Аспекти співвідношення правового прецеденту та судової практики у контексті правосвідомості

Невирішені раніше проблеми. Незважаючи на значну кількість наукових напрацювань у досліджуваній галузі, постійно спостерігається змішування правового прецеденту та правових актів іншої природи. Зазначена проблема актуалізується у світлі суперечок навколо питання про визнання в Україні юридичного прецеденту в якості джерела права, що набирають обертів останнє десятиліття. Для їх вирішення вбачається за необхідне залучення, крім основних, ще й додаткових критеріїв оцінки певного юридичного документу як джерела права, одним з яких може стати правосвідомість суб'єкту прийняття відповідного акту.

Метою статті є критична оцінка документів, що можуть прийматися судовими органами різних рівнів та правових систем, на предмет визначення їх правової природи, з урахуванням основних та додаткових критеріїв, зокрема й чиннику правосвідомості.

Виклад основного матеріалу. Основним джерелом права англо-саксонської правової системи виступає юридичний прецедент, але останніми роками значення судової практики значно збільшилося майже в усіх правових системах, що послужило підгрунтям наукового дискурсу відносно розширення кола країн, де прецедент визнається у якості джерела права.

Це питання протягом останніх років залишається відкритим, оскільки навіть у доктринальному визначенні прецедента спостерігаються певні сутнісні розбіжності. В. Гаврилов розкриває поняття судового прецеденту як рішення суду, винесеного у конкретній справі й обов'язкового для даного судового органу, а також для всіх судів нижчої інстанції при розгляді ними аналогічних справ [1, с.59-55]. А. Черданцев, у свою чергу, зазначає, що прецедент - це положення, що містяться в рішенні вищої судової інстанції у конкретній справі, обов'язкові для інших судів при вирішенні аналогічних справ [2, с.189].

Більш розширене, але близьке за змістом визначення, надає Н. Подольська. За її думкою, це рішення суду вищої інстанції у конкретній справі, винесене в першій, апеляційній чи касаційній інстанції або в процесі нормативного чи казуального тлумачення правових норм, опубліковане в періодичному виданні, що не тільки є актом застосування права, а й містить норму права, обов'язкову для застосування як цим самим судом, так і судом рівної юрисдикції чи нижчим судом [3, с.149]. Такі дещо різні поняття насправді витікають з певної специфіки створення та застосування прецеденту у різних правових системах англо-американського типу. Об'єднує їх те, що: 1) прецедент завжди

представляє собою судове рішення; 2) має одночасно казуальний та нормативний характер (приймається за конкретною справою, але створює загальне правило поведінки); 3) є обов'язковим для застосування за аналогічними справами).

У зв'язку з викладеним, навряд чи можна визнати вірним, що судовий прецедент - це рішення за конкретною справою, яке є обов'язковим для судів тієї ж або нижчої інстанції при вирішенні аналогічних справ або яке виступає приблизним зразком тлумачення закону та таким, що не має юридичної сили [4, с.56]. І не можливо це з двох причин. По-перше, базовою характеристикою будь-якого джерела права є його загальнообов'язковий характер. Якщо ж рішення „не має юридичної сили” (хоча сама ця конструкція є досить спірною), воно апріорі не може бути прецедентом, тому що не містить правових норм, а отже, може відноситись до актів юридичної практики, або актів тлумачення права. По-друге, - що становить основну відмінність прецеденту від юридичної практики країн романо-германського або пост-радянського типу правових систем, - може в рівній мірі як спрямовуватись на тлумачення норм статутного права (деклараторний прецедент), так і прийматись без наявності таких, лише на підставі фактичних обставин справи та їх розуміння суддею (креативний прецедент). У такому разі суддя в прямому сенсі виступає творцем права, а судове рішення - концентрованим виразом його правосвідомості, яка поєднує воєдине фактичну основу справи, спеціальні юридичні знання судді, його загальну ерудицію та життєвий досвід, а також уявлення про справедливе та несправедливе. Цим пояснюється настільки високий соціальний статус судді у країнах прецедентного права, а також престиж даної професії. Тому що у випадках, коли правова норма фактично є продуктом розуму однієї людини, лише її правосвідомість виступає гарантією відсутності зловживання своїми повноваженнями та досягнення справедливості. Крім того, як слідує з викладеного, правова свідомість судді, для прийняття ним об'єктивного рішення, повинна проникати в усі явища правової та соціальної систем, виступає інтегруючою категорією.

Природа правового прецеденту та його визнання в окремих правових системах як

джерела права відноситься до найбільш дискусійних у юридичній доктрині. Останнім часом багато розмов точиться щодо застосування прецедента в юридичній практиці України.

І.М. Овчаренко визначено важливе суспільне значення судового прецеденту, що в Україні, на його думку, реалізується через такий механізм: прийняття судового рішення -

апробація рішення вищими судовими органами України (якщо рішення приймалося іншим судом) - опублікування рішення - застосування його іншими судами [5, с.10]. Не менше дискусій викликає правова природа рішень Конституційного суду України. Так, за словами В.П. Тихого, казуальні тлумачення

Конституційного суду є прецедентом у тому сенсі, що вони виступають зразками, прикладами розуміння і застосування положень Конституції та законів України [6, с.16]. Але все перелічене у жодному разі не є ознаками прецеденту. Прецедент за своєю суттю не є прикладом, оскільки закріплює правові норми (як і будь-яке джерело права). А визначальною ознакою правової норми є її загальнообов'язковість. Тому розмірковування про природу актів вищих судових органів як прецедентів без звернення до характеристик правової норми є безпредметним, бо кожне джерело права складається з правових приписів нормативного характеру. У зв'язку з зазначеним, та беручи за основу індуктивний метод дослідження, дійти висновку про прецедентну природу певного акту, можливо лише відповівши на питання: чи містить він правові норми. І проблемність даного наукового дискурсу яскраво виявляється у розмаїтті гіпотез щодо юридичної природи актів конституційного суду.

Якщо узагальнити усі підходи до актів конституційного правосуддя, їх можна звести до наступних положень:

1) це є нормативно-правові акти (акти правотворчості) [7, с.10; 8, с.41-42];

2) це - судові прецеденти [9];

3) це правові констатації або рішення преюдиційного плана [10, с.8];

4) вони уособлюють в собі усі або окремі елементи перелічених властивостей [11, с.7].

Було навіть висловлено позицію, що дані рішення подібні до правової доктрини [12, с.93]. А окремі науковці вагаються, визначаючи правову природу даних правових актів, між

нормативними приписами, видом тлумачення та конкретизацією вже існуючого НПА або окремих його частин, положень [13, с.80]. П.В. Волвенко зазначається, що акти тлумачення (висновки та рішення) КСУ, щодо юридичного аналізу, мають ознаки прецеденту, але й мають певні відмінності у порівнянні з поняттям прецеденту в англо- американській правовій системі [14, с.8-9].

Рішення Конституційного Суду України, пише Б.В. Малишев, якими скасовуються правові акти (або їх частини) на підставі їх неконституційності, а також рішення щодо офіційного тлумачення Конституції та законів, відносяться до джерел (форм) права України. Таким чином, у вказаних випадках цей орган займається правотворчістю. Автор також наголошує на правотворчому характері й рішень судів загальної юрисдикції, якими скасовуються нормативно-правові акти на підставі їх невідповідності чинному законодавству. Основним фактором, що не дозволяє ототожнювати з судовим прецедентом такі рішення судів загальної юрисдикції та рішення Конституційного Суду, за його словами, є якісні характеристики норми права, що міститься в них: така норма не може вважатися прецедентною, оскільки являє собою не принцип вирішення спору, а є метою діяльності суду, що оформлюється у резолютивній частині рішення. Виходячи зі специфічної правової природи вказаних рішень (які є актами правотворчості у формі судових рішень, але при цьому не є судовими прецедентами), автор пропонує називати їх “квазіпрецедентами” [15, с.10]. Така аргументація викликає сумніви, оскільки будь- яке з перелічених рішень не стає правилом поведінки широкого застосування, що є первинною характеристикою правової норми.

Не спостерігається єдності у підходах науковців і до юридичної природи рішень Верховного Суду України. Причому з визначеною періодичністю їх намагаються також віднести до норм прецедентного права.

Закон України від 12.02.2015 р., № 192- VIII, відповідно до якого ст. 360-7 Цивільного процесуального кодексу України викладена у такій редакції: „Висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 355 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права” [16]. На підставі цього М. Ясинок робить висновок, що прецедентне право вперше отримало своє закріплення в законодавстві України. При цьому законодавець надав статусу прецедентних рішень лише рішенням Верховного Суду України як найвищого судового органу в країні [17, с.5-6]. Тим не менше, навряд чи це є визнаним фактом, оскільки у наведеній нормі мова йде лише про зобов'язання однотипного застосування норм статутного права та про типізоване їх тлумачення, але аж ніяк не про створення судових рішень прецедентного характеру. Важливо розуміти, що правосвідомість суб'єктів правозастосування, правотворчості та тлумачення права орієнтована на сприйняття різних фактів та формування різних висновків. Її рівень та тип, поза всяким сумнівом, впливатиме як на сам процес, так і на якість прийнятого рішення, проте специфіка перелічених видів діяльності обумовлює і визначальні моменти, на яких повинна концентруватися правосвідомість, і які, власне, й пов'язують множину явищ правової системи між собою.

З огляду на конвергенцію правових систем, цілком передбачуваним є зростання ролі судової практики навіть у країнах романо- германської правової сім'ї. Так, Д.В. Голобородько вірно акцентує увагу, що відповідно до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" [18], ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" [19], усталена практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов'язкова до застосування судами як джерело права, отже виступає яскравим "прецедентним" чинником при винесенні рішень національними судами [20, с.38, 45]. У зв'язку з цим, можна навести слова Л.Г. Матвєєвої про те, що еволюція ролі сучасного суду в умовах правової держави потребує як розширення судової практики, так і судової правотворчості. Відхід від нормативної концепції праворозуміння, яка визнає єдиним джерелом права нормативно-правовий акт, дає теоретичну можливість для визнання судової практики допоміжним джерелом права [21, с.10]. Можливо, саме в такому контексті пропозиція має сенс, оскільки як допоміжне, вторинне джерело права судові рішення (зокрема Європейського суду з прав людини) лише починають використовуватися у юридичній практиці України. В той же час, здебільшого роль суду, а відповідно, і правосвідомість судді у країнах континентального типу права, залишаються у площині правозастосування, що відповідає всім усталеним ознакам даного процесу та зокрема правозастосовчих актів. Тому твердження І. Богдановської про те, що „визнаючи у судовій системі самостійну гілку державної влади, ми тим самим визнаємо можливість прийняття судами правових норм” [22, с.8], не витримує критики. юридичний судовий акт правосвідомість

З метою розрізнення прецеденту як джерела права та суміжних правових актів необхідно зупинитися на його сутнісних ознаках. Так, основою доктрини прецеденту є принцип stare decisis (“вирішити так, як було вирішено раніше”). Сила принципу stare decisis поширюється не на все рішення, обов`язковим є тільки правовий принцип аргументації судді (ratio decidendi). Необов`язкова частина рішення має назву obiter dictum (попутно сказане). Ratio decidendi являє собою прецедентну норму права. Ratio decidendi майже ніколи не виділяється у тексті рішення і тому його не можна ототожнювати з протоколом судового рішення [23]. Науковці констатують, що в Англії продовжує зберігати свою силу деклараторна теорія прецеденту, згідно якої судді не створюють норми, а лише знаходять їх та проголошують у своїх рішеннях. Разом з тим, у ХІХ ст. виникає та набуває поширення підхід, згідно якого за суддею визнається повноцінна правотворча функція, яка реалізується при вирішенні справи за умови відсутності відповідного прецеденту або положення закону і відрізняється від аналогічної діяльності законодавчого органу своєю послідовністю, наступництвом, зв'язаністю фактами справи та вимогами принципу stare decisis [15, с.7; 17, с.3-

4] . І найголовніше, що характеризує прецедент як джерело права, це здатність закріпленої в ньому нормі виходити за межі лише ситуації правозастосування та поширюватись на більш широке коло відносин, а також право суддів посилатись в наступних рішеннях безпосередньо на „ядро” відповідного предеценту - stare decisis, - що в корні відрізняє принципи його застосування від посилання в наступних рішеннях на ту ж саму норму статутного права (що властиво юридичній практиці країн романо- германського типу, навіть у реалізації рішень вищих судових органів).

Особливості застосування прецедентного права зводяться до того, що судові рішення, які визнаються прецедентними, відіграють подвійну роль. По-перше, судовими рішеннями вирішується конкретний спір; по-друге, в їх змісті закріплюються певні особливості, не обумовлені законом, оскільки всі без винятку випадки людських стосунків неможливо передбачити законодавством.

Суддівський розсуд (дискреція) також невід'ємно пов'язаний із сучасним судочинством та з визнанням нормативності за актами судової влади, в яких судді роблять вибір з-поміж кількох правомірних варіантів вирішення справи, тобто створюють модель вирішення аналогічних справ у майбутньому [24, с.17]. Зважаючи на

викладене, роль суду та судових рішень у різних правових сім'ях принципово відрізняється, і ототожнення їх лише на основі рішень вищого судового органу про однотипне застосування норм законодавства не представляється

можливим. У країнах романо-германської правової сім'ї вони можуть мати узагальнюючий характер щодо судової практики або

інтерпретаційний, але прецедентом у розумінні всього комплексу ознак даного явища вони не є. Специфіка аналізованих правових актів безпосередньо позначається і на правосвідомості суб'єктів їх прийняття. Якщо у континетальній Європі та країнах пострадянського табору діяльність судді спрямована лише на вирішення конкретної правозастосовчої ситуації, в англо- американських системах він повинен

усвідомлювати далекосяжні результати свого правового висновку за конкретною юридичною справою.

Д.О. Тихомиров абсолютно справедливо робить наголос на тому, що в усіх країнах англо- американської правової сім'ї судді мають більший вплив та рівень поваги в суспільстві, ніжїхні колеги в романо-германській правовій сім'ї [25, с.12]. Це випливає з їхньої провідної функції у суспільстві та з особливостей правосвідомості, яка балансує на межі правозастосування (тобто пов'язана з конкретними життєвими фактами та пошуком їх нормативної основи у позитивному праві) та правотворчості (коли ті ж самі обставини виступають передумовою створення норми широкого застосування). Специфікою діяльності суддів у Англії чи США виступає й те, що прогалина у законодавстві не є перепоною для прийняття обгрунтованого рішення.

Суди не лише можуть, а й повинні встановлювати відповідність норм фактичному правопорядку, здійснювати зворотне прямування від правозастосовчої практики до самого права, спонукати право до трансформації, фактично - творити норми права. Іншими словами, суди виконують роль сполучної ланки між правом і соціальною дійсністю [26, с.79]. Але існують передбачені законом певні межі суддівської правотворчості, що являють собою «стрижень доктрини та практики прецедентного права, що охоплюють сутність взаємовідносин та компетенцію судової й законодавчої влади, гарантії від узурпації її останньою» [27, с.22; 28, с.375]. Проте найвагомішою гарантією залишається надвисокий рівень правосвідомості суддів англо-американських правових систем, що представляє собою своєрідне утворення на межі всіх без винятку феноменів правової системи і праксеологічний вираз знаходить у створенні актів прецедентного права.

Висновки. На підставі зазначеного, поряд із загальними ознаками правових актів, додатковим критерієм їх відмежування можуть служити особливості правосвідомості суб'єктів їх прийняття.

Викладене також дозволяє відзначити суттєву специфіку прецедентного права порівняно із судовою практикою країн романо- германського та пост-радянського типу, яка, крім загальних ознак, знаходить вираз у нетипових якостях правосвідомості судді під час прийняття ним прецеденту. Це виявляється, зокрема, у „балансуванні” судді на межі правозастосовчої діяльності (що обумовлено необхідністю вирішення конкретної справи) та створення правової норми загальнообов'язкового характеру та широкого спектру дії. Оцінка фактів та формулювання документу у межах процесів правотворчості, правозастосування та тлумачення права відбуваються по-різному, а також спрямовані на вирішення різного роду юридичних завдань. Тому навіть рішення вищих судових органів України не можна визнати прецедентами, із відповідністю всім ознакам даної категорії.

Список використаних джерел