Проблемы реализации приоритетного права государства в сфере недропользования

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблемы реализации приоритетного права государства в сфере недропользования

Среди изменений, внесенных 1 декабря 2004 г. в Закон от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании» (далее - Закон о недрах), дополнение ст. 71 частью третьей следующего содержания: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями».

Данная норма вызвала оживленную дискуссию среди юристов². Наша позиция сводится к следующему. Мы признаем легитимность ч. 3 ст. 71 Закона о недрах, но считаем ее принятие необоснованным. Принцип свободы договора является базовым в гражданском праве. «Гражданское законодательство основывается на… свободе договора» (п. 1 ст. 2 ГК), а «юридические лица свободны в заключении договора» (п. 1 ст. 380 ГК). Обязанность недропользователя продать долю на основании ч. 3 ст. 71 Закона о недрах является законодательным ограничением свободы договора. Мы не видим логики в принятии такого законодательного ограничения свободы договора, особенно в отношении контрактов, заключенных до вступления в силу изменений в Закон о недрах.

Пределы действия ч. 3 ст. 71 Закона о недрах. С вступлением в силу ч. 3 ст. 71 Закона о недрах у государства появилось основанное на законе приоритетное право покупки. Гражданское законодательство не оперирует термином «приоритетное право». Это публично-правовой (государственно-правовой) термин. Однако и законодательство, содержащее публичные нормы, не дает определение приоритетному праву. Поэтому его смысл следует выводить из ч. 3 ст. 71 Закона о недрах. На практике термин «приоритетное право» часто подменяют термином «преимущественное право», что неверно и недопустимо по форме, но достаточно точно соответствует его сути. Тем не менее использование термина «преимущественное право» в случаях, когда имеется в виду приоритетное право, ни в коей мере не означает, что гражданско-правовые нормы, регулирующие преимущественное право, должны применяться к реализации приоритетного права.

Прежде всего обратим внимание на границы действия рассматриваемой нормы. По действию во времени ч. 3 ст. 71 Закона о недрах имеет обратное действие, т.е. она распространяется на ранее заключенные контракты. По кругу субъектов можно отметить, что под действие ч. 3 ст. 71 Закона о недрах не подпадает продажа доли участия (пакета акций) в юридическом лице, являющемся материнским (и иным вышестоящим) по отношению к юридическому лицу, обладающему правом недропользования. В то же время уступка права аффилированным лицам не предохраняет от действия приоритетного права.

Можно было бы допустить такую логику ч. 3 ст. 71 Закона о недрах, по которой приоритетное право государства возникает при переходе контроля над недропользователем к третьему лицу. Если недропользователем является акционерное общество, то под переходом контроля понимается переход (отчуждение) простых голосующих акций. В связи с этим появляется вопрос - возникает ли приоритетное право государства при переходе (отчуждении) привилегированных неголосующих акций недропользователя третьему лицу? Привилегированные акции не являются голосующими, поэтому они не предполагают контроль над юридическим лицом. Таким образом, опираясь на вышеприведенную логику, мы бы пришли к выводу, что продажа привилегированных акций не порождает приоритетное право государства. Однако ч. 3 ст. 71 Закона о недрах не уточняет, отчуждение каких видов акций порождает приоритетное право государства. Поэтому мы можем утверждать, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах не обязательно предполагает возникновение приоритетного права в связи с контролем над недропользователем. И поэтому с формальной точки зрения можно достаточно уверенно сказать, что в соответствии с Законом о недрах отчуждение привилегированных неголосующих акций порождает приоритетное право государства, так же как и отчуждение простых голосующих акций.

Вышесказанное позволяет сделать вывод, что применение приоритетного права государства не является равновеликим к хозяйственным товариществам и акционерным обществам. В отношении хозяйственных товариществ приоритетное право возникает при отчуждении доли в товариществе - недропользователе, а в акционерных обществах - не только доли, отражением которой являются простые акции, но и при отчуждении права на дивиденд, не связанного с долей в обществе. Такое право выражают привилегированные акции.

Отчуждение как условие возникновения приоритетного права. Ч. 3 ст. 71 Закона о недрах ставит в качестве обязательного условия возникновения приоритетного права государства на приобретение права недропользования и доли участия (пакета акций) в юридическом лице факт их отчуждения. Гражданское законодательство не дает определение понятия «отчуждение», хотя ГК достаточно широко использует его (см., например, пункты 3 и 5 ст. 32, п. 1 ст. 55, п. 2 ст. 62, пункты 2-4 ст. 80, ст. 116, п. 3 ст. 188, ст. 190, п. 1 ст. 200, пункты 1 и 2 ст. 206, п. 5 ст. 216, п. 2 ст. 235). Ч. 1 п. 2 ст. 235 ГК устанавливает, что «право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества». Из этого следует, что купля-продажа, мена и дарение являются видами отчуждения. Это позволяет нам сделать вывод, что отчуждение означает передачу права собственности. Отчуждение - это сделка, при которой меняется собственник. Поэтому любую сделку с правом или долей (акциями), включая уступку права и вклад в уставный капитал, следует расценивать как отчуждение. Но в применении к ч. 3 ст. 71 Закона о недрах такое отчуждение следует понимать с некоторыми особенностями.

Следующий вопрос, требующий разрешения, - все ли сделки по отчуждению права недропользования или доли (акций) недропользователя подпадают под действие ч. 3 ст. 71 Закона о недрах? Обратим внимание, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах в ряду со словом «отчуждение» использует слово «покупатель». Казахстанское гражданское законодательство использует слово покупатель в договорах купли-продажи. Из этого предположительно следует, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах имела в виду отчуждение, связанное именно с куплей-продажей. Соответственно, можно предположить, что приоритетное право у государства возникает только при продаже права недропользования или доли (акций) недропользователя.

Отчуждение акций недропользователя. Поставим вопрос: действует ли приоритетное право государства для случая, когда акционерное общество осуществляет выпуск акций? Толкование определения выпуска эмиссионных ценных бумаг в Законе от 2 июля 2003 г. №461 (подпункт 10 ст. 1) «О рынке ценных бумаг» (далее - Закон о рынке ценных бумаг) и то, что выпуск и размещение ценных бумаг перечисляются как самостоятельные стадии, через запятую (п. 1 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг), приводят к выводу, что выпуск акций и размещение акций являются разными стадиями одного процесса (хотя в обиходной, неюридической терминологии выпуск акций может пониматься широко и включать в себя размещение акций). Выпуск акций включает в себя оформление эмиссии акций и ее регистрацию. Сам по себе выпуск акций по казахстанскому законодательству не является отчуждением.

Не так однозначен вопрос со следующей стадией - размещением акций. В рамках размещения первичной эмиссии среди учредителей отчуждение не происходит. Размещение акционерным обществом акций среди лиц, не являющихся учредителями, а также размещение привилегированных акций, выпущенных после первичной эмиссии простых акций, является достаточно сложной для анализа ситуацией. В то же время в соответствии со ст. 18 Закона об акционерных обществах «размещение акций осуществляется посредством аукционов, подписки…. Акции, размещаемые обществом посредством подписки, подлежат продаже (выделено мной. - И.Ж.) по цене размещения». Данная норма сформулирована императивно и не предполагает исключений. Слово «продажа» толкуется нами как продажа посредством договора купли-продажи. Это значит, что размещение акций может быть произведено только посредством купли-продажи. То, что размещение акций проводится посредством купли-продажи, вытекает также из п. 1 ст. 16 и п. 1 ст. 21 Закона об акционерных обществах. Поэтому по казахстанскому законодательству размещение акций, скорее всего, следует расценивать как куплю-продажу, а соответственно - отчуждение. И, казалось бы, как следствие этого, государство в описанной ситуации может реализовать приоритетное право покупки акций.

В то же время имеются аргументы к тому, чтобы не считать размещение акций отчуждением.

1. При регистрации выпуска акций и отражении их на эмиссионном счете никакие бухгалтерские операции не совершаются, и активы не увеличиваются. А значит, в этот период не имеет место никакая сделка. Существует мнение, что акция в этот момент не является имуществом, а акционерное общество - ее собственником. И только с момента зачисления акции на лицевой счет акционера акция становится имуществом и потенциальным объектом сделок³.

2. Закон об акционерных обществах, предписывая продажу акций, не указывает, что она должна быть осуществлена посредством договора купли-продажи.

3. При размещении акций активы увеличиваются, что нехарактерно для отчуждения.

4. Эмиссионные ценные бумаги, сведения о которых не внесены в Государственный реестр эмиссионных ценных бумаг, не могут являться объектом сделок на рынке ценных бумаг.

И с экономической точки зрения размещение акций выпустившим его акционерным обществом не является ни куплей-продажей, ни размещением. Нам остается констатировать крайне неудачную редакцию вышеупомянутых статей Закона об акционерных обществах, ошибочно применивших термин «продажа» к размещению акций акционерным обществом. Но даже если и признать такое размещение куплей-продажей, вопреки его экономическому содержанию, то ч. 3 ст. 71 Закона о недрах скорее не распространяется, чем распространяется на размещение акций.

Опять обратимся к смыслу ч. 3 ст. 71 Закона о недрах. В ней говорится об отчуждении акций недропользователя. По общему правилу акции принадлежат акционеру. В крайних случаях акции принадлежат акционерному обществу. Мы предполагаем, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах имела в виду общее правило, а именно ч. 3 ст. 71 Закона о недрах, говоря о приоритетном праве государства на приобретение отчуждаемого пакета акций, имела в виду только продажу акций акционерами недропользователя, но никак не недропользователем. Поэтому ч. 3 ст. 71 Закона о недрах на распределение первичной эмиссии акций не распространяется. При ином понимании возникает нелепое предположение, что государство может в приоритетном порядке выкупать любые акции первичной эмиссии недропользователей.

В то же время не исключено, что казахстанские чиновники могут по-иному истолковать норму и распространить ч. 3. ст. 71 Закона о недрах на размещение первичного и последующих выпусков акций. Логика их рассуждения может быть следующей. Акционерное общество имеет право в определенных случаях выкупать свои акции, хотя оно потом должно их перепродать или аннулировать. При выкупе своих акций акционерное общество на какое-то время становится их собственником, а значит может продавать (отчуждать) их. Поэтому вполне естественно предположение, что и при первичном выпуске акций акционерное общество является их собственником до их размещения. Их размещение является отчуждением, поскольку в соответствии с Законом об акционерном обществе оформляется договором купли-продажи. Тем не менее подобное толкование мы считаем ошибочным.

Момент возникновения приоритетного права. В соответствии с п. 1 ст. 14 Закона о недрах «передача права недропользования недропользователем. осуществляется с разрешения компетентного органа». Компетентным органом является Министерство энергетики и минеральных ресурсов (МЭМР). По нашему мнению, недропользователь для получения согласия на передачу права недропользования должен предоставить в МЭМР проект договора о продаже доли. С этого момента у государства возникает потенциальное приоритетное право на приобретение доли. У МЭМРа есть три возможности. Одна - дать согласие на отчуждение доли и, соответственно, отказаться от своего приоритетного права на приобретение. Другая - аргументированно отказать в согласии на отчуждение доли, не используя право на приобретение доли. Третья - отказать в согласии на отчуждение доли и заявить о намерении использовать приоритетное право государства на приобретение. При этом в последнем случае у недропользователя не возникает обязанность продать свою долю государству автоматически. В данном случае, по нашему мнению, обязанность продать и соответствующее ей право купить, возникают из договора. Это значит, что у недропользователя, получившего отказ на отчуждение доли, две возможности: первая - отказаться от продажи доли и третьему лицу, и государству, что аннулирует право государства приобрести эту долю в данный момент, поскольку продавец передумал ее продавать; вторая - заключить договор с государством о продаже доли. Поскольку такой договор требует регистрации в МЭМРе, то, соответственно, с момента регистрации договора право на долю возникает у государства.

Вышеприведенное толкование, по нашему мнению, является наиболее вероятным. В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК понуждение к заключению договора допускается в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательными актами или добровольно принятым обязательством. Обратим внимание, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах предусматривает не обязанность для недропользователя заключить договор, а право государства на приоритетное приобретение при отчуждении. Поэтому обязанность заключить договор с государством не вытекает из ч. 3 ст. 71 Закона о недрах, а вытекает только на основании п. 1 ст. 380 ГК из добровольно принятого недропользователем на себя обязательства продать долю государству. Таким образом, до подписания договора с государством недропользователь имеет право отказаться от продажи своей доли.

Особый случай составляет передача права недропользования дочерней организации. Поскольку такая передача не требует согласия компетентного органа (п. 1 ст. 71 Закона о недрах), то потенциально право приобретения возникает у государства с момента предоставления не проекта договора, а подписанного договора о передаче доли дочерней организации в МЭМР для регистрации. В остальном же право продать-купить и момент возникновения права собственности определяются по правилам, изложенным выше (т.е. государство сохраняет свое приоритетное право).

Последствия реализации приоритетного права. При строгом формальном толковании ч. 3 ст. 71 Закона о недрах у государства в результате реализации приоритетного права должно возникнуть право недропользования либо право на долю, либо право собственности на акции. В соответствии с подпунктом 26 ст. 1 Закона о недрах «недропользователь - физическое или юридическое лицо, обладающее в соответствии с настоящим Законом правом на проведение операций по недропользованию». Как видим, государство не упомянуто в качестве субъекта недропользования. Из этого следует, что государство как субъект права не может являться недропользователем. В соответствии с подпунктом 38 ст. 1 Закона о недрах «право недропользования - право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории, предоставленное недропользователю в соответствии с настоящим Законом». Таким образом, государство, согласно им же установленным нормативным правилам не может обладать правом недропользования. Попытки обосновать возможность приобретения и возникновения у государства права недропользования приводят к проблеме возникновения солидарной ответственности государства по обязательствам консорциума со-недропользователей и необходимости для государства заключения договора недропользования самим с собой.

Другими словами, право недропользования не может входить в состав государственного имущества. Естественно, возникает вопрос, а может ли государство выкупать то, в отношении чего у него не может возникнуть права, а также прекратить выкупленное право. Мы полагаем, что при определенных условиях такой выкуп возможен. Необходимыми условиями являются либо переход имущества в момент выкупа в пользу третьего лица, либо «погашение» выкупленного права, либо придание выкупаемому имуществу статуса, при котором оно не принадлежит государству. Таким образом, мы полагаем, что право недропользования, выкупленное государством в соответствии с приоритетным правом, не поступает в состав государственного имущества. Как можно предположить, право недропользования выкупается в пользу юридического лица. Таковым, скорее всего, будет Национальная компания «КазМунайГаз». Если сделка по выкупу права недропользования не совпадает с его передачей на баланс какого-либо юридического лица, то принадлежность права недропользования остается открытой, поскольку государство им обладать не может, а у иного субъекта не возникло на него законного права. Такое имущество до момента передачи его юридическому лицу является как бы бесхозным, у государства возникает на него лишь право определить его юридическую судьбу. Погашение же выкупленного права государством бессмысленно, поскольку автоматически увеличивает доли оставшихся со-недропользователей.

Какова природа операции между государством, реализующим приоритетное право, и юридическим лицом, вынужденно продающим свое право недропользования? Поскольку ч. 3 ст. 71 Закона о недрах оперирует термином «приобретение», это свидетельствует о том, что между государством и отчуждателем вроде бы предполагается заключение договора купли-продажи. Однако в соответствии с п. 1 ст. 406 ГК «по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (товар) в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять это имущество (товар) и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)». Поскольку государство при реализации приоритетного права не получает имущество ни в собственность, ни в хозяйственное ведение, ни в оперативное управление, то общая формула купли-продажи, на первый взгляд, к ситуации, рассматриваемой в настоящей статье, не подходит. В то же время в соответствии с п. 4 ст. 406 ГК положения, предусмотренные параграфом «Общие положения о купле-продаже» ГК, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Характер же этих прав исключает их обладание государством (подпункты 26 и 38 ст. 1 Закона о недрах). Таким образом, приобретение государством права недропользования по приоритетному праву не может быть квалифицировано как купля-продажа.

Принцип свободы договора позволяет конструировать иной гражданско-правовой договор. Если государство одновременно с выкупом права недропользования передает его, допустим, национальной компании, то такой договор можно рассматривать как договор в пользу третьего лица. Если же выкупленное государством право недропользования после приобретения какое-то время не передается какому-либо юридическому лицу, то выкупаемое право недропользования, со всеми вытекающими из него правами, как бы замораживается до его оформления на соответствующее юридическое лицо.

В тех случаях, когда право недропользования по одному контракту предоставлено нескольким лицам, обычна практика создания консорциума недропользователей. Данный договор о совместной деятельности является частью контракта на недропользование. У таких членов консорциума нередко возникает общая собственность и создаются органы управления совместной деятельностью. Поскольку, как мы упоминали выше, государство не может иметь статус недропользователя, то оно не может и приобретать права, вытекающие из права недропользования, а именно: долю в праве общей собственности консорциума, право представительства и голоса в общих органах управления, право на дивиденды. Если государство желает непосредственно участвовать в добыче нефти как недропользователь, желает осуществлять непосредственную предпринимательскую деятельность, участвовать в управлении и получать дивиденды от собственного имени, то ему необходимо внести соответствующие изменения в Закон о недрах и ГК.

Если выкуп права недропользования государством с неодновременной его передачей юридическому лицу порождает правовые проблемы со статусом такого имущества и ограничивает возможности государства по извлечению из него полезных свойств, кроме определения его юридической судьбы, то в тех случаях, когда выкупается доля участия или акции в юридическом лице, обладающем правом недропользования, таких юридических сложностей не возникает. Оба этих вида сделок могут быть оформлены договорами купли-продажи. Следует сделать лишь оговорку, что государство может быть участником товариществ с ограниченной ответственностью, но не может быть полным товарищем. В тех же случаях, когда государство приобретает акции, таковые могут приобретаться на имя государства и находиться в собственности государства.

Список литературы

ресурсный закон недропользование право

1. Ведомости Парламента РК. - 1996. - №2. - Ст. 182.

2. Басин Ю.Г. Защита прав негосударственных участников гражданско-правовых обязательств с государством // Юрист. - 2004. - №8. - С. 22-25;

3. Сулейменов М.К. Государство и контракты // Юрист. - 2004. - №7;

4. Сулейменов М.К. Государство как сторона контракта на недропользование // Нефть, газ и право Казахстана. - 2004. - №1. - С. 3-9; Жанайда - ровИ.У. Инвестиции и приоритетное право // Страна и мир. - 2005. - №10. 11 марта. - С.

5. ЖанайдаровИ.У. Некоторые вопросы участия иностранных инвесторов в гражданском обороте // Предприниматель и право. - 2005. - №6. - С. 9-12; Жанайдаров И.У. Защита права в отношениях с иностранным инвестором // Вестн. КазНУ. Сер. юрид. - 2004. - №2. - С. 223-228; Зиманов С.З. Контракты на недропользование // Юридическая газета. - 2004. - 26 мая. - С. 1-2; Зи - манов С.З. Инвесторы и контракты // Казахстанская правда. - 2004. - 28 мая. - С. 12;

6. Зиманов С.З. Ответ моим оппонентам // Юрист. - 2004. - №11. - С. 28-33;

7. Бикебаев А. О споре представителей публичного и частного права // Юрист. - 2004. - №10. - С. 57-59;

8. Шынгысов А., Насимолдин Г. Проблемы приоритетного права государства // Oil & Gas of Kazakhstan. - 2004. - №3. - С. 41-44;

9. Шынгысов А. К вопросу о возможности появления у государства приоритетного права на отчуждаемую долю в проектах в сфере недропользования // Нефть, газ, право Казахстана. - 2004. - №1. - С. 12-15;

10. Уилсон М. Преимущества преимущественного права // Oil & Gas of Kazakhstan. - 2005. - №1. - С. 32-38.

Размещено на Allbest.ru