужбовцем для ухилення від виконання військової служби, то у цій ситуації, на нашу думку, їх дії підпадають під декілька кримінальноправових норм. З одного боку, в їх діях вбачаються ознаки складів злочинів, передбачених у ст. 358 або 366 КК України (залежно від спеціальних ознак суб'єкта). З іншого пособництво у вчиненні злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України (адже така особа наданням засобів сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками ч. 5 ст. 27 КК України). За такої ситуації має місце конкуренція цілого і частини. На думку В.О. Навроцького, яку ми поділяємо, “у такому випадку скоєне, зазвичай, кваліфікується за статтею, яка передбачає “самостійний” злочин. Як співучасть діяння кваліфікується тоді, коли вона становить більш небезпечне посягання” [5, с. 435]. Порівнявши кримінально-правові санкції, передбачені у ч. 1 ст. 358 та у ст. 366, можна дійти висновку, що дії особи, яка підробила документ, що був використаний військовослужбовцем для ухилення від військової служби слід кваліфікувати як пособництво у цьому (ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 409 КК України).

На нашу думку, підроблення документів як спосіб вчинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України, характеризується тим, що це активна поведінка військовослужбовця, спрямована на те, щоб повністю виготовити сфальсифікований документ або здійснити часткову фальсифікацію змісту справжнього документа з метою ухилення від проходження військової служби.

Згідно з трьома вироками ухилення від військової служби було вчинено шляхом самокалічення. Так, згідно з вироком Волноваського районного суду Донецької області від 2 березня 2015 р. [6] військовослужбовець здійснив одиночний постріл самому собі за допомогою стрілецької вогнепальної зброї у тканини гомілки правої ноги, чим імітував напад на нього з боку ворога під час несення служби. У двох випадах цей злочин було вчинено шляхом іншого обману. Так, згідно з вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 19 липня 2015 р. [7] військовослужбовець за контрактом з метою відпочинку за кордоном зателефонував командиру та повідомив останнього, що він нібито захворів та вийти на службу не зможе, при цьому повідомив, що він рапорт із відповідним клопотанням та довідку, що підтверджує його хворобу, надасть після одужання; довідку про його перебування на лікуванні не надав, вигадуючи для цього різні причини.

Проаналізувавши наукову літературу, під самоскаліченням, на нашу думку, слід розуміти умисне штучне заподіяння військовослужбовцем тілесного ушкодження самому собі, що характеризується порушенням анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів фізичних, хімічних, біологічних, психічних, з метою ухилитися від несення обов'язків військової служби.

Вкажемо також і на те, що згідно з етимологією слова “самокалічення”, відповідні тілесні ушкодження можуть бути спричинені військовослужбовцем самому собі. Дещо “розмито” висловлюють свою позицію автори одного з підручників з кримінального права. На їх думку, шкоду здоров'ю при самокаліченні можуть заподіяти або сам військовослужбовець, або на його прохання інші особи, як військовослужбовці, так і інші громадяни. У всіх випадках виконавцем цього злочину є військовослужбовець, якому завдано шкоду. Інші особи, які умисно заподіяли шкоду його здоров'ю, визнаються співучасниками цього злочину. Крім того, вони підлягають відповідальності за заподіяння шкоди здоров'ю за відповідними статтями Кодексу [8, с. 318]. Не можемо погодитися з таким підходом, про що вже вказували вище. На нашу думку, заподіяння шкоди здоров'ю військовослужбовцю іншою особою має кваліфікуватися за загальнокримінальними нормами (наприклад, за ст.ст. 121, 122, 124 КК України). У вироках, в яких способом вчинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України, визнавалося самокалічення, відповідні ушкодження були заподіяні військовослужбовцем самому собі.

У жодному з проаналізованих вироків, постановлених по ч. 1 ст. 409 КК України, злочин не було вчинено шляхом симуляції хвороби.

Інший обман як спосіб вчинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України. У теорії кримінального права обман розуміється здебільшого однаково. Так, на думку М. Панова та Г. Анісімова, обман як спосіб вчинення злочину характеризується такими ознаками: 1) різновид спілкування (“викривленого”), спілкування між людьми, в якому, з одного боку, виступає особа, яка повідомляє неправдиві, такі, що не відповідають дійсності, відомості обманщик, а з іншого обманутий, тобто особа, якій спрямовують (адресують) ці відомості. При цьому особа, яка піддається дезінформаційному впливу обманщика, має бути здатною сприймати неправдиву інформацію, за допомогою якої винний прагне ввести її в оману; 2) зміст обману полягає у повідомленні неправдивих відомостей (неправди) у повному або частковому обсязі про певні обставини, події, явища, що не відповідає дійсному стану справ та викривляє істину або у неповідомленні (замовчуванні) тих відомостей, які винний повинен був повідомити; 3) спрямованість обману на те, щоб істина щодо певних обставин (фактів) у свідомості обманутого була відображена у перекрученому, спотвореному вигляді При цьому залежно від форми обману (активної або пасивної) він може бути словесним (усним або письмовим) або виражатися у вигляді конклюдентних дій [9, с. 72-74].

На думку С.О. Харитонова, “інший обман як спосіб ухилення від несення обов'язків військової служби виявляється у службовому повідомленні командиру (начальнику) завідомо неправдивої інформації про події чи обставини з метою отримання постійного чи тимчасового звільнення від служби або у свідомому замовчуванні з цією самою метою інформації, про яку був зобов'язаний доповісти. Неправдиві відомості можуть стосуватися родинних та інших обставин, які, якби вони в дійсності існували, являлися б для командування підставами для звільнення військовослужбовця від виконання обов'язків служби” [1, с. 70]. М.І. Хавронюк вважає, що “інший обман як форма ухилення військовослужбовця від військової служби полягає в тому, що військовослужбовець доводить до відома командира (начальника) завідомо неправдиві відомості про певні події чи обставини або свідомо замовчує їх з метою ухилитися від військової служби. Це може бути подання рапорту з проханням надати короткочасну відпустку у зв'язку зі смертю близького родича, або неправдиві скарги на складні сімейні стосунки, які можуть стати підставою для переведення із віддаленого гарнізону в столицю, тощо. До іншого обману слід відносити й іншу, крім підроблення, фальсифікацію (підлог) документів та пред'явлення їх командиру (начальнику) як справжніх” [10, с. 1159].

У вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 19 липня 2015 р. так описано інший обман: військовослужбовець з метою відпочинку за кордоном зателефонував командиру та повідомив останнього, що він нібито захворів та вийти на службу не зможе, при цьому повідомив, що рапорт із відповідним клопотанням та довідку, що підтверджує його хворобу, надасть після одужання;

довідку про його перебування на лікуванні не надав, вигадуючи для цього різні причини [11].

Окремо розгляду потребує питання про те, яким чином слід кваліфікувати дії військовослужбовця, який ухилився від проходження військової служби шляхом пропозиції, обіцянки або надання неправомірної вигоди військовій службовій особі (підкупу). Так, на думку М.І. Хавронюка, “давання військовослужбовцем хабара військовій службовій особі з метою отримати від неї дозвіл на відпустку слід кваліфікувати, залежно від тривалості відсутності військовослужбовця у військовій частині (місті служби), за ст. 407 і ст. 369 (військова службова особа у цьому випадку несе відповідальність за статтями 27 і 407 і статтями 368 і 423 (424)), а з метою залучити її до ухилення його від військової служби шляхом симуляції хвороби, підроблення документів або іншого обману за статтями 409 і 369 (у цьому випадку військова службова особа несе відповідальність за статтями 27 і 409, 368 і 423 (424))”. [10, с. 1159]. С.О. Харитонов також вважає, що “ухилення від служби, вчинене шляхом підкупу службової особи, є одним з видів ухилення шляхом обману. Якщо при цьому підкуп виразився у даванні хабара, то той, хто ухилився в такий спосіб від несення обов'язків військової служби, підлягає відповідальності і за давання хабара. Дії службової особи в цих випадках слід кваліфікувати як пособництво в ухиленні від військової служби та зловживання владою, а у разі отримання хабара і за ознакою отримання хабара, тобто за сукупністю цих злочинів” [1, с. 70].

Не можемо погодитися з таким підходом. Адже, як зазначалося вище, способом ухилення від військової служби є будь-який обман з боку військовослужбовця, який адресується військовій службовій особі. А обман, як було зазначено вище, характеризується такою змістовною ознакою, як повідомлення неправдивих відомостей (неправди) у повному або частковому обсязі про певні обставини, події, явища, що не відповідає дійсному стану справ та викривляє істину, або неповідомлення (замовчування) тих відомостей, які винний повинен був повідомити. Це обов'язкова ознака обману. Що ж стосується підкупу, то він жодним чином не пов'язаний з таким обманом. Навпаки, неправомірна вигода надається за ті факти, які не замовчуються, які повідомляються від однієї особи до іншої. Тому доходимо висновку, що підкуп військовослужбовцем військової службової особи з метою ухилення від проходження від військової служби не може кваліфікуватися за ч. 1 ст. 409 КК України, оскільки підкуп не характеризується обов'язковими конститутивними ознаками обману. У такому випадку дії військовослужбовця слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 369 КК України, а дії військової службової особи за відповідною частиною ст. 368 цього Кодексу (адже військова службова особа належить до такої категорії службових осіб, як представники влади відповідно до примітки до ст. 364 КК України).

Підводячи підсумок характеристики іншого обману як способу вчинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 409 КК України, зауважимо, що він може полягати у вчиненні лише таких діянь, які характеризуються істотними ознаками обману. Зокрема, інший обман може полягати в агравації, тобто перебільшенні військовослужбовцем симптомів наявного у нього захворювання, використання ним завідомо підроблених документів іншою особою, якщо такі дії вчинені з метою ухилення від військово служби. Водночас інший обман не може включати вчинення інших дій, що не відповідають істотним ознакам обману, зокрема й підкуп військової службової особи.

Що стосується відмови від несення військової служби, то у 55 % випадків (33 вироки) суди пов'язували відмову від несення військової служби з письмовим повідомленням військових службових осіб про небажання виконувати обов'язки військової служби (подання рапорту, заяви на ім'я начальника військової частини, військового комісара тощо). Наприклад, згідно з вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 лютого 2015 р. [12] військовослужбовець у відкритій формі відмовився від несення обов'язків військової служби, подав власноручно написаний та підписаний ним рапорт на ім'я військового комісара щодо звільнення його від виконання службових обов'язків у зв'язку із небажанням проходити військову службу; залишення території комісаріату. При цьому в усіх проаналізованих вироках передбачено, що така відмова була відкритою. Окремі суди вказують, що письмова відмова від несення військової служби відбувалася після усного висловлення військовослужбовцем небажання проходити цю службу та була її підтвердженням (8 % випадків або 5 вироків).

У 18 % випадків (11 вироків) у них, окрім того, зазначається, що військовослужбовець окрім подання письмової заяви (рапорту) робив це, не застосовуючи обман. Наприклад, у вироку Балтського районного суду Одеської області від 5 серпня 2015 р. [13]. Очевидно в такий спосіб суди намагаються навести розмежувальні ознаки між відмовою від несення військової служби (ч. 2 ст. 409 КК України) та ухилення військовослужбовця від несення обов'язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману (ч. 1 цієї статті).

Практично у 95 % випадків (57 вироків) суди зазначають, що військовослужбовець, який подав письмову заяву, фактично припинив виконувати обов'язки військової служби (не з'явився для проходження служби у військову частину, залишив межі військового комісаріату тощо).

У 14 % випадках (9 вироків) відмова від несення військової служби проявилася у формі невиконання наказу командира та неприбуття на визначені ним об'єкти несення військової служби або неприбуття у військову частину (наприклад, у вироку Волноваського районного суду Донецької області 4 лютого 2015 р. [14] вказано таке: 12 грудня 2014 р. військовослужбовець у визначений командиром час не прибув та відмовився від несення обов'язків військової служби, що продовжив вчиняти до 13 грудня 2014 р., проводячи час на власний розсуд).

У 26 % випадків (16 вироків) суди констатують відмову від несення обов'язків військової служби у випадку самовільного залишення військовослужбовцем військової частини або місця проходження військової служби. Зокрема, за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 23 березня 2015 р. [15] передбачено, що військовослужбовець відмовився від обов'язків несення військової служби та 12 вересня 2014 р. самовільно залишив розташування польового табору та поїхав у місце постійного проживання, фактично припинивши нести обов'язки військової служби та ухилившись від їх виконання в подальшому. Його дії було кваліфіковано за ч. 2 ст. 409 КК України.

Таким чином, у подібних випадках суди ототожнюють відмову від несення військової служби та самовільне залишення військової частини або місця служби. Кримінальна відповідальність за таке діяння передбачена законодавцем у ст.ст. 407 та 408 КК України. На нашу думку, така кваліфікація є щонайменше спірною. Вважаємо, що в усіх випадках, коли військовослужбовець відмовився від несення обов'язків військової служби, а згодом самовільно залишив межі військової частини або місця служби, його дії слід кваліфікувати за сукупністю: за ч. 2 ст. 409 КК України та за ст. 407 або ст. 408 цього Кодексу (залежно від строку ухилення від проходження військової служби, мети вчинення відповідних дій тощо). Відмова від несення військової служби може мати місце лише у випадку, коли військовослужбовець не залишав самовільно військову частину або місце служби.

У 5 % випадках (3 вироки) суди констатують, що відмова від несення військової служби має місце у випадку, коли військовослужбовець відкрито це вчинив, не вказуючи про подання ним письмового рапорту або заяви військовій службовій особі. Очевидно, що у цих випадках мала місце усна відкрита відмова від несення військової служби.

Отже, аналіз наукової літератури, а також судової практики засвідчив, що під час кваліфікації злочину, передбаченого у ст. 409 КК України, суди досить часто стикаються з проблемами, пов'язаними з правильним встановленням ознак складів відповідних злочинів, а також розмежуванням з суміжними складами злочинів. Лише комплексне дослідження відповідних питань дає можливість відшукати той варіант кваліфікації за ст. 409 КК України, який відповідає принципам кримінально-правової кваліфікації, запропонованим у теорії кримінального права.

Список використаних джерел

1. Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини) : навч. посіб. / Г.М. Анісімов, Ю.П. Дзюба, В.І. Касинюк та ін. ; за ред. М.І. Панова. X. : Право, 2011. 184 с.

2. Дудоров О.О. Проблеми кримінальної відповідальності за підроблення документів / О.О. Дудоров // Часопис цивільного і кримінального судочинства. 2010. № 3. С. 90-103.

3. Горелов С.М. Уклонение от исполнения обязанностей военной службы путем симуляции болезни или иным способом (членовредительство) : уголовно-правовой и криминологический аспекты : дисс. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / С.М. Горелов; Ростовский юридический институт МВД). Ростов-на-Дону, 2009. 246 с.

4. Вирок Біляївського районного суду від 8 лют. 2016 р. Справа № 496/192/16-к. Провадження № 1-кп/496/71/16 [Електронний ресурс]. Режим доступу : http://www.reyestr.court. gov.ua/Review/55558263.

5. Навроцький В.О. Основи кримінально-правової кваліфікації : навч. посібн. / В.О. Навроцький. К. : Юрінком Інтер, 2006. 704 с.

6. Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 2 берез. 2015 р. Справа 221/518/15-к Провадження 1-кп/221/120/2015 [Електронний ресурс]. Режим доступу : http:// www.reyestr.court.gov.ua/Review/42972623.

7. Полный курс уголовного права : в 5-ти : Учебн. Т. 5 : “Преступления против государственной власти. Преступления против военной службы. Преступления против мира и безопасности человечества. Международное уголовное право” / под ред. А. И. Коробеева. СПб. : Юридический центр-Пресс, 2008. 992 с.

8. Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 19 лип. 2015 р. Справа № 132/2358/13-к [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/ Review/33502508.

9. Панов М. Обман як ознака складу злочину і його кримінально-правове значення / М. Панов, Г. Анісімов // Юридична Україна. 2014. № 5. С. 72-79.

10. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. 7-ме вид., переробл. та допов. К. : Юридична думка, 2010. 1288 с.

11. Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 19 лип. 2015 р. Справа № 132/2358/13-к [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/ Review/33502508.

12. Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 лют. 2015 р. Справа № 344/18645/14-к. Провадження № 1-кп/344/122/15 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/42715664.

13. Вирок Балтського районного суду Одеської області 5 серп. 2015 р. Справа № 493/ 843/15-кПровадження № 1-кп/493/98/15 [Електронний ресурс]. Режим доступу : http:// www.reyestr.court.gov.ua/Review/47968187.

14. Вирок Волноваського районного суду Донецької обл. 4 лют. 2015 р. Справа 221/125/ 15-к. Провадж. № 1-кп/221/60/2015 [Електронний ресурс]. Режим доступу : http:// www.reyestr.court.gov.ua/Review/42601695.

15. Вирок Волноваського районного суду Донецької обл. від 23 берез. 2015 р. Справа 221/680/15-к. Провадж. № 1-кп/221/152/2015 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http:// www.reyestr.court.gov.ua/Review/42601695.

Размещено на Allbest.ru