Институт аналогии права в механизме преодоления пробелов в законодательстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Институт аналогии права в механизме преодоления пробелов в законодательстве

При преодолении пробелов в законодательстве, в особенности тех, когда в последнем не закреплена даже подобная норма, может быть использована аналогия права, т.е. решение дела или отдельного юридического вопроса на основе принципов, общих начал и смысла законодательства. Аналогия права применяется в случаях, когда, во-первых, отсутствует норма, которая бы прямо предусматривала регулирование данного вопроса, во-вторых, отсутствует норма, которая бы предусматривала подобный случай (т.е. невозможно применение аналогии закона).

В целом в истории отечественной правовой мысли вопрос о разграничении аналогии права и аналогии закона приобрел дискуссионный характер. Так, С.И. Вильнянский справедливо усматривал допустимость аналогии в гражданском законодательстве, указывая при этом, что прежде чем применять аналогию права, необходимо применить аналогию закона^[1]. Поэтому аналогия права допускалась на том основании, что не все случаи могут быть предусмотрены в законе, в то время как суд обязан решить любое дело.

Различия между аналогией права и аналогией закона признавал и И.Б. Новицкий, отмечая, что аналогия закона опаснее аналогии права. По мнению ученого, полномочия суда являются достаточными для того, чтобы суд мог решать вопросы, не предусмотренные законодательством. В то же время насколько бы трудным не было выведение общих принципов законодательства и политики, все же эта операция представляется более легкой, чем решение вопроса - вполне ли подобны обстоятельства спорного дела с теми, которые предусмотрены той отдельной нормой, которую стремятся применить по аналогии^[2]. Поэтому вместо сомнительного отыскания фактов, подпадающих под аналогию закона, следует непосредственно применять аналогию права. Это, по мнению И.Б. Новицкого, сделает невозможным ошибочное применение аналогии закона.

К сторонникам другой точки зрения, согласно которой принципиальных различий между аналогией закона и аналогией права не существует, относится, в частности, Е.В. Васьковский, который утверждал, что по своей логической природе аналогия права является тождественной аналогиизакона и отличается от последней лишь большей обширностью материала, над которым она оперирует. Рассматривая сущность аналогии права, Е.В. Васьковский сводил ее к тому, что при отсутствии в законодательстве готовой нормы, которая могла бы быть применена к данному случаю, из норм уже имеющихся предварительно выводится новая норма относительно однородного случая, а затем эта новая норма по аналогии применяетсяк не предусмотренному законом случаю^[3].

Совершенно иной подход к определению аналогии права демонстрирует, в частности, Э.Ш. Кемулария, указывая, что этот институт не имеет прямого отношения к аналогии (если под таковой в прямом смысле этого слова понимать сравнение двух близких и равноценных по значимости и положению объектов)^[4]. В случае с аналогией права таких равноценных объектов, подлежащих сравнению, не существует. Итак, в отличие от аналогии закона, при аналогии права юридическая оценка спорного правоотношения происходит не в форме умозаключения по аналогии, а в форме силлогизма, большой посылкой которого выступает конкретное положение общих принципов законодательства. Применение аналогии права, несомненно, характеризуется более творческим характером, чем применение закона по аналогии, поскольку правоприменитель должен найти не норму, а некий общий юридический принцип, к которому «приспосабливается юридическое последствие»^[5]. Установленная норма будет отражать общую идею, которая лежит в основе соответствующих законов. Это и будет раскрытием юридического принципа, предназначенного играть роль большой посылки в заключении по аналогии.

Определение аналогии права как «решения дела на основании общих принципов и смысла законодательства» представляется таким, что исходит из чисто позитивистских позиций. Однако в этом, как справедливо отмечает В.Г. Ротань, есть определенный смысл, потому что в связи снормативным закреплением в части первой Конституции Украины^[6] и ст. 8 Кодекса административного судопроизводства Украины^[7] принципа верховенства права система законодательства дополнена началами, входящими в содержание этого принципа. Эти начала теперь также могут применяться в порядке аналогии права, хоть бы последняя понималась как решение дела на основании общих принципов и смысла законодательства (а не права). И только с учетом необходимости преодоления традиции позитивизма, что особенно актуально для постсоветских стран, в частности для Украины, науке все-таки следовало бы больше настаивать на применении в порядке аналогии права принципов (основных начал) не законодательства, а права^[8].

В связи с изложенным возникает необходимость определения порядка применения явлений, которые используются при аналогии права. Так, прежде всего, целесообразно применять нормативно закрепленные общие начала (принципы), затем - общие начала (принципы), вытекающие из актов законодательства, и наконец - принципы права (естественного права)^[9]. Применение последних обосновывается тем, что судебная власть в своей деятельности связана не только принципами, закрепленными в законах, и самими законами, но и так называемыми «неписаными принципами», которые прямо в законах могут быть и не закреплены, поскольку отражают основополагающие ценности правовой системы. На эту особенность обращает внимание Ж.-Л. Бержель, указывая, что общие принципы права являются положениями (правилами) объективного права, которые могут воплощаться, а могут и не воплощаться в текстах нормативных актов, но обязательно применяются в судебной практике и имеют достаточно общий характер^[10]. Под общими принципами права как в теории, так и на практике понимают основные принципы, положения права, которые определяют его социальную сущность. В качестве принципов выступают такие категории, как справедливость, равенство, гуманизм и др. Принципы права иногда называют «правовыми аксиомами», т.е. элементарными истинами, которые не требуют особых доказательств^[11].

При этом последнее место в приведенном выше перечне идей естественного права не должно восприниматься как преуменьшение регулятивного значения этих идей. Как отмечает В.Г. Ротань, это может интерпретироваться и таким образом, что этим идеям принадлежит последнее слово. Ведь, то, что установлено законодательством, в процессе правоприменения необходимо должным образом изучить, однако оно не обязательно должно быть применено, поскольку на заключительной стадии толкования актов законодательства полученные результаты могут быть пересмотрены из-за несоответствия этих результатов принципу верховенства права^[12]. Такой подход разделяет и С.С. Алексеев, который указывает, что при аналогии права принципы (как общеправовые, так и отраслевые) выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единым нормативно-правовым основанием правоприменительного решения^[13].

Характеризуя природу аналогии права, следует согласиться с И.В. Спасибо-Фатеевой, которая указывает, что аналогия права требует применения не похожей нормы с воплощенным в ней принципом, а с заимствованием сущности проблемы, подобранием более абстрактного принципа для ее решения - соответствующего принципа права, которым только и обосновывается решение суда^[14]. Как отмечается в западной юридической литературе, принципы представляют собой конкретизацию правовых ценностей в правовой системе, являются посредниками между правовыми ценностями и позитивным правом, служат основой для создания правовых норм (они могут быть взяты за основу как законодателем с целью создания новых норм права, так и судом в процессе правоприменения)^[15]. При этом принципы отличаются от норм степенью обобщения, именно они служат основой для функционирования нормы и связывают положения нормативно-правовых актов с требованиями правовой системы. Так, по утверждению Р. Дворкина, принципы не порождают непосредственно правовых последствий, они определяют мотив (причину), которая предоставляет аргументы относительно определенного направления принятия решения, но не обязательно приводит к определенному результату^[16]. В свою очередь Ф. Якобс указывает, что «роль общих принципов права не может быть определена абстрактно, а только со ссылкой на результаты, достигаемые в конкретных делах: для того, чтобы получить практическое значение, изучение таких принципов должно осуществляться в контексте результатов»^[17].

Исследуя юридическую природу принципов права, С.П. Погребняк приводит основные признаки, отличающие их от других норм права:

а) принципы права являются концентрированным выражением важнейших сущностных особенностей и ценностей, присущих определенной системе права. Они могут иметь морально-этическую направленность, образовывая общечеловеческое измерение права и его нравственную основу, то есть выполняют аксиологическую функцию права. Другую группу составляют принципы, которые образуют организационно-процедурную основу права, и направлены на выполнение функции права как социального регулятора;

б) принципы права характеризуются наиболее общим характером, что означает высшую степень их абстрагирования, а их нормативное содержание раскрывается в процессе практической деятельности различных ветвей власти. Причём раскрытие их содержания не является исключительной прерогативой органов законодательной власти, а важная роль в этом процессе отводится судам, прежде всего - конституционным;

в) принципы определяют содержательный характер системы права и направления её дальнейшего развития, выполняя, таким образом, системообразующую, системо-направляющую и интерпретационную функции, а правовые нормы являются обычно лишь различными проявлениями действия принципов, средствами их конкретизации. Для восполнения пробелов и преодоления противоречий они выполняют также и правокомпенсационную функцию;

г) в сравнении с другими правовыми нормами принципы права отличаются большей устойчивостью, остаются неизменными в течение длительного времени, но это не мешает принципам эволюционировать вместе с обществом; д). как и другие правовые нормы, принципы фиксируются во внешних формах (источниках) права^[18].

Исходя из этих признаков принципов права, можно сделать вывод, что их наиболее полное раскрытие невозможно вне активной творческой деятельности судебной ветви власти, которая привязывает нормы права к современным требованиям жизни и конкретных жизненных ситуаций с помощью принципов права как через раскрытие их дополнительного содержания (конкретизацию), так и путем формулирования новых принципов. Это, в частности, дает возможность судам применять право даже в условиях отсутствия соответствующих правовых норм^[19]. Фактически это означает, что суды в этих случаях следуют концепции, согласно которой, новые нормы права, которые они применяют, исходят не только из нормативно-правовых актов, но и из общих принципов права.

Рассмотрим примеры применения судами аналогии права при преодолении имеющихся пробелов в правовом регулировании.

Так, разрешая пробел на предмет того, что действующим ГПК Украины^[20] не предусмотрена возможность апелляционного обжалования определения суда о выдаче исполнительного листа на основании решения третейского суда, коллегия судей судебной палаты по гражданским делам Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел, исходя из принципа верховенства права, положений ст. ст. 21, 22 Конституции Украины о нерушимости конституционных прав личности, положений ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которая гарантирует права лица на доступ к суду и справедливое рассмотрение его дела судом, и положений ст. ст. 3, 15 ГК Украины, ст. ст. 1, 3, 4 ГПК Украины относительно права лица на судебную защиту гражданских прав и интересов, пришла к выводу о приоритетности права личности на судебную защиту гражданских прав и интересов, в том числе путем обжалования действий и решений. Таким образом, на основании применения аналогии права, суд пришел к выводу, что определение компетентного суда о выдаче исполнительного документа на исполнение решения третейского суда подлежит апелляционному обжалованию^[21].

Другим примером применения аналогии права может служить определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 21 декабря 2011 года по делу №6-44753св11^[22]. В указанном деле судебная коллегия, рассматривая кассационную жалобу на определение суда первой инстанции, которое согласно статьи 324 ГПК Украины не подлежит обжалованию в кассационном порядке, пришла к выводу о том, что отсутствие законодательного закрепления возможности кассационного обжалования таких определений не является препятствием для их пересмотра в кассационном порядке. При этом судебная коллегия исходила из того, что основным принципом судопроизводства, закрепленным Конституцией Украины, является законность и согласно ст. 2 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» суд, осуществляя правосудие на принципах верховенства права, обеспечивает защиту гарантированных Конституцией Украины и законами Украины прав и свобод человека и гражданина, прав и законных интересов общества и государства. На основании указанного, суд пришел к выводу, что запрет кассационного пересмотра касается только решений, вынесенных судом в рамках своих полномочий. Следовательно, установив, что при вынесении обжалуемых определений как суд первой, так и суд апелляционной инстанции действовали вопреки нормам процессуального законодательства и за пределами своих процессуальных полномочий, Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел, несмотря на отсутствие законодательного закрепления возможности кассационного обжалования таких определений, открыл кассационное производство по делу и удовлетворил кассационную жалобу.

Таким образом, как можно заметить, указанное дело судом было решено, в частности, на основании принципа верховенства права. В целом следует отметить, что указанный принцип или основные принципы, входящие в его содержание, довольно часто применяются в порядке аналогииправа при неурегулированности соответствующих отношений со стороны законодательства и отсутствия закона, который может быть применен к данным отношениям в порядке аналогии закона. Указанное обосновывается, прежде всего, тем, что принцип верховенства права, рассматривается как производная всех общих принципов права, как ценностный сплав этих идей^[23].

Среди примеров применения аналогии права можно привести и такой. Так, согласно абзаца первого ч. 2 ст. 148 Гражданского кодекса Украины (далее - ГК Украины), участник, который выходит из общества с ограниченной ответственностью, имеет право получить стоимость части имущества, пропорциональную его доле в уставном капитале общества. Отсюда косвенно вытекает правовое предписание, согласно которого участник, выходящий из общества, не имеет права на другие выплаты в его пользу со стороны общества. Но это правовое предписание, хотя и установлено позже принятым нормативным актом, не может применяться вопреки прямо установленному предписанию части второй ст. 54 ранее принятого Закона Украины «О хозяйственных обществах», согласно которого выбывшему участнику выплачивается причитающаяся ему часть прибыли, полученной обществом в данном году до момента его выхода. Имущество, переданное участником обществу только в пользование, возвращается в натуральной форме без вознаграждения. Следовательно, участник, который выходит из общества с ограниченной ответственностью, имеет право и на получение соответствующей доли имущества общества, и на выплату соответствующей доли прибыли. Такое толкование ст. 148 ГК Украины и ст. 54 Закона «О хозяйственных обществах» дается в п. 3.5 рекомендаций президиума Высшего хозяйственного суда Украины «О практике применения законодательства в рассмотрении дел, возникающих из корпоративных отношений»^[24]. В пункте 3.7 указанных рекомендаций предлагается стоимость имущества общества, которое учитывается при определении доли, стоимость которой подлежит уплате участнику, выходящему из хозяйственного общества, определять как суммарную долю активов общества за вычетом его обязательств. С этой позицией президиума Высшего хозяйственного суда Украины следует согласиться. Необходимо лишь добавить, что этот вопрос законодательством не регламентируется, а потому он должен решаться путём применения аналогии права - принципов справедливости и разумности. Именно на этих принципах и основывается позиция Высшего хозяйственного суда Украины.

На основании изложенного можно констатировать, что при преодолении пробелов посредством аналогии права принципы оказывают непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя общую юридическую урегулированность отношения и будучи той правовой базой, на основе которой осуществляется формулировка конкретного правила для преодоления пробела. В то же время применение института аналогии права предусматривает обязательное соблюдение требований законности, предполагающих наличие обоснованной мотивации принятия соответствующего решения с указанием юридических основ применения аналогии.

Литература

право законодательство аналогия

1. Актуальные проблемы советского права [Текст] / [Бачиашвили И.М., Капанадзе Т.Ш., Зоидзе В.И. и др.; отв. ред. Шавгулидзе Т.Г.]. - Тбилиси: Мецниереба, 1988. - 356 с.

2. Алексеев С.С. Общая теория права [Текст]: учеб. / С.С. Алексеев. - 2-е изд., перераб и доп. - М.: ТК Велби, Изд.-во Проспект, 2008. - 576 с.

3. Алексеев С.С. Проблемы теории права [Текст]: курс лекций в 2-х т. / С.С. Алексеев. - Свердловск: Свердл. юрид. ин-т, 1972-1973. Т. 1: Основные вопросы общей теории социалистического права. - 1972. ? 396 с.

4. Бержель Ж.-Л. Общая теория права [Текст] / Ж.-Л. Бержель; [пер. с фр. Г.В. Чуршукова; под общ. ред. В.И. Даниленко]. - M.: Nota Bene, 2000. - 576 с.

5. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология [Текст] / Е.В. Васьковский. - Одесса: «Экономическая» типография, 1901- - Ч. 1: Учение о толковании и применении гражданских законов. - 1901. - 400 с.

6. Вильнянский С.И. Значение логики в применении правовых норм [Текст] / С.И. Вильнянский // Ученые записки Харьковского юридического института им. Л.М. Кагановича. - 1948. - Вып. 3. - С. 77-110.

7. Гражданский процессуальный кодекс Украины [Текст]: закон Украины от 18.03.2004 г. №1618-IV // Ведомости Верховной Рады Украины. - 2004. - №40. - Ст. 492.

8. Кодекс административного судопроизводства Украины [Текст]: закон Украины от 06.07.2005 г. №2747-IV // Официальный вестник Украины. - 2005. - №32. - Ст. 1918.

9. Конституция Украины [Текст]: закон Украины от 28 июня 1996 г. №254к/96-ВР // Официальный вестник Украины. - 2010. - №72/1. - Ст. 2598.

10. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права [Текст] / И.Б. Новицкий. - М.: Юр. лит. - 1959. - 162 с.

11. О практике применения законодательства в рассмотрении дел, возникающих из корпоративных отношений [Текст]: рекомендации президиума Высшего хозяйственного суда Украины №04-5/14 от 28.12.2007 г. // Вестник хозяйственного судопроизводства. - 2008. - №1. - С. 22-42.

12. Определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 9 ноября 2011 года по делу №6-23699св11 [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/19512819.

13. Определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 21 декабря 2011 года по делу №6-44753св11 [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/21117266.

14. Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. Введение в конституционное и административное право Европейского сообщества [Текст] / Т.К. Хартли. - М.: Закон и право, 1998. - 703 с.

15. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права [Текст]: учеб. пособие в 2 томах (по изданию 1910-1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4 / Г.Ф. Шершеневич; вступ. ст. М.Н. Марченко. - М.: Юрид. колледж МГУ, 1995. - 362 с.

16. Дворкін Р. Серйозний погляд на права [Текст] / Р. Дворкін; пер. з англ. А. Фролкін. - К.: Основи, 2000. - 519 с.

17. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України [Текст]: в 4 т. / [В.Г. Ротань, А.Г. Ярема, В.В. Кривенко та ін.]; відп. ред. В.Г. Ротань. - К.: Юридична книга; Севастополь: Ін-т юрид. дослідж., 2004 - - (Нормативні документи та коментарі). Т. 4: Методологія тлумачення нормативно-правових актів України. - 2008. - 847 с.

18. Погребняк С.П. Втілення принципів права в юридичних актах [Текст] / С.П. Погребняк // Вісник Академії правових наук України. - 2006. - №2 (45). - С. 21-32.

19. Погребняк С.П. Основоположні принципи права (змістовна характеристика) [Текст]: монографія / С.П. Погребняк. - Х.: Право. - 240 с.

20. Спасибо-Фатєєва І. В. Трансцендентна судова мімікрія або про принципи права, аналогію закону та права у судовій практиці [Текст] / І. В. Спасибо-Фатєєва // Вісник Академії правових наук України. - 2003. - №4 (35). - С. 139-149.

21. Шевчук С.В. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні [Текст] / С.В. Шевчук. - К.: Реферат, 2007. - 640 с.

Размещено на Allbest.ru