Пробелы в праве и способы их преодоления и устранения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Пробелы в праве и способы их преодоления и устранения

Общая характеристика работы

право пробел концептуальный

Актуальность темы исследования. Современное российское государство и общество находятся в особой стадии исторического развития. Становление российской государственности сопровождается радикальными изменениями в социально-экономической и политической жизни общества, что находит, в частности, отражение в системе права, которая приобретает черты, свойственные развитым правовым системам современности. Совершенствуется законодательство на основе качественно новых принципов, расширяется сфера правовой практики, повышается роль правотворческих и правоприменительных органов.

В условиях трансформации политической и экономической жизни страны, появления новых институтов хозяйствования и соответственно новых типов общественных отношений даже самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, требующих правового регулирования. В процессе правоприменения встречаются факты, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Фактически правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно даже при самой совершенной нормотворческой деятельности. Этот вывод следует из философского понимания сущности права, его многогранности и многоаспектности проявлений, что подтверждается практикой. Даже в отдельные исторические периоды стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных общественных отношений.

Проблема пробельности права всегда вызывала несомненный теоретический и практический интерес среди отечественных исследователей. Но до сих пор среди ученых-теоретиков и юристов-практиков неоднозначно трактуется понятие, содержание и сущность пробелов в праве, причин появления, выделения различных видов, способов их устранения и преодоления.

Другой немаловажной проблемой являются несовершенство механизмов подготовки и принятия законопроектов. В итоге многие действующие федеральные законы перегружены отсылочными нормами и содержат неясности. В результате правовая система России изобилует пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различные толкования, что ведет к возникновению многочисленных проблем в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов, конфронтации между законодательной деятельностью различных уровней власти в Российской Федерации.

Пробелы в законах выявляются при отправлении правосудия. Однако их восполнение в основном можно осуществить лишь актом правотворчества. Поэтому разграничение законодательных и судебных функций государственных органов справедливо считается одним из условий законности. В настоящее время на российскую правовую систему распространяется тенденция естественного следования прецеденту как наиболее гибкому механизму для преодоления пробелов. Однако погрешности в законодательстве в должной мере не восполняются судебной практикой, что приводит к дисфункции правового регулирования, вредит законности и увеличивает свободу административного усмотрения. Аналогии как способ преодоления пробелов в праве получили законодательное закрепление во многих нормативных правовых актах России, но они не закрепляют общий для всех ситуаций порядок его применения. Вопрос о применении процессуальной аналогии до сих пор остается дискуссионным и нуждается в дополнительном исследовании.

Все это свидетельствует об актуальности данной научной проблемы и необходимости ее всестороннего рассмотрения. Ее решение будет способствовать усилению эффективности правового регулирования общественных отношений, укреплению законности, созданию теоретической основы для устранения пробелов в праве.

Таковы основные мотивы, которые обусловили обращение автора к исследованию указанной проблемы.

Степень научной разработанности проблемы. Общетеоретические и практические проблемы пробелов в праве и способов их устранения, в частности вопросы применения аналогии права исследовались в творчестве известных теоретиков государства и права дореволюционного периода: Е. В. Васьковского, Г. В. Демченко, И. А. Ильина, И. М. Коркунова, П. И. Люблянского, И. А. Покровского, Н. С. Таганцева, Е. Н. Трубецкого, И. Я. Фойницкого, В. М. Хвостова, Г. Ф. Шершеневича и др.

Отечественная правовая наука всегда уделяла значительное внимание изучению правоприменения, способов восполнения и преодоления пробелов, допустимости и целесообразности применения аналогии закона и аналогии права. В частности, отдельным вопросам способов преодоления пробелов в праве посвящены труды В.И. Акимова, С.С. Алексеева, А.Т. Боннера, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, С.И. Вильнянского, В.К. Забигайло, Л.В. Ильина, О.С. Иоффе, В.Н. Карташова, К.И. Комисарова, С.В. Курылова, В.В. Лазарева, В.И. Леушина, В.Н. Лихачева, П.Е. Недбайло, В.С. Нерсесянца, В.Е. Петрова, А.С. Пиголкина, В.А. Похмелкина, Д.И. Фельдмана, Р.О. Халфиной, М.Д. Шаргородского И.Ю. Юдашкина, Л.С. Явича и др.

Анализ представлений российских авторов о понятии предмета данного исследования показал условное разделение точек зрения на несколько подходов понимания сущности пробелов в праве.

Ряд отечественных авторов, таких как В.И. Акимов, П.Е. Недбайлдо, А.С. Пиголкин, М.Д.Шаргородский, О.С. Иоффе, В.К. Забигайло и др., придерживаются, так называемого, «узкого» подхода понимания сущности пробелов в праве. Основным положением, общим для всех представителей узкого подхода к определению пробела в праве является то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.

Например, по определению П.Е. Недбайло, пробел в праве это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. В.И. Акимов под пробелом в праве понимает неурегулированность конкретной нормой права закреплённых в его общей норме отношений.

Такие авторы, как С.И. Вильнянский, В.В. Лазарев и т.д. более широко трактуют сферу общественных отношений, требующих правового регулирования. В.В. Лазарев определяет пробел в праве как полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия. С.И. Вильнянский определяет пробел в праве как полную или частичную неурегулированность общественных отношений правовыми нормами. Автор не указывает на необходимость правового регулирования неурегулированных отношений, без чего пробельными можно считать даже отношения, регулируемые нормами морали. В.В. Лазарев определяет пробел в праве как полное или частичное отсутствие необходимых нормативных установлений, но при этом, фактически ставит знак равенства между пробелами в законодательстве и пробелами в праве.

Авторы вовсе не отрицают того факта, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и не сводят данную сферу лишь к рамкам фактического правового регулирования, установленного законодательством.

С.С. Алексеев придерживается, так называемой, «умеренной» позиции при решении вопроса о сущности пробела в праве. С этой точки зрения пробел в праве -- это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Своеобразную трактовку рассматриваемого явления предложил Л.С. Явич, который считает, что критерием существования пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформировавшейся полностью общей нормы.

На современном этапе исследования в этой области, в том числе и в отношении отдельных отраслей права проблема пробелов получила определенное освещение в трудах отечественных ученых, представителей общей теории права и отраслевых юридических наук. Среди ряда ученых и в рамках настоящего диссертационного исследования следует выделить работы С. С. Алексеева, Н. С. Бондаря, И. Ю Богдановской, С. В. Бошно, С. Н. Братуся, Н. А. Власенко, Ф. А. Григорьева, Н. А. Громова, Г. А. Жилина, И. А. Иванникова, М. В. Кучина, В. В. Лазарева, С. В. Липень, Г. А. Лобанова, А. А. Малиновского, М. Н. Марченко, А. В. Малько, Н.И. Матузова, П. Е. Недбайло, А. С. Пиголкина, В. М. Сырых, Ю. А. Тихомирова, И. В. Мухачев, Л. П. Рассказова Н. Н. Вопленко, В. В. Момотова, и др.

Проблема пробелов в праве и института аналогии в отдельных отраслях права рассматривалась в диссертационных работах В. О. Белоносова, В. А. Божок, В. Б. Дресвянкина, В. Н. Карташова, Д. Ю. Сильченко, Е. И. Спектор, Ф. Р. Уранского и др.

Проблема пробелов в праве всегда вызывала несомненный теоретический и практический интерес в трудах зарубежных ученых К. Бергома, Д Р. Донати, Ф. Кастерберга, П. Колефа, А. Конте, Ж. Остина, Г. Тадеши, Х. Хэрта, Ф. Шмидта, и др.

Признавая важность вклада и отмечая определенные успехи ученых различных областей знания в разработке целого ряда проблем и вопросов, связанных с пробельностью в российском законодательстве и способами их устранения, следует все же отметить, что пока нет оснований считать данную проблему достаточно разработанной. Прежде всего, не определена юридическая природа пробелов, имеется неопределенность и в способах их преодоления (восполнения) и ряд других проблем. Дискуссионный характер вышеперечисленных вопросов обуславливается, в первую очередь, отсутствием комплексных разработок, которые позволили бы свести воедино отдельные концептуальные возможности в данной области. Поэтому требуются дополнительные усилия в исследовании теоретико-методологических проблем пробелов в праве и способов их устранения, существует необходимость их углубленного изучения и анализа на основе системного исследования данной проблемы.

Актуальность указанных проблем и незавершенность их научной разработанности определили цель и задачи диссертационного исследования.

Объект диссертационного исследования составляют общественные отношения, порождаемые возникновением пробелов в праве, выявлением способов их устранения и преодолентя.

Предметом диссертационного исследования является понятие пробелов в праве и способов их устранения и преодоления.

Цель исследования. Цель диссертационного исследования заключается в выявлении правовой природы возникновения пробелов в праве и определении эффективных путей их устранения.

В соответствии с целевой установкой в ходе исследования поставлены следующие задачи:

- проанализировать и обобщить концептуальные подходы к рассмотрению существующего в отечественной теории права понимания пробелов в праве;

- выявить правовую природу пробелов в праве;

- провести научно обоснованную классификацию пробелов в праве;

- выявить эффективность способов устранения пробелов в праве;

- провести анализ способов устранения пробелов в праве;

- раскрыть теоретический и практический потенциал различных способов преодоления пробелов в праве.

Теоретическую основу исследования составляют научные труды таких представителей общей теории государства и права и отраслевых юридических наук: В.И. Акимов, С.А. Авакьян, А.Т. Бонер, С.Н. Братусь, Е.Г. Веретехин, А.Б. Венгеров, А.И. Денисов, В.К. Забегайло, О.С. Иоффе, М.А. Кауфман, В.В. Лазарев, А.А. Малиновский, Л.А. Морозова, Шар Луи Монтескье, П.Е. Недбйло, В.С. Панов, А.С. Пиголкин, Д.Н. Рябов, Е.И. Спектор, В.М. Сырых, И. Сабо, Н.С. Таганцев, Д.А. Туманов, Ю.А. Тихомиров, А.А. Хмыров, Н.Д. Шаргородский, Л.С. Явич и др.

Методологическую основу исследования составляет диалектический метод. В работе использованы системный, конкретно-исторический, сравнительно-правовой, структурно-функциональные подходы, метод институционального анализа, юридического толкования.

Нормативную основу исследования составляют Конституция РФ, Кодексы РФ, отраслевые Федеральные законы РФ.

Эмпирическую основу исследования составляют решения Конституционного Суда РФ, конституционных (уставных) судов субъектов РФ, Верховного Суда РФ, иных судов общей юрисдикции, арбитражных судов, иная правоприменительная практика, материалы периодической печати и данные, размещенные в сети Интернет по теме диссертационного исследования.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что предпринята одна из первых попыток комплексного изучения проблем возникновения пробелов в праве и способов их устранения. Обобщен теоретический опыт исследования пробелов в праве в западной и дореволюционной русской юридической мысли, советской и современной правовой доктрине, действующего законодательства РФ. Дано авторское определение понятия пробелов в праве и юридической природы их возникновения.

Подвергнуты сравнительному анализу юридические способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в правотворческой и правоприменительной деятельности. Выявлено правовое содержание дефиниций «устранение», «восполнение» и « преодоление» пробелов в праве, уточнены сферы их применения в процессе деятельности государственных, в том числе иных уполномоченных органов по восполнению (преодолению) пробелов в праве. Выводы, сделанные в диссертации, позволяют расширить объем имеющихся знаний, повысить уровень научной адекватности отечественных исследований о пробелах в праве и способах их устранения в условиях кардинального обновления российской правовой системы.

Научная новизна диссертационного исследования нашла отражение в положениях, выносимых на защиту.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Пробел в праве является следствием полного или частичного отсутствия объективно необходимого звена в системе правовой регламентации общественных отношений, которые уже подвергнуты правовому регулированию или должны входить в сферу правового воздействия. Необходимость данных отношений, обусловлена политикой государства, смыслом и содержанием действующего законодательства, развитием социально-экономических и политических отношений, а также рядом других факторов, процессов и условий, вызывающих потребности их правового регулирования.

2. Специфика пробелов в праве определяется комплексом признаков дифференциации пробелов, позволяющих выделить их в такой сфере общественных отношений, которые допускают их юридическую регламентацию посредством правовых норм, нуждаются в них, но по каким-то причинам и определенным обстоятельствам не включены в область правового регулирования и определенное время остаются неурегулированными либо уже подвергнуты регулированию в определенной сфере общественных отношений при помощи норм права.

3. Возникновение пробелов в праве связано с объективными и субъективными причинами. К объективным причинам относятся появление новых общественных отношений в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни современного российского общества, не охваченных правовым регулированием; отставание законотворческой деятельности от быстро меняющихся условий современной жизни; постоянное обновление законодательства, внесение изменений и дополнений в него.

Представляется, что к объективным причинам следует отнести нарушения органических связей во всей правовой системе, связи права с правовой культурой, правовым сознанием; в отсутствии адекватного отражения правом объективных потребностей современного российского общества и его национально-культурных особенностей.

4. Субъективными причинами могут быть ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры. Вследствие этого действующее законодательство содержит немало норм, формально не отмененных, но уже потерявших свое значение. Отступление от правил законодательной техники, русского литературного языка и формальной логики при подготовке закона неизбежно порождает законотворческие ошибки, в результате которых возникают пробелы или противоречия, нечеткие или неясные правовые предписания и так далее. Чрезвычайно важно при этом соблюдение в нормотворческом процессе правил юридической техники, законов и требований правовой логики. Нарушение этого и других с ним связанных положений приводит к логическим ошибкам, упущениям, которые могут объективироваться в пробелы в праве, существенно затрудняющие, а иногда и парализующие правоприменительный процесс.

5. Предлагается следующая классификация пробелов в праве: абсолютные (полные); относительные (частичные); коллизионные.

Выбор средств установления пробелов и их устранений законодателем, либо преодоления правоприменителем, зависит от вида пробелов, организационных форм и результатов данного процесса.

6. Устранить пробел в праве могут только правотворческие органы в пределах их компетенции. Принятие нормативного акта означает окончательное устранение пробела в праве. Решение данного вопроса является наиболее легитимным, радикальным и предпочтительным. Суды преодолевают пробел в процессе правоприменительной деятельности. Юридическое значение такого преодоления ограничивается конкретным случаем и заключается в применении аналогии закона или аналогии права. Отдельные положения постановлений высших судебных органов могут только временно восполнять пробелы в праве.

7. Аналогию права следует рассматривать в качестве специфического правоприменительного процесса, в ходе которого в случае пробелов в праве вырабатываются особого вида правоположения с помощью логических приемов и правил на основе гарантированных принципов защиты прав, свобод, законных интересов граждан, других субъектов права, международных договоров, конституции, общего смысла и целей законодательства с целью правового регулирования общественных отношений, находящихся в сфере правового воздействия.

8. Признание судебного прецедента, несомненно будет содействовать восполнению пробелов в праве. В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов по отдельным вопросам правоприменения.

Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единообразие же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).

Однако, феномен единообразия не является однозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единообразия судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.

9. Соблюдение следующих условий создаёт возможность признания судебного прецедента специфическим способом устранения пробелов в праве:

- полного или частичного отсутствия объективно необходимого звена в системе правовой регламентации общественных отношений, которые уже подвергнуты правовому регулированию или должны входить в сферу правового воздействия;

- судья, столкнувшись с пробелом в праве, вынужден обращаться к закону, давая ему расширительное толкование с тем, чтобы применять как основание для вынесения решения. Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права.

10. Сократить наличие пробелов в праве возможно с помощью предупреждения возникновения пробелов в праве. Правотворческий орган должен исключать возможность появления пробела в праве на этапе издания правотворческого акта, а не на этапе его исполнения или применения.

Способами предупреждения возникновения пробелов в праве, могут быть следующие:

- привлечение к согласованию нормативно-правового акта органов судебной власти;

- получение дополнительного профессионального образования по правотворческой специальности, либо прохождения профессиональной подготовки, после получения высшего профессионального образования, также по спецкурсу «Правотворчество», поскольку в силу статьи 21 Федерального закона «Об образовании» профессиональная подготовка имеет целью ускоренное приобретение обучающимся навыков, необходимых для выполнения определенной работы.

Лица, которые непосредственно связанны с изданием нормативного правового акта, должны иметь специальную квалифицированную подготовку в сфере правотворческой деятельности:

- привлечение к согласованию нормативно-правовых актов адвокатуры, как института гражданского общества, либо возможность получения официальных заключений или рекомендаций от адвокатского сообщества, уполномоченного делать такие заключения на законопроекты, либо ввести представителя от адвокатуры в состав рабочих групп и комиссий по согласованию законопроектов;

- разработка и издание специального нормативно-правового акта о порядке устранения, преодоления пробелов в праве;

- гласность законотворческого процесса и доступность законопроектов. Влияния самого гражданского общества на процесс создания и принятия нормативно-правовых актов;

- создание общедоступных (социальных) информационно-правовых центров по предоставлению нормативно-правовых актов правотворческих органов, в целях повышения уровня правовой культуры и правового сознания населения.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что отдельные положения и выводы, обоснованные в работе, могут быть использованы в дальнейшей научной разработке исследуемой проблемы при чтении общих и специальных курсов по общей теории права и юридической логике, а также в процессе совершенствования, как законотворческой деятельности, так и системы российского законодательства.

Апробация результатов исследования. Положения диссертации обсуждены и одобрены на заседании кафедры теории государства и права Ростовского государственного университета путей сообщения, а также нашли отражение в научных публикациях автора. Диссертант принимал участие в международных и региональных научно-практических конференциях. В апреле 2005 года принимал участие в пятой межрегиональной научной конференции «Студенческая наука - экономике России», город Ставрополь. В 2005 году опубликована статья в сборнике тезисов докладов научно-практической конференции «Государство и право славянских народов: проблемы теории и практики» г. Ростов-на-Дону, статья на тему «Коллизия федерального законодательства и законодательных актов субъектов Российской Федерации». В 2005 году опубликовал статью в журнале «Южнороссийский Адвокат» на тему «Информированное согласие один из способов правовой защиты». В 2009 году опубликована статья «Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве» в научно-практическом журнале «Общество и право».

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.

Основное содержание работы

Во введении обозначается актуальность избранной темы, определяется цель и задачи исследования, объект и предмет исследования, методологическая и теоретическая основа исследования. Формулируются научная новизна исследования, основные научные результаты и положения, выносимые на защиту. Раскрывается теоретическая и практическая значимость полученных результатов.

В первой главе «Понятие и виды пробелов в праве» проанализирована трансформация теоретических представлений о пробелах в праве и выявлена их юридическая природа. В итоге были сделаны выводы о том, что прикладное значение термина пробел может проясниться полностью лишь в результате обращения к сущности и содержания конкретного явления, определения и установления его юридической природы, прежде всего сферы и границ правового регулирования на общественные отношения. Такая органическая связь целого (права) и явления (пробел в праве) предполагает комплекс признаков индивидуализации пробелов, позволяющих выделить его в самой среде существования и вне её. Важным фактором при этом выступают основные принципы права, которые устанавливают нормативные рамки регулирования общественных отношений. Анализ различных мнений, высказанных по данному вопросу в правовой литературе, позволяет автору предположить, что основной вопрос, который отражает сущность различных подходов ученых к проблеме пробела в праве, состоит в установлении юридической значимости круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию. При этом правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно. Однако в силу объективных, либо субъективных причин в процессе развития общественной жизни постоянно существует необходимость регулирования правом новых общественных отношений.

Диссертант приходит к выводу, что пробелы в праве - это в конечном итоге дефекты системы права, которые связаны с полным отсутствием какого-либо регулирования или в виде частичного отсутствия правовых норм, необходимых для юридической оценки данного спора. О пробеле может идти речь только тогда, когда в праве отсутствует предписание, из содержания которого становится очевидным, что определенные общественные отношения в принципе подлежат юридическому урегулированию, но в данный момент по каким-то причинам не урегулированы.

Следовательно, пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые:

1) в принципе допускают их юридическую регламентацию посредством правовых норм, нуждаются в них, но по каким-то причинам и определенным обстоятельствам не включены в орбиту правового регулирования и определенное время остаются неурегулированными;

2) уже подвергнуты регулированию в определенной сфере общественных отношений при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия.

По мнению автора, неоднозначное толкование юридической природы и содержания понятия «пробел в праве» создает предпосылки для выделения ряда оснований возможной классификации пробелов в праве. Поэтому в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе и органами юстиции. Диссертант приходит к выводу, что наиболее приемлемыми являются взгляды исследователей широкого понимания сущности пробелов в праве В. Н. Лихачева, В. В. Лазарева, В. Ершова, и др., по мнению которых классификация должна строиться на основе следующих критериев:

- с точки зрения содержания и структуры правового материала;

- в зависимости от причин и времени появления;

- по отношению законодателя к пробелам и его «вины» в их появлении;

- по способам установления и устранения.

При этом наиболее приемлемым и простым, с точки зрения последующего устранения пробелов, является их деление на виды по следующим признакам:

- по структуре права, с точки зрения формы его выражения, можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т. д.;

- по отраслям права;

- по времени возникновения.

Могут применяться и другие основания классификации пробелов. Тем не менее, при ее создании следует учитывать требования закономерностей отечественного права, интересы государства в совершенствовании правовой системы. Именно эти данные могут обеспечивать практическую ценность и вклад в классификацию пробелов, в прогрессивное развитие права в новых социально-экономических и политических условиях. Автор разделяет точку зрения авторов, которые полагают, что пробелы в праве могут быть полные и неполные. Для первых характерно абсолютное отсутствие законодательного регулирования, для вторых - неурегулированность каких-либо сторон (вопроса). Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм. Выделение «преднамеренных», «умышленных» пробелов лишь запутывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления. По времени возникновения пробелы делятся: на первоначальные и последующие. Первые возникают в момент издания нормативного акта, а вторые появляются после издания нормативного акта. Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на «непростительны» и «простительные».

Исходя из анализа классификации пробелов в праве, автор приходит к выводу, что в динамично развитой системе права, ее структурной определенности четко должна прослеживаться видовая дифференциация пробелов, которая заключается в юридической природе, понятии и сущности пробелов в праве. Прежде всего, в определении границ и сферы правового регулирования общественных отношений и тенденций развития отечественного права, всей правовой практики, приемлемой для данной правовой системы.

Во второй главе «Причины возникновения пробелов в праве» автор приходит к выводу, что появления пробелов могут быть вызваны двумя основными обстоятельствами:

- объективными причинами, в первую очередь появлением новых общественных отношений в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни страны, появлением новых сфер общественной жизни, не охваченных правовым регулированием. В сложившейся ситуации законотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями современного развития новых технологий науки, рыночных отношений, изменений экономического развития страны и т. д. Поэтому постоянное развитие политических, социальных и экономических отношений вызывает часто потребность в дополнительном нормативном регулировании. Все это особенно актуально в современных условиях, в свете появления новых общественных отношений и стремительно изменяющегося законодательства в Российской Федерации при переходе к новым социально-экономическим и политическим условиям. Российская действительность XX века дает нам множество примеров объективных причин появления пробелов в праве.

- субъективными причинами могут быть ошибки и упущения самого законодательства, низкий уровень его законотворческой культуры. Вследствие этого действующее законодательство содержит немало норм, формально не отмененных, но уже потерявших свое значение. Отступление от правил законодательной техники, русского литературного языка и формальной логики при подготовке закона неизбежно порождает законотворческие ошибки, в результате которых возникают пробелы или противоречия, нечеткие или неясные правовые предписания и так далее. Автор особо подчеркивает необходимость соблюдения в нормотворческом процессе правил юридической техники, законов и требований правовой логики. Чрезвычайно важно при этом правовые явления выразить в логике понятий адекватно нормативным целям. Нарушение этого и других с ним связанных положений приводит к логическим ошибкам, упущениям, которые могут объективироваться в пробелы в праве, существенно затрудняющие, а иногда и парализующие правоприменительный процесс.

При этом пробелы следуют отграничивать от сходного феномена, юридических ошибок, которые, справедливо понимаются рядом автором в сфере правотворчества, как негативное социально-правовое явление, как неверная оценка объективно существующих условий правотворческим органом, их закрепление на законодательном уровне в нормативно-правовых актах и проявление на этой основе не той законодательной воли, препятствующей реализации прав и охраняемых законом интересов граждан, требующих юридического разбирательства.

Субъективные причины приобретают и те пробелы, когда необходимость регулирования общественных отношений давно известна обществу, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. Причины здесь могут разные (экономические обстоятельства, идеологические и др.).

Диссертант отмечает, что для признания пробела нужно доказать существующую необходимость правового регулирования данных обстоятельств, ситуаций в общественной жизни. В этом случае надо установить, находятся ли они в сфере правового влияния, т. е. подлежат ли юридическому опосредованию, и определить, каковы те отправные идеи, которыми при устранения права следует руководствоваться.

Правовая наука и практика свидетельствуют, что одним из главных требований к правовому регулированию является его системность. Однако постоянное и динамичное развитие системы законодательства делает невозможным сохранение в неприкосновенности сложившейся структуры системы права. При этом кодификация является, пожалуй, самым эффективным способом систематизации нормативных правовых актов. Она кардинально изменяет систему законодательства, устраняя из него одни элементы и вводя новые, уничтожая коллизии и, что особенно важно, в борьбе за системность законодательного регулирования, восполняя существующие в праве пробелы.

В третьей главе «Способы устранения и преодоления пробелов в праве: теоретико-методологический аспект» диссертантом утверждается, что реально устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие в процессе нормотворческой деятельности). Все другие государственные органы принимают деятельное участие в установлении пробелов, но они не наделены правом их устранения. Возможно разрешение юридического дела в случае пробела в праве и до издания соответствующим нормотворческим органом новых правовых норм. Пробелы чаще всего обнаруживаются в процессе реализации права. Следовательно, перед правоприменительным органом в такой ситуации стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. В результате правоприменитель вправе самостоятельно преодолеть пробел в праве. В этом случае прибегают к юридической аналогии для обеспечения наиболее эффективного функционирования всех юридических учреждений, поскольку далеко не всегда удается быстро устранить пробел в праве. В результате разрешения конкретного дела судом на основе, скажем, аналогии закона пробел в праве не устраняется, он остается и требует принятия нормативного правового акта. Поэтому суд не может устранить пробел в законе, так как он является правоприменительным органом, а не правоустанавливающим. Создание новых норм права в форме разъяснения центральными органами юрисдикции вступает в противоречие с недопустимостью правового регулирования путем издания нормативных правовых актов. Однако роль суда в формировании законодательства огромна, так как противоречия, недостатки правовых норм выявляются при разрешении конкретных споров. Необходимость осуществления таких юридических операций, которые позволяют находить выход в случае пробела в праве, обусловлена, в конечном счете, объективными потребностями правоприменительной практики.

Отмечается, что основным средством устранения пробела в праве является, несомненно, нормотворческая деятельность. Принятие нормативного акта означает окончательное устранение пробела в праве. Суд не обладает правотворческой функцией и, следовательно, не может заниматься подобной деятельностью. Суды лишь преодолевают пробел в процессе правоприменительной деятельности. Юридическое значение такого преодоления ограничивается конкретным случаем и заключается в применении аналогии закона или аналогии права, которая является наиболее оптимальной и обоснованной в отечественной теории.

Однако при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Оно рассчитано на неоднократную реализацию. Руководящее указание пленума, восполняющее пробел в законодательстве, вносит новый элемент в правовое регулирование. Конституция Российской Федерации, исходя из положений статьи 104, предоставляет судебной власти право законодательной инициативы. Органы судебной власти являются единственным институтом, который призван осуществлять анализ существующего законодательства и обобщения судебной практики.

Диссертант отмечает, что в настоящее время отдельные положения постановлений высших судебных инстанций, хотя и временно, но восполняют пробелы в регулировании общественных отношений. При этом, отмечая усиливающуюся тенденцию признания прецедента как источника российского права, автор указывает на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать оперативному устранению так часто встречающихся противоречий между нормами права и пробелами в законе. Судебная практика является гарантией защиты субъектов права от неопределенной или устаревшей нормы. В связи с этим диссертант поддерживает авторов, которые полагают, что деятельность судопроизводства должна быть под пристальным вниманием представительных органов и служить индикатором для более быстрого реагирования на совершенствование законодательства для конкретизации и определенности формулировок закона, для устранения пробелов в праве. Судебная практика сможет положительно повлиять на правотворческую деятельность и сократить возникновение пробелов в праве.

Диссертант отмечает, что в российской юридической литературе институт применения аналогии, как и запрет на его применение, носит дискуссионный характер. Теоретический спор о возможности применения аналогии закона и аналогии права давно разрешен на практике как способ преодоления пробелов в праве. Диссертант отмечает, что применение аналогии закона требует взвешенного подхода и соблюдения ряда условий, прежде всего применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. При этом правоприменителю не всегда ясно, что при наличии пробела в праве надо применять именно близкую сходную норму, а не общие принципы данной отрасли права. Чтобы ликвидировать данную неясность, на взгляд автора, необходимо предусматривать на законодательном уровне необходимость применения аналогии закона или аналогии права.

Автор подчеркивает, что вопрос о применении процессуальной аналогии приобретает особое значение. Имея в своем арсенале этот важный правовой инструмент, суды способны преодолевать существующие пробелы процессуального регулирования. Законное и быстрое преодоление последних - важный резерв повышения эффективности правосудия. В гражданском процессуальном праве институт аналогии получает все большее развитие. Вызвано это особенностями предмета регулирования гражданского процессуального права. По мнению автора, применение института процессуальной аналогии в арбитражном процессуальном праве также следует признать допустимым, поскольку возможность использования аналогии предусмотрена в отрасли гражданско-процессуального права, которая характеризуется единством подхода, близостью принципов и институтов с арбитражным процессуальным правом

Отсутствие законодательного упоминания об обязательном применении аналогии в уголовно-процессуальном законодательстве РФ, безусловно, не должно повлечь за собой отказ в решении данного дела. Как справедливо отмечают большинство авторов, для правовых норм, которые регулируют нормальные отношения, возможно применение аналогии и без специальных указаний закона, т.к. такое применение представляется само собой не только возможным, но и необходимым явлением.

Диссертант приходит к выводу, что в правоохранительной деятельности, прежде всего, в сфере публичного права (в уголовном, административном праве) аналогия закона и аналогия права запрещена. Нельзя привлечь гражданина к уголовной или административной ответственности по аналогии. Восполнить пробел в уголовном праве может только сам законодатель. Более того, аналогия закона не должна подменять квалифицированное правовое регулирование, оперативную и своевременную работу законодательного механизма, что ни в коей мере не умаляет важности анализируемого технико-юридического приема в правовом регулировании общественных отношений.

Диссертант подчеркивает, что процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках. Однако при применении аналогии права в ней отсутствует использование норм по сходству, что позволяет некоторым авторам поставить под сомнение главные признаки, характерные для метода аналогии. По мнению диссертанта, применение аналогии права представляет собой сложный, логически выстроенный юридический процесс, состоящий из определенных этапов, тесным образом связанных с процессом применения права и требующий от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.

В целом, рассматривая аналогию права при преодолении пробелов в праве, диссертант приходит к выводу, что субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве. Четко должен понимать, что в случае принятия решения на основании аналогии права его работа усложняется, так как в основе его выводов будут лежать абстрактные понятия нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы. Подобная ситуация предъявляет к правоприменителю особые требования, и прежде всего к его профессионализму. Приведенные аргументы позволяют рассматривать аналогию права в качестве специфического правоприменительного процесса. В случае пробелов в праве вырабатываются особого вида правоположения с помощью логических приемов и правил на основе гарантированных принципов защиты прав, свобод, законных интересов граждан, других субъектов права, международных договоров, конституции, общего смысла и целей законодательства с целью правового регулирования общественных отношений, находящихся в сфере правового воздействия.

Диссертант отмечает, что сократить наличие пробелов в праве возможно с помощью предупреждения (профилактики) возникновения пробелов в праве. По мнению автора, правотворческий орган должен исключать возможность появления пробела в праве на этапе издания правотворческого акта, а не на этапе его исполнения или применения.

Диссертант предлагает предупреждать возникновение пробелов в праве, посредством:

- привлечения к согласованию нормативно-правового акта органов судебной власти;

- получения дополнительного профессионального образования по правотворческой специальности, либо прохождения профессиональной подготовки, после получения высшего профессионального образования, также по спецкурсу «Правотворчество», поскольку в силу статьи 21 Федерального закона «Об образовании» профессиональная подготовка имеет целью ускоренное приобретение обучающимся навыков, необходимых для выполнения определенной работы.

Отмечается, что лица, которые непосредственно связанны с изданием нормативного правового акта, должны иметь специальную квалифицированную подготовку в сфере правотворческой деятельности;

- привлечения к согласованию нормативно-правового акта такого института гражданского общества, как адвокатуру, либо возможность получения официальных заключений или рекомендаций от адвокатского сообщества, уполномоченного делать такие заключения на законопроекты, либо ввести представителя от адвокатуры в состав рабочих групп и комиссий по согласованию законопроектов;

- разработки и издания специального нормативно-правового акта о порядке устранения, преодоления пробелов в праве;

- гласности и доступности законопроектов. Влияния самого гражданского общества на процесс создания и принятия нормативно-правовых актов;

- создания общественных (социальных) информационных центров по предоставлению нормативно-правовых актов правотворческих органов, в целях повышения уровня правовой культуры и правового сознания населения.

В заключении подведены итоги исследования, обобщены сделанные выводы и внесенные предложения. Проблема пробелов в праве и способов их преодоления в правоприменительной деятельности носит многоплановый характер. Их изучение привело автора к необходимости анализа целого ряда общетеоретических вопросов. В частности: правовой природы, условий и порядка применения одного из основных, используемых в судопроизводстве способов преодоления пробелов - аналогии, расширении круга источников российского права, возможности включения в него судебной практики и судебных прецедентов, возможности признания за судебными органами полномочий не только правоприменения, но и правотворчества, предупреждение возникновения пробелов в праве.

Основные научные результаты диссертации, изложены в следующих работах

I. Работы, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссии Минобрнауки России

1. Панасюк О.С. Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве // Общество и право. - 2009. - № 5. - С. 36-42.

2. Панасюк О.С. Профилактика возникновения пробелов в праве // Общество и право. - 2012. - № 1. - C. 27-32.

II. Монографии

3. Панасюк О.С. Пробелы в праве и способы их устранения: Монография. - Ростов-на-Дону: ЗАО «Ростиздат», 2012. - 167с.

III. Работы, опубликованные в иных научных изданиях

3. Панасюк О.С. Пробел в праве (законодательстве) в современной России // Материалы пятой межрегиональной научной конференции «Студенческая наука - в экономике России». - 2005. -том II. - 1п.л.

4. Панасюк О.С. Коллизия федерального законодательства и законодательных актов субъектов Российской Федерации // Сборник тезисов докладов научно-практической конференции «Государственность и право славянских народов: проблемы теории и практики».2005. - 2 п.л.

5. Панасюк О.С. Информированное согласие - один из способов правовой защиты // Журнал «Южнороссийский Адвокат».2005.№2(13).-0,75 п.л.

6. Панасюк О.С. Роль судебной практики в преодолении пробелов в праве// Сборник материалов межвузовской практической конференции «Право. Общество. Государство: история и современность». Российская правовая академия Минюста России, 2011. - 0,3 п.л.

8. Панасюк О.С. Характеристика пробелов в праве и способы их устранения // Проблемы, формы Российского государства: прошлое, настоящее, будущее. Материалы международной научной конференции. Г. Ростов-на-Дону, РГУПС 2012. - 0,3 п.л.

Размещено на Allbest.ru