Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям в международном частном праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

Диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

РЕЖИМ РАВНОПРАВНОГО ОТНОШЕНИЯ К ИНОСТРАННЫМ ИНВЕСТИЦИЯМ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Бадмаева Нина Анатольевна

Москва - 2012

Работа выполнена на кафедре международного права в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия правосудия»

Научный руководитель

Нешатаева Татьяна Николаевна, доктор юридических наук, профессор.

Официальные оппоненты:

Толстых Владислав Леонидович, доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой международного права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Новосибирский национальный исследовательский государственный университет»,

Аблезгова Олеся Викторовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Саратовский государственный университет имени Н.Г. Чернышевского».

Ведущая организация

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Казанский (Приволжский) федеральный университет».

Защита состоится «24» мая 2012 года в 14.00 часов на заседании Диссертационного совета Д 170.003.02 при Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия правосудия» по адресу: 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69А, ауд. 910.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия правосудия».

Ученый секретарь диссертационного совета С.П. Ломтев

1. Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования.

Вторая половина XX века характеризуется всемирной тенденцией развития международных инвестиционных отношений, и, как следствие, усложнением и дифференциацией правового регулирования данных отношений. Одним из приоритетных направлений правового регулирования является формирование и регламентация новых механизмов эффективной защиты иностранных инвестиций на территории государств-реципиентов инвестиций. Данная тенденция обусловлена тем, что инвестор, осуществляющий свои капиталовложения на территории иностранного государства, всегда подвержен значительному риску, так как он инвестирует в чужом государстве. Государство обладает неограниченным количеством возможностей по ущемлению прав иностранного инвестора и превращению самых перспективных инвестиционных проектов в убыточные для инвестора.

Одним из таких новых механизмов защиты иностранных инвестиций является режим равноправного отношения к иностранным инвестициям, который закреплен в большинстве действующих двусторонних инвестиционных договоров, а также в 42 (из 56 подписанных) соглашениях Российской Федерацией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений. Нарушения равноправного режима все чаще становятся причиной возникновения споров в международном инвестиционном арбитраже между инвестором и государством, что свидетельствует об использовании данного механизма защиты инвестиций участниками международных инвестиционных отношений.

Однако, несмотря на широкое правовое закрепление и использование режима, в том числе, и в соглашениях с участием Российской Федерации, в российской науке международного частного права не определены специфика и назначение нового режима в системе инвестиционных правовых режимов, не выявлена его правовая природа, не исследованы правовые источники режима, не установлено содержание режима, не изучена специфика его реализации.

Решение данных проблем необходимо для эффективного применения режима в целях защиты российских инвесторов на территории иностранных государств, а также в связи с необходимостью его соблюдения в силу международно-правовых обязательств Российской Федерации. Важным представляется изучение практики регламентации и соблюдения режима другими государствами-участниками международных инвестиционных отношений и рассмотрение практики его использования инвесторами для защиты своих нарушенных прав.

Отмеченные факторы позволяют считать тему диссертационного исследования актуальной.

Теоретической основой исследования стали положения таких ученых-юристов по теории государства и права, международному частному и публичному праву и гражданскому праву как О.В. Аблезгова, С.С. Алексеев, А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский, Г.М. Вельяминов, Н.Н.Вознесенская, Л.Н. Галенская, Н.Г.Доронина, В.А. Зимин, Е.С. Евтеева, А.С. Исполинов, В.А. Канашевский, Д.К. Лабин, И.И. Лукашук, А.В.Майфат, Т.Н. Нешатаева, Н.Г. Семилютина, В.В. Силкин, A.В. Пушкин, А.А. Рубанов, С.А. Сосна, В.Л. Толстых, В.А. Трапезников, И.З.Фархутдинов, В.В.Ярков и др.

Автором также использовались положения из работ зарубежных исследователей, таких как Э. Борчард (E. Borchard), Я. Броунли (I. Brownlie), Д. Вэллас (D. Wallace), К. Вандевельде (K. Vandevelde), C. Васцианни (S. Vasciannie),Т. Вальдэ, М. Вайнингер (M. Weininger), Т. Вэйлер (T. Weiler), Е. Гайллард, Р. Долзер (R. Dolzer), П. Жюйар, К. Кай (C. Cai), Д. Карро, А. Касезе (A. Cassese), К. Киркман (C. Kirkman), А. Лоуэнфельд (A. Lowenfeld), Ф. Манн (F.A. Mann), П. Мухлински (P. Muchlinski), Э. Нькомб (A. Newcombe), Ф. Ортино (F. Ortino), Я. Полссон (I. Paulsson), Л. Параделл (L. Paradell), А. Рот (A. Roth), М. Сарнараджa (M. Sarnarajah), И. Тюдор (Ioana Tudor), Г. ван Хуф (G. Van Hoof), Г.ван Хартен (G. Van Hurten), К. Шруер (C. Schreuer), С. Швебел (S. Schwebel), Г. Шварценбергер (G. Schwarzenberger), М. Шоу (M. Shaw), К. Яннака-Смол (K. Yannaka-Small) и других.

Цели и задачи исследования. Целью работы является определение специфики реализации института режима равноправного отношения к иностранным инвестициям и выявление его содержания.

Цель работы предопределила ее основные задачи:

· провести сравнительный анализ режима равноправного отношения и иных инвестиционных правовых режимов и выделить его особенности;

· выявить на основе имеющихся точек зрения правовую природу режима равноправного отношения к иностранным инвестициям;

· изучить основные правовые источники равноправного режима;

· показать эволюцию развития режима;

· определить содержание режима равноправного отношения;

· рассмотреть основные элементы режима равноправного отношения к иностранным инвестициям и специфику их применения в практике международных инвестиционных арбитражей;

· вывести определение режима равноправного отношения к иностранным инвестициям;

· выработать теоретические и практические выводы и положения по совершенствованию формулировки конвенционной нормы о режиме равноправного отношения в типовом соглашении Российской Федерации о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Объектом диссертационного исследования являются правоотношения, складывающиеся в процессе реализации режима равноправного отношения к иностранным инвестициям.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регламентирующие режим равноправного отношения к иностранным инвестициям, и практика их применения.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы: анализ и синтез, сравнение, абстрагирование, конкретизация, обобщение, индукция и дедукция; также использовались частнонаучные методы: сравнительно-правовой, формально-юридический и историко-правовой.

Эмпирическую базу исследования составили результаты изучения:

1) 15 международных универсальных и региональных соглашений в области инвестиций;

2) 42 двусторонних инвестиционных договоров,

3) 52 соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений Российской Федерации с различными государствами;

4) 7 решений Международного Суда Организации Объединенных Наций;

5) 32 решений международный инвестиционных арбитражей, в том числе, решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и решений арбитража на основе Соглашения о Североамериканской зоне свободной торговли 1992 года - НАФТА;

6) 5 федеральных законов, регулирующих отношения с участием иностранных инвесторов;

7) 3 конвенции об исполнении иностранных арбитражных решений.

Научная новизна исследования заключается в установлении особенностей реализации института равноправного режима, определении правовой природы режима и раскрытии его содержания.

В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие основные положения:

1. Исходя из критериев механизма определения содержания, правового источника, стадии применения и функции инвестиционного режима режим равноправного отношения к иностранным инвестициям представляет собой абсолютный инвестиционный правовой режим, который применяется на стадии осуществления иностранных инвестиций и на международно-правовом уровне вводит равный набор гарантий для иностранных инвесторов независимо от национальности и географии инвестирования, тем самым воплощая абсолютное, безусловное равноправие.

2. По своей правовой природе режим равноправного отношения является конвенционной нормой, получившей наибольшее распространение в двусторонних инвестиционных договорах.

3. Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям имеет единую концептуальную основу с международным обычаем минимального стандарта для иностранцев.

4. Обосновывается, что наиболее полное воплощение и эффективную реализацию концепция равноправного отношения к иностранным инвестициям получит, если будет признана обычаем международного права.

5. В составе режима равноправного отношения к иностранным инвестициям выделены пять гарантий:

1) гарантия защиты обоснованных ожиданий иностранного инвестора (legitimate expectations);

2) гарантия стабильности (stability and predictability);

3) гарантия транспарентности (transparency);

4) гарантия защиты иностранного инвестора от принуждения и притеснения (coercion and harassment);

5) гарантия надлежащей правовой процедуры (due process).

6. Гарантия защиты обоснованных ожиданий иностранного инвестора обеспечивает защиту ожиданий иностранного инвестора, исходя из их обоснованности. Выделяются два критерия обоснованности: по основанию-субъекту и по основанию - объекту.

7. Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям определен как абсолютный инвестиционный правовой режим осуществления инвестиций, закрепляемый на международно-правовом уровне, в рамках которого каждое из договаривающихся государств будет гарантировать на своей территории капиталовложениям инвесторов другого договаривающегося государства и их деятельности в связи с капиталовложениями защиту обоснованных ожиданий, правовую стабильность и предсказуемость, транспарентность, надлежащую правовую процедуру, а также защиту от принуждения и притеснения.

Теоретическая значимость исследования состоит в развитии науки международного частного права в части определения особенностей нового инвестиционного правового режима - режима равноправного отношения к иностранным инвестициям, выявления его правовой природы и конститутивных элементов.

Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы автора могут быть использованы российскими инвесторами при осуществлении ими инвестирования в экономику иностранных государств. Результаты исследования могут быть учтены при совершенствовании типового соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений Российской Федерации, а также при соблюдении равноправного режима в рамках международных договорных обязательств Российской Федерации в области взаимного инвестирования.

Апробация и внедрение результатов исследования. Основные положения диссертации докладывались на Третьей научно-практической конференции аспирантов и соискателей «Общетеоретические и отраслевые проблемы российского правосудия», проводившейся в Российской академии правосудия 21 февраля 2012года, использовались в процессе проведения лекционных и семинарских занятий со студентами, в научной работе по международному частному праву.

Структура работы. Структура и содержание работы предопределены предметом, целями и задачами диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих 12 параграфов.

2. Основное содержание работы

Во введении обосновывается выбор и актуальность темы диссертационного исследования; установлены цели и задачи работы, ее методологическая, теоретическая и эмпирическая основы; изложены положения, выносимые на защиту; определено научное и практическое значение диссертационного исследования, приводятся сведения об апробации полученных результатов.

Первая глава «Понятие режима равноправного отношения к иностранным инвестициям в международном частном праве», включающая в себя два параграфа, определяет режим равноправного отношения как инвестиционный правовой режим и устанавливает его отличия от двух основных инвестиционных режимов - режима наибольшего благоприятствования и национального режима.

В первом параграфе «Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям - инвестиционный правовой режим» отмечается, что режим равноправного отношения к иностранным инвестициям - это вид инвестиционного правового режима.

Приводится определение инвестиционного правового режима, согласно которому последний представляет собой порядок регулирования отношений по защите, поощрению и ограничению иностранных инвестиций, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования.

Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям рассматривается через призму представленного определения инвестиционного правового режима, в результате чего отмечается следующее:

а) рассматриваемый режим действительно представляет собой порядок регулирования отношений по защите и поощрению иностранных инвестиций. Ограничение иностранных инвестиций не охватывается равноправным режимом (по крайней мере, сегодня), что служит поводом для обвинений режима в однобокости, нацеленности лишь на защиту прав инвесторов и игнорировании интересов принимающего государства. Однако гарантии, входящие в состав режима, не носят абсолютный характер и применяются на основе принципа пропорциональности и баланса интересов государства и инвестора;

б) режим равноправного отношения действительно выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний. Роль этих правовых средств выполняют гарантии, входящие в состав режима;

в) режим равноправного отношения обладает также своей особой направленностью регулирования: он нацелен на установление равного и отношения ко всем иностранным инвесторам на территории принимающего инвестиции государства.

Констатируется, что единой правовой формулировки режима равноправного отношения на сегодняшний день не существует, но наиболее распространенная формулировка гласит, что «каждая Договаривающаяся Сторона должна во всех случаях гарантировать справедливое и равноправное отношение к инвестициям инвесторов другой стороны». Отмечается, что приведенная формулировка отличается лаконичностью и обобщенностью, что затрудняет реализацию режима на практике. Основными субъектами толкования международно-правовой нормы о режиме равноправного отношения стали международные коммерческие арбитражи, занимающиеся рассмотрением инвестиционных споров о нарушениях равноправного режима.

Отмечается двойственная природа происхождения равноправного режима: правовая категория режима равноправного отношения к иностранным инвестициям была закреплена в международном договоре, однако институт режима с определенным содержанием сложился в практике международного инвестиционного арбитража.

Во втором параграфе «Особенности режима равноправного отношения к иностранным инвестициям (в сравнении с режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом)» проводится сравнительный анализ режима равноправного отношения и двух основных инвестиционных правовых режимов - национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

Исходя из критерия механизма определения содержания режима, режим равноправного отношения к иностранным инвестициям классифицирован как абсолютный инвестиционный правовой режим, так как при определении его содержания не требуется исходить из совокупности прав и гарантий, предоставляемых национальным инвесторам или инвесторам из третьих стран. Содержание относительных инвестиционных режимов, которыми являются национальный и режим наибольшего благоприятствования, определяется через сравнение условий, предоставляемых различным инвесторам, ссылкой на тот правовой режим, который предоставляется принимающим инвестиции государством национальным инвесторам (национальный режим) или инвесторам наиболее благоприятствуемой нации (режим наиболее благоприятствуемой нации).

Указывается, что основным источником режима равноправного отношения должно выступать и выступает на данном этапе развития института международное право, в то время как национальный режим или режим наибольшего благоприятствования могут быть закреплены как на национальном, так и на международном уровне. Наполнение содержанием двух классических режимов происходит, как правило, на национальном уровне, что неприменимо в отношении режима равноправного отношения, иначе рассматриваемая концепция утратит свое предназначение и ценность в качестве международного стандарта равноправного отношения к иностранным инвестициям.

Руководствуясь критерием стадии применения режима, режим равноправного отношения применяется только на стадии осуществления инвестиций. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования применимы как на стадии допуска, так и на стадии осуществления инвестиций. Установить равноправие на стадии допуска на внутренний рынок не представляется возможным, так как это противоречило бы принципу национального суверенитета.

По результатам сравнения режимов на основе критерия функции режима отмечается, что режим равноправного отношения вводит равный одинаковый набор гарантий для иностранных инвесторов независимо от национальности и географии инвестирования, тем самым, воплощая абсолютное, безусловное и более «чистое» равноправие, чем иные инвестиционные режимы. Указывается, что режим равноправного отношения выполняет функцию стандартизированной основы международно-правового статуса иностранного инвестора, а режимы национальный и наибольшего благоприятствования наделяют иностранного инвестора конкретным набором прав, обязанностей, льгот и привилегий, таким образом, отвечая за содержательное наполнение инвестиционного режима.

Формулируется вывод, что все три режима не являются конкурирующими понятиями, они не исключают, а дополняют друг друга. Исходя из перечисленных особенностей равноправного режима, предлагается ввести дифференциацию инвестиционных режимов на альтернативные (национальный режим и режим наибольшего благоприятствования), которые могут быть избраны участниками инвестиционных отношений (прежде всего государствами) как вариант содержательного наполнения режима, и основные (режим равноправного отношения), которые всегда присутствуют в качестве основы режима.

Во второй главе «Правовая природа режима равноправного отношения к иностранным инвестициям», состоящей из трех параграфов, рассматриваются три основных подхода к правовой природе равноправного режима и формулируется вывод о том, что равноправный режим - норма международно-правового договора.

Первый параграф «Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям как эквивалент международного минимального стандарта для иностранцев» посвящен исследованию первого подхода к определению правовой природы рассматриваемого режима - отождествлению его с международным обычаем минимального стандарта для иностранцев.

Отмечается, что суть концепции международного минимального стандарта цивилизованных наций для иностранцев состоит в том, что существует некий стандартный минимум прав и гарантий, признанный цивилизованными нациями, на который вправе рассчитывать иностранцы, находясь на территории любого государства. Государства же в свою очередь должны обеспечивать этот «минимум» в отношении всех иностранных граждан на своей территории независимо от того, предоставляются такие права собственным гражданам и юридическим лицам или нет. Учитывая то, что минимальный стандарт не был письменно закреплен ни в одном международном договоре, содержание его не конкретизировано, что свойственно многим обычаям.

Несмотря на различия в точках зрения на то, что включает в себя международный минимальный стандарт цивилизованных наций, выделяются определенные общие элементы:

1) материальный элемент - право на компенсацию при экспроприации;

2) два взаимосвязанных процессуальных элемента - требование должной процедуры (due process), которое включает в себя законность, и доступ к правосудию в национальной судебной системе принимающего государства (о гарантированном доступе к международным средствам правовой защиты речь, как правило, не идет).

Отмечается, что отождествление режима равноправного отношения к иностранному инвестору с международным минимальным стандартом для иностранцев в значительной степени сужает объем прав и гарантий, предоставляемых режимом.

Указывается, что использование режима равноправного отношения лишь в качестве нового наименования для устаревшей концепции международного минимального стандарта замедляет темпы развития современных стандартов защиты иностранных инвесторов и международного инвестиционного права в целом.

Выводится концептуальная связь режима равноправного отношения и международного минимального стандарта - фундаментом обеих категорий является идея о том, что отношение к иностранным гражданам (и инвесторам в том числе) на территории любого государства в основе своей должно быть урегулировано международным правом.

Формулируется вывод о том, что международный минимальный стандарт является прообразом режима равноправного отношения.

Во втором параграфе «Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям как норма международного договора» рассматривается второй подход к определению правовой природы равноправного режима - конвенционная норма о равноправном отношении к иностранным инвестициям.

По результатам рассмотрения истории закрепления равноправного режима в международных договорах приводится довод о том, что в мире мало успешных примеров инкорпорирования режима равноправного отношения к иностранным инвестициям в действующие и применяемые многосторонние международные соглашения. Но необходимо учесть, что и действующих многосторонних инвестиционных договоров комплексного характера в мире тоже практически нет.

Отмечается, что сегодня наибольшее значение для регулирования международный инвестиционных отношений имеют не универсальные конвенции, а разветвленная система двусторонних инвестиционных договоров (далее - ДИД) большинство из которых предусматривают обязанность договаривающихся сторон обеспечивать равноправное отношение к инвесторам другой договаривающейся стороны.

Указывается, что после внедрения в ДИД нового механизма разрешения инвестиционных споров (напрямую между инвестором и государством) инвестиционные договоры превратились из политических деклараций в действенные механизмы по защите прав иностранных инвесторов. Начиная с этого времени фразы наподобие «равноправного отношения к инвестициям» получили через практику международного инвестиционного арбитража более очерченное конкретизированное содержание. Этот процесс еще далек от своего завершения и неоднозначно оценивается учеными и практиками, он представляет собой значительный шаг вперед на пути формирования и развития международного инвестиционного права.

Формулируется вывод о том, что ДИД сыграли неоценимую роль в формировании и закреплении международно-правовых стандартов в сфере иностранных инвестиций, что доказывается, в том числе, и на примере равноправного режима. Лаконичный и неконкретизированный характер формулировок конвенционной нормы о равноправном режиме способствовал тому, что, с одной стороны, режим закреплен во многих международных договорах, а, с другой стороны, затруднена реализация рассматриваемого института. защита капиталовложение иностранный инвестор

Третий параграф «Режим равноправного отношения как обычай международного права» исследует подход к определению правовой природы равноправного режима, который рассматривает режим в качестве обычая международного права

Для формирования обычая в международном праве необходимы два основных элемента: general practice и opinio juris. Отмечается, что теоретически двусторонние инвестиционные договоры, содержащие конвенционную норму о равноправном режиме, будучи межгосударственными соглашениями, могут выступать в качестве general practice. Однако, несмотря на распространенную практику закрепления режима в ДИД критерий единообразия данной практики не соблюден из-за довольно значительных расхождений в формулировках концепции.

Указывается, что, заключая ДИД с содержащейся в них нормой о режиме равноправного отношения, большинство государств подписывали политические декларации с фразами общего характера, направленными на привлечение иностранных инвестиций в страну. Однако вопреки ожиданиям государств с развитием института международного инвестиционного арбитража в такие категории как режим равноправного отношения к иностранному инвестору были включены широкие гарантии защиты прав инвесторов. Это свидетельствует о том, что среди государств-участников ДИД, закрепивших равноправный режим, нет opinio juris в отношении рассматриваемой концепции.

Формулируется вывод о том, что доказательств как согласованной практики применения равноправного режима, так и opinio juris государств в отношении режима недостаточно. Таким образом, обычай равноправного отношения к иностранным инвестициям в международном инвестиционном праве не сформирован.

В тоже время значение имеет сам факт наличия подобной точки зрения на правовую природу режима, так как наиболее полное воплощение и эффективную реализацию концепция равноправного отношения к иностранным инвестициям получит в форме общепризнанной нормы, носящий обязательный характер независимо от ее конкретного закрепления в международных договорах.

Третья глава «Содержание режима равноправного отношения к иностранным инвестициям в международном частном праве», состоящая из семи параграфов, посвящена рассмотрению механизма определения содержания конвенционной нормы о режиме равноправного отношения и исследованию основных элементов режима.

В первом параграфе «Определение содержания режима равноправного отношения к иностранным инвестициям международными инвестиционными арбитражами» отражена позиция, что содержание режима равноправного отношения сформировалось из практики международного инвестиционного арбитража по рассмотрению споров на основе инвестиционных соглашений. Таким образом, основным субъектом толкования нормы о равноправном отношении к иностранным инвестициям является международный инвестиционный арбитраж.

На основе анализа практики международных инвестиционных трибуналов определяется содержание режима, состоящее из семи гарантий. Отмечается, что данные гарантии также, как и режим в целом четко не определены, потому что они нигде не перечислены и в определенной степени пересекаются друг с другом. Таким образом, на данном этапе развития международного инвестиционного права можно лишь с известной долей условности перечислять элементы равноправного режима и определить, что конкретно подразумевается под каждым из них.

Обосновывается, что режим равноправного отношения к иностранным инвестициям включает в себя пять гарантий:

1) гарантию защиты обоснованных ожиданий иностранного инвестора (legitimate expectations);

2) гарантию стабильности и предсказуемости (stability and predictability);

3) гарантию транспарентности (transparency);

4) гарантию защиты иностранного инвестора от принуждения и притеснения (coercion and harassment);

5) гарантию надлежащей правовой процедуры (due process).

По результатам проведенного исследования правовой природы, особенностей и содержания рассматриваемого института режим равноправного отношения к иностранным инвестициям определен как абсолютный инвестиционный правовой режим осуществления инвестиций, закрепляемый на международно-правовом уровне, в рамках которого каждое из договаривающихся государств будет гарантировать на своей территории капиталовложениям инвесторов другого договаривающегося государства и их деятельности в связи с капиталовложениями защиту обоснованных ожиданий, правовую стабильность и предсказуемость, транспарентность, надлежащую правовую процедуру, а также защиту от принуждения и притеснения.

Во втором параграфе «Гарантия защиты обоснованных ожиданий иностранного инвестора» раскрывается содержание основной гарантии режима равноправного отношения к иностранным инвестициям - гарантии защиты обоснованных ожиданий иностранного инвестора.

Отмечается, что в рамках концепции обоснованных ожиданий иностранного инвестора защите подлежат ожидания, основанные на конкретных действиях государственных органов и должностных лиц принимающего инвестиции государства, которые не являются обязательствами государства по инвестиционному контракту, однако они породили обоснованные ожидания со стороны иностранного инвестора. К такого рода действиям относятся устные или письменные заявления о намерении, обещание, адресованное конкретному инвестору или группе инвесторов, устное или письменное официальное толкование национального права. Акцентируется, что обоснованные ожидания иностранного инвестора смогут получить защиту только в том случае, если инвестору причинен реальный ущерб в результате игнорирования этих ожиданий государством. Упущенная выгода и риск, которому подвергся инвестор по причине нереализовавшихся обоснованных ожиданий, не рассматриваются.

Формулируется довод о том, что основанием для защиты в международном арбитраже ожиданий иностранного инвестора в рамках гарантии является их обоснованность. Выделяются два вида критериев обоснованности: по основанию - субъекту и по основанию - объекту.

Исходя из основания-субъекта, обоснованными считаются те ожидания иностранного инвестора, которые порождены действиями уполномоченных лиц и государственных органов, действовавших официально от имени государства.

По основанию - объекту ожидания инвестора признаются обоснованными при соблюдении следующих требований:

· ожидания инвестора должны основываться на конкретных действиях государственных органов и уполномоченных должностных лиц государства;

· время осуществления конкретных действий государства, дающих основания для оправданных ожиданий инвестора, должно совпадать со временем осуществления инвестиций;

· эти действия должны носить недвусмысленный характер, быть определенными;

· действия должны быть обращены к конкретному инвестору или четко очерченной, определенной группе лиц;

· действия не должны быть произведены под влиянием обмана, мошенничества со стороны инвестора, подкупа должностных лиц государства, предоставления заведомо неполных или неточных сведений.

В третьем параграфе «Гарантия стабильности» отмечается, что в рамках режима равноправного отношения является государства должно обеспечить правовую стабильность и предсказуемость (stability and predictability) или стабильный правовой режим. Указывается, что нарушением гарантии стабильности является кардинальное, крайне непоследовательное, негативно сказывающееся на инвестициях, а, главное, не обусловленное объективными причинами изменение регулирующих данные инвестиции актов. Обязательным требованием для нарушения гарантии является недобросовестность со стороны государственных органов и должностных лиц.

Формулируется вывод о том, что для эффективной реализации гарантии стабильности целесообразным будет при заключении инвестиционного контракта между государством и инвестором детально прописывать, что входит в правовой режим конкретных инвестиций и какой срок неизменности этих актов участники соглашения считают «стабильным».

В четвертом параграфе «Гарантия транспарентности» отмечается, что категория транспарентности (эквивалент в английском языке - transparency) представляет собой открытость, прозрачность применения принимающим инвестиции государством материального и процессуального права, ясность проводимой государством политики в отношении инвестора, доступность информации, непосредственно касающейся иностранного инвестора.

Выделяется четыре вида обязательств, которые должно соблюдать государство для обеспечения полной прозрачности, а именно:

1) обязательство опубликования законов и иных нормативно-правовых актов, затрагивающих капиталовложения инвестора (далее - актов) (обязательство опубликования);

2) обязательство уведомления о принятии и изменении актов, затрагивающих капиталовложения инвестора (обязательство уведомления);

3) обязательство обеспечить иностранному инвестору возможность комментировать и высказывать замечания по поводу принятых актов, затрагивающих капиталовложения инвестора (обязательство комментария);

4) обязательство прозрачного управления на основе принятых актов (обязательство управления).

В пятом параграфе «Гарантия защиты иностранного инвестора от принуждения и притеснения» отмечается, что защита иностранного инвестора от принуждения и притеснения является неотъемлемой составляющей режима равноправного отношения к иностранным инвестициям. Государство как заведомо более сильная сторона в данных правоотношениях обладает значительным количеством возможностей, чтобы способствовать банкротству инвестиций или принудить инвестора к каким-либо действиям в пользу этого государства.

Отмечается, что, как правило, притеснение иностранного инвестора со стороны государства осуществляется с целью «выдавить» неугодного инвестора с внутреннего рынка и передать право на осуществление инвестиций другому, более привлекательному с точки зрения правительства, инвестору.

Указывается, что принуждение иностранного инвестора может иметь своей целью заставить его согласиться на невыгодные условия инвестирования, пересмотреть ранее заключенное соглашение в пользу государства, а также склонение инвестора к даче взятки официальным лицам государства.

В шестом параграфе «Гарантия надлежащей правовой процедуры» отмечается, что в рамках режима равноправного отношения иностранный инвестор имеет право на соблюдение государством надлежащей правовой процедуры (эквивалент в английском языке - due process). Можно выделить два вида таких процедур:

1) административные процедуры, такие как участие в конкурсе инвестиционных проектов, получение разрешения или лицензии на осуществление определенных видов работ, подача официального запроса и иные процедуры взаимодействия с административными органами принимающего инвестиции государства;

2) судебные процедуры - процедуры взаимодействия с судебными органами принимающего инвестиции государства.

Указывается, что нарушение надлежащей судебной процедуры или отказ в правосудии (эквивалент в английском языке - denial of justice) - это одна из самых сложных для оценки международным арбитражем категорий международного частного права. Отказ в правосудии понимается в узком и широком смысле. В узком смысле - это только отказ в доступе к правосудию (deni de justice), когда иностранный инвестор лишен возможности обратиться в суд принимающего инвестиции государства. Отказ в правосудии в широком смысле - это не только отказ в доступе к правосудию, но еще и нарушения в ходе судебного процесса, если инвестора все же допустили к участию в процессе (defi de justice).

Констатируется, что на сегодняшний день большинство инвестиционных трибуналов рассматривают отказ в правосудии в узком смысле.

Отмечается, что отказ в правосудии в виде нарушений в ходе судебного процесса имеет место быть:

1) если эти нарушения носят вопиюще несправедливый характер и представляют собой явное, неприкрытое игнорирование прав инвестора с точки зрения любого объективного наблюдателя;

2) если инвестор прошел все судебные инстанции в государстве-ответчике, так как «отказать» в правосудии иностранному инвестору может вся судебная система того или иного государства, а не один конкретный суд.

Седьмой параграф «Специфика применения режима равноправного отношения в рамках Соглашения о Североамериканской зоне свободной торговли - НАФТА» посвящен рассмотрению арбитражной практики применения равноправного режима в рамках НАФТА.

Отмечается, что практика по рассмотрению споров о нарушениях статьи 1105 (1) НАФТА, закрепившей равноправный режим, противоречива и непоследовательна. Однако ее значение для толкования содержания и определения природы режима равноправного отношения трудно переоценить.

Формулируется вывод о том, что особая сложность применения режима равноправного отношения состоит в необходимости отделять недобросовестные попытки инвесторов интерпретировать любое изменение правового режима инвестиций или любой отказ выдать разрешение как нарушение равноправного отношения к ним от недобросовестных попыток государства выдать нарушения рассматриваемой концепции за защиту экологии или заботу о здоровье населения.

Констатируется, что некоторые нарушения прав иностранного инвестора, допускаемые государством, не охватываются ни одной из статей ДИД, так как невозможно в рамках одного международного соглашения предусмотреть все возможные случаи нарушения прав иностранного инвестора. Для подобных случаев и необходимо введение нормы о режиме равноправного отношения как эффективного широкого механизма по защите иностранных инвестиций, носящего субсидиарный характер.

Основные положения диссертации отражены в следующих научных публикациях автора

1. В ведущих научных рецензируемых журналах и изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации:

1. Бадмаева Н.А. Режим справедливого и равноправного отношения к иностранным инвестициям - новый вид инвестиционного правового режима. // Право и образование. - 2012. - № 4. - 0,4 п.л.

2. Бадмаева Н.А. Режим справедливого и равноправного отношения к иностранным инвестициям в международном частном праве. // Российское правосудие. - 2012. - № 4. - 0,4 п.л.

2. В иных научных изданиях:

3. Бадмаева Н.А. Режим справедливого и равноправного отношения к иностранным инвестициям как обычай международного права. // «Вопросы современного права»: материалы международной заочной научно-практической конференции. (05 марта 2012г.) - Новосибирск: Изд. «Сибирская ассоциация консультантов». - 2012. - 0,4 п.л.

4. Бадмаева Н.А. Режим справедливого и равноправного отношения к иностранным инвестициям в практике Соглашения о североамериканской зоне свободной торговли 1992 года - НАФТА. // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. Москва. - 2012. - № 4 - 0,3 п.л.

Размещено на Allbest.ru