К вопросу о совершенствовании инвестиционного законодательства Республики Казахстан

Размещено на http://www.allbest.ru/

К вопросу о совершенствовании инвестиционного законодательства Республики Казахстан

С.П. Мороз

В настоящее время инвестиционное законодательство Республики Казахстан является достаточно развитым, но определенные сложности в правовом обеспечении интересов инвесторов все еще существуют. В частности, сегодня на первое место выходит проблема создания надлежащих условий для осуществления инвестиционной деятельности в условиях ухудшения правового положения инвестора в связи с коренной модернизацией инвестиционного законодательства. В таких условиях необходимо дальнейшее совершенствование норм специального законодательства с целью приведения их в соответствие со сложившейся международно-правовой практикой регулирования инвестиционных отношений. международный правовой инвестиционный практика

В настоящее время основным специальным актом, регулирующим инвестиционные отношения, является Закон РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. [1], который объединил нормы, регулирующие отношения, связанные с инвестициями, и установил общий правовой режим для иностранных и национальных инвестиций, предоставив гарантии инвесторам, осуществляющим свою деятельность в РК. В частности, гарантии правовой защиты деятельности инвесторов на территории РК (полная и безусловная защита прав и интересов инвесторов законами и иными нормативными актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК; право на возмещение убытков, причиненных инвестору в результате издания не соответствующего законодательству акта государственного органа, а также в результате действия (бездействия) должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством); гарантии использования доходов; гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции.

Вместе с тем, возникают определенные вопросы при рассмотрении отдельных положений данного закона. Во-первых, сфера регулирования закона, из которой исключены отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, и отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей. С одной стороны, вполне оправданно, чтобы отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, не входят в сферу регулирования данного закона, так как государственное инвестирование не следует смешивать с частным. Но сама формулировка носит неконкретный характер, так как наряду с государственными инвестициями, есть и инвестиции, софинансируемые из средств государственного бюджета, как на возмездной, так и на безвозмездной основе. Из смысла анализируемого положения следует, что отношения, связанные с государственным софинансированием, также не включены в сферу регулирования, т.к. они осуществляются за счет государственных средств. Далее, отношения, возникающие по поводу организации и деятельности коммерческих организаций, в настоящее время регулируются гражданским законодательством и специальными нормативными актами, но отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, должного законодательного закрепления еще не получили. То же самое относится и к социальным инвестициям, направленным на создание нематериальных благ, поэтому необходимо закрепить в действующем законодательстве основные начала их осуществления, хотя возможно и не следует смешивать все виды инвестиций в одном законодательном акте.

Во-вторых, содержащееся в законе определение инвестиций нуждается в серьезной доработке. Если исходить из общей классификации инвестиций на коммерческие (капиталообразующие) и социальные (интеллектуальные), то в данном случае имеются в виду только коммерческие инвестиции (а если точнее, то их разновидность - прямые инвестиции). В принципе, подход законодателя понятен в виду того, что из сферы регулирования предлагаемого закона исключены отношения, возникающие при осуществлении социальных инвестиций, то и само определение инвестиций характеризует только коммерческие инвестиции. Однако в Законе прямого указания на это нет, и поэтому складывается впечатление, что инвестиции, как таковые, могут вкладываться лишь в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником). В общем, это определение представляет некий синтез определений инвестиций, содержащихся в различных законодательных актах (и, в первую очередь, в утративших силу Законах РК об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций). С одной стороны, вполне оправданно стремление законодателя распространить инвестиционные преференции только на прямые инвестиции, но, с другой стороны, непонятно зачем нужно сужать общее понятие «инвестиции», которое охватывает не только прямые, но и портфельные инвестиции, и т.п. Чтобы избежать терминологической путаницы, нужно ввести термин «прямые инвестиции», и тогда все станет на свои места - есть различные виды инвестиций, но есть и «прямые инвестиции», при осуществлении которых предоставляются льготы и преференции.

В-третьих, необходимо изменить законодательную трактовку понятия «инвестиционная деятельность». Прежде всего, это касается такого признака предпринимательской деятельности, как извлечение прибыли. Бесспорно, что инвестиционная деятельность направлена на получение прибыли (как и предпринимательская), но в процессе ее осуществления возможно и желательно достижение социального эффекта (улучшение материального благосостояния населения страны, сокращение безработицы и т.д.); экономического эффекта (внедрение новых технологий, развитие отсталых отраслей экономики и т. д.); экологического эффекта (разрешение существующих и предотвращение будущих экологических проблем, создание благоприятной для проживания окружающей среды и т.п.) и научно-технического эффекта (развитие отечественной науки и техники, инновационной деятельности и т. п.). Для этих целей и используются инвестиции во всем мире, и в первую очередь, иностранные. Так, немногим более чем пятьдесят лет назад чуть ли не самым рискованными считалась капиталовложения в экономику Германии и Японии. Однако грамотное и умелое привлечение и размещение иностранных инвестиций позволило этим странам не только выйти из экономического кризиса, но и занять ведущие позиции в мировом сообществе. Пример, достойный внимания, тем более, что по всем показателям послевоенные Германия и Япония находились в гораздо худшем состоянии, чем наша республика в начале 90-х г.г. ХХ в.

В юридической литературе неоднозначно подходят к определению сущности инвестиционной деятельности, наоборот, вопрос о том, является ли инвестиционная деятельность предпринимательской, представляется спорным. В частности, приводится такой аргумент: если мы, безусловно, признаем инвестиционную деятельность предпринимательской, то у любого лица, которое приобретает ценную бумагу, возникает обязанность регистрироваться в качестве предпринимателя; поэтому инвестиционная деятельность в разных своих проявлениях может носить статус предпринимательской, но может таковой не являться [2, с.256]. Следовательно, инвестиционная и предпринимательская деятельность тесно взаимосвязаны, но по своему содержанию они не всегда совпадают. И тот факт, что товары, импортируемые и предназначенные для реализации без переработки, в законодательном порядке были исключены из состава инвестиций, лишнее тому подтверждение. Ведь именно эта предпринимательская деятельность, широко и повсеместно развивающаяся в Казахстане, инвестиционной деятельностью и не является.

Проблема соотношения предпринимательской и инвестиционной деятельности усугубляется нечеткостью законодательного определения инвестиционной деятельности. На подобные разночтения уже указывалось М.К. Сулейменовым в связи с введением в Закон об иностранных инвестициях термина «инвестирование», под которым понималась деятельность, связанная с осуществлением вложений иностранных инвестиций в объекты предпринимательской деятельности в целях предпринимательской деятельности, в целях получения прибыли (дохода): это внесло только смешение понятий «осуществление вложений инвестиций» и «осуществление инвестиций», а также привело к неравноценной замене категорией «инвестирование» понятия «инвестиционная деятельность» (включающее в себя инвестирование и совокупность практических действий по реализации инвестиций) [3, с.235]. В Законе об инвестициях термин «инвестирование» заменен на термин «осуществление инвестиций» (что в принципе одно и то же) и введено понятие «инвестиционная деятельность». Вроде бы наконец-то найдено оптимальное решение проблемы надлежащего законодательного урегулирования, но не все так просто. С учетом того, что понятие «инвестиции» сужено до «инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств», инвестиционная деятельность, в свою очередь, ограничена участием в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также по произведенным и полученным фиксированным активам в рамках договора концессии концессионером (правопреемником) (п. 8 ст. 1). Следовательно, в очередной раз произошла подмена понятия «инвестирование» понятием «инвестиционная деятельность», и вторая составляющая инвестиционной деятельность (совокупность практических действий по реализации инвестиций) опять-таки осталась не урегулированной.

В-четвертых, в самом законе объединены нормы, в основном, двух утративших силу законодательных актов - об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций. Но не следует забывать о том, что отношения, возникающие по поводу иностранных и прямых инвестиций, это не есть все инвестиционные отношения. Более того, и название закона и определенная сфера его регулирования предполагают, что им будут урегулированы отношения, связанные с инвестициями в РК, определены правовые и экономические основы стимулирования инвестиций, гарантирована защита прав инвесторов при осуществлении ими деятельности и порядок разрешения споров с участием инвесторов. К сожалению, так и непонятно, какие еще виды инвестиционных отношений, помимо вышеуказанных, будут регулироваться данным законодательным актом.

В-пятых, установленный Законом об инвестициях порядок разрешения инвестиционных споров (ст. 9), по сути дела, процедуру их разрешения не определяет. Выделены две группы споров: инвестиционные споры (споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к категории инвестиционного спора (в законе не содержится прямого указания на то, что под ними понимается). Если исходить из смысла анализируемой статьи, то получается, что только споры между инвесторами и государственными органами могут быть отнесены к инвестиционным, все остальные споры инвестора инвестиционными не являются и разрешаются в соответствии с законодательством РК. В отношении же инвестиционных споров иностранных инвесторов вообще не содержится никаких указаний. Очевидно, предполагается, что процедура их разрешения будет аналогична процедуре разрешения споров национальных инвесторов.

В-шестых, в Законе об инвестициях дано определение инвестиционного контракта как договора на осуществление инвестиций, предусматривающего инвестиционные преференции (п. 7 ст. 1). Однако данный контракт, заключаемый с уполномоченным органом - Комитетом по инвестициям, в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по своей сути является односторонним решением компетентного государственного органа.

На наш взгляд, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» - договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» - административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае - властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт - это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.).

В литературе отмечается достаточная распространенность так называемых «налоговых договоров» или «договоров инвестиционного налогового кредита» на практике. С нашей точки зрения, использование термина «договор» применительно к финансовым или налоговым отношениям неоправданно, поскольку договорные отношения основаны на принципах автономии воли и равенства сторон, что совершенно неприемлемо в финансовых или налоговых отношениях. Другое дело, что такая практика уже сложилась и вынуждает согласиться с тем, что «налоговый договор» (также как и «финансовый договор») - это фикция, применение которой обусловлено, скорее, стремлением субъектов инвестиционной деятельности к упрощенной терминологии, чем причинами объективного характера.

Поэтому следует законодательно определить, что есть инвестиционный контракт, как разновидность гражданско-правового договора, и есть «контракт о преференциях» (раз такая терминология понятнее для инвесторов и проще к использованию на практике). Признавая гражданско-правовую природу инвестиционного договора, полагаем, что это особая группа договоров, объединяющая договоры разного типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие, как договоры (сделки), заключаемые на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга, договор строительного подряда, договор банковского займа и другие. Отдельную группу инвестиционных договоров составляют договоры в сфере недропользования. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Считаем необходимым в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства РК четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров с установлением общих начал и правил применения их на практике.

Анализ основных положений Закона об инвестициях позволяет делать вывод о том, что позитивная в целом идея установления единого правового режима для иностранных и национальных инвестиций на практике реализовалась не в полной мере: вместо того, чтобы правовой статус национальных инвесторов поднять до уровня иностранных инвесторов, правовой статус иностранных инвесторов был приравнен к правовому статусу национальных инвесторов. Соответственно, от такого подхода к проблеме создания равных условий для осуществления инвестиционной деятельности в республике не выигрывает никто: национальные инвесторы - потому, что их правовой статус не изменился; иностранные инвесторы - потому что их правовое положение ухудшилось.

Принятие Закона об инвестициях является вполне закономерным. Необходим был единый основной инвестиционный закон, который бы объединил вокруг себя специальные акты, регулировавшие инвестиционные отношения и относившиеся до его принятия к различным отраслям законодательства. Уже с момента принятия Закона о государственной поддержке прямых инвестиций было ясно, что это первый шаг к уравниванию в правовом положении иностранных и национальных инвесторов.

Теперь с признанием утратившими силу законов об иностранных инвестициях и о прямых инвестициях можно говорить о новом этапе в развитии инвестиционного законодательства. В этот период произошла систематизация законодательства о государственных инвестициях, государственном заимствовании и долге, о бюджетной системе и др. Принят единый кодифицированный закон - Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г., в котором вопросам государственных (бюджетных) инвестиций специально посвящен раздел 8 «Бюджетные инвестиции» (гл. 32 «Планирование и осуществление бюджетных инвестиций»; гл. 33 «Мониторинг реализации и оценка эффективности бюджетных инвестиций»).

Данный этап ознаменовался также коренными изменениями в законодательстве о рынке ценных бумаг: приняты Закон РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II [4] и Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461-II [5]. Модернизация законодательства о рынке ценных бумаг как важной составляющей инвестиционного законодательства и глобальная перестройка самого инвестиционного законодательства определили серьезные структурные изменения в системе законодательства. Вокруг нового Закона об инвестициях стали группироваться другие нормативные акты, отраслевую принадлежность которых в отсутствие единого инвестиционного закона довольно сложно было бы определить, поскольку это акты комплексного характера. В первую очередь, здесь следует назвать Закон РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. [6]. Тут нужно отметить, что Закон о концессиях представляет собой комплексный законодательный акт, так как в нем определяется порядок предоставления концессионерам-инвесторам не только недр, но и земель, вод и других природных ресурсов, а также товарно-материальных ценностей, имеющих различный правовой режим.

Еще одним значимым шагом в регулировании инвестиционных отношений стало принятие нового Налогового кодекса РК (Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет») от 10 декабря 2008 г. № 99-IV ЗРК, в связи с принятием которого инвестиционные налоговые преференции были исключены из законодательного перечня [7]. Законом РК от 10 декабря 2008 г. № 101-I было также предусмотрено приостановление действия ст. 123 «Инвестиционные налоговые преференции» нового Налогового кодекса до 1 января 2012 г., что означало приостановление предоставления инвестиционных налоговых преференций инвесторам (по крайней мере, на три года), но в современных условиях преодоления негативных последствий мирового финансового кризиса такое решение было вряд ли оправданным, что и было подтверждено на практике. Законом РК от 9 января 2012 г. № 535-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственной поддержки индустриально-инновационной деятельности» в перечень инвестиционных преференций опять были возвращены налоговые льготы:

1) льготы по земельному налогу и налогу на имущество для юридических лиц, реализующих инвестиционные стратегические проекты;

2) промышленные льготы для юридических лиц, реализующих инвестиционные стратегические проекты в населенных пунктах с низким уровнем социально-экономического развития [8].

Законом РК от 20 февраля 2012 г. № 567-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам инвестиций» [9] были уточнены понятия «инвестиции», «инвестиционная деятельность», «инвестиционные преференции» и т.п., но кардинальных изменений, существенно влияющих на повышение эффективности инвестиционного законодательства и практики его применения на практике, так и не было внесено.

Наряду с налоговым законодательством РК, серьезной трансформации подверглось и законодательство РК о недрах и недропользовании - был принят новый Закон РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 г. № 291-IV, в соответствии с которым были признаны утратившими силу ранее действовавшие Закон РК от 28 июня 1995 г. «О нефти» и Закон РК от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании».

Все эти шаги свидетельствуют об укреплении роли государства в регулировании инвестиционных отношений в различных сферах деятельности, и в первую очередь, в стратегических отраслях экономики. В Закон об инвестициях было внесено немало изменений и дополнений, большая часть которых была направлена на обеспечение соблюдения условий контрактов о предоставлении инвестиционных преференций со стороны инвесторов. С одной стороны, вызывает сомнение целесообразность установления новых административных барьеров для инвесторов и других субъектов инвестиционной деятельности, но с другой стороны, нельзя не поддержать стремление законодателя к упорядочению инвестиционных отношений и к обеспечению надлежащей защиты публичных интересов (например, предусматривающих сохранность натурных грантов и своевременное их возвращение и т.д.). Необходимо отметить, что с принятием законодательных актов о внесении изменений и дополнений в Закон об инвестициях была затронута только малая часть проблем, и нормы Закона об инвестициях нуждаются в дальнейшей доработке и в совершенствовании. Поэтому современный этап в развитии инвестиционного законодательства можно охарактеризовать следующим образом - этап становления инвестиционного законодательства как самостоятельной отрасли законодательства со всеми присущими ей признаками и характерными чертами.

Наряду с этим, этот период можно обозначить как этап равных возможностей для иностранных и национальных инвесторов. Но при этом не следует забывать и о том, что устойчивое экономическое развитие невозможно обеспечить без оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов как национальных, так и иностранных инвесторов - во главу угла должен быть поставлен принцип взаимовыгодности инвестиций. Без надлежащего законодательного закрепления правового режима иностранных и национальных инвестиций трудно будет сохранить уже имеющиеся и практически невозможно будет привлечь новые инвестиции в экономику нашей страны (в первую очередь, иностранные инвестиции).

Несмотря на полное исключение из нового закона норм, посвященных иностранным инвестициям, отдельные различия в их регулировании останутся, по крайней мере, до истечения сроков контрактов с иностранными инвесторами. То есть пока еще рано говорить о полном равенстве правовых режимов иностранных и национальных инвестиций, но законодательные основы для единого правового режима уже заложены. Значительные преференции будут предоставляться вне зависимости от того, иностранные или национальные инвесторы намерены осуществлять инвестиционную деятельность, главным будет соответствие инвестиционного проекта условиям, определенным законодательством об инвестициях.

Конечно, за пределами регулирования инвестиционного закона остался целый круг инвестиционных отношений, и, прежде всего, отношений, связанных с осуществлением деятельности на рынке ценных бумаг, осуществлением государственного (бюджетного) инвестирования, но уже можно сказать о преодолении разрозненности инвестиционных норм. На данном этапе специальное инвестиционное законодательство, ядром которого является Закон об инвестициях, окончательно сформировалось в самостоятельную отрасль законодательства РК.

В заключение хотелось бы остановиться на рассмотрении вопроса о кодификации инвестиционного законодательства. Российские ученые не раз уже высказывали такое предложение, считая, что Инвестиционный кодекс на федеральном уровне необходим, прежде всего, субъектам инвестиционной деятельности, чтобы они при вложении своих средств в объекты инвестиционной деятельности были защищены от некоммерческих рисков (политические риски, изменяющееся законодательство, ухудшающие положение инвестора; необоснованное вмешательство государственных органов и должностных лиц в хозяйственную деятельность инвестора) [10, с.51]. Идея единого Инвестиционного кодекса была поддержана и некоторыми узбекскими учеными, в частности, С.С. Гулямовым, который обосновывает необходимость свести воедино и предельно четко изложить в Инвестиционном кодексе все нормы, касающиеся любых инвестиций и инвесторов, а также привести все нормы других законодательных актов, прямо или косвенно касающихся условий инвестирования [11, с.7]. Здесь необходимо отметить, что Инвестиционные кодексы приняты в ряде стран Африки (Алжирской Народно-Демократической Республике, Центральной Африканской Республике, Народной Республике Конго и др.) [12, с.128-1322], а также в Республике Беларусь (Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 г. [13, с.2].

Однако мы уверены в том, что защиту прав и законных интересов инвесторов при отсутствии механизма реализации не способен будет обеспечить и кодифицированный закон. С позиций создания надлежащих условий для осуществления инвестиционной деятельности не является настолько принципиальным вопрос о придании Закону РК «Об инвестициях» статуса кодифицированного закона. Более значимым будет совершенствование норм данного законодательного акта с целью приведения его в соответствие со сложившейся международно-правовой практикой регулирования инвестиционных отношений.

Литература

1. Закон РК «Об инвестициях» от 08.01.2003 г. № 373-II. // Казахстанская правда. - 2003. - 11 января. - № 9-11 (23948-23950).

2. Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: учебное пособие. - М.: Юриспруденция, 2000. - С. 282.

3. Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан / отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алма-ты: Жеті Жар?ы, - С. 235.

4. Закон РК «Об акционерных обществах» от 13.05.2003 г. № 415-II. // Казахстанская правда. -2003. № 141-142 (24081-24082).

5. Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 02.07.2003 г. № 461-II. // Казахстанская правда. - 2003.

6. № 199-200 (24139-24140).

7. Закон РК «О концессиях» от 07.07.2006 г. № 168-III. // Казахстанская правда. - 2006. - 19 июля.№ 177 (25148).

8. Пункт 1 ст. 13 Закона РК «Об инвестициях» от 8.1.2003 г. № 373-II // Казахстанская правда. -2003. - 11 января. № 9-11 утратил силу в соответствии с Законом РК от 10.12.08 г. № 101-I.

9. Казахстанская правда от 26.01.2012 г. № 29 (26848).

10. Казахстанская правда от0 3.03. 2012 г. № 63 (26882).

11. Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения: Курс лекций. - М.: Юрист, 1994. Т. 1. С. 51.

12. Самарходжаев Б.Б. Проблемы правового регулирования отношений по инвестициям в Республике Узбекистан (международный частно-правовой аспект): автореф. дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.03. - Ташкент, 20 - С. 7.

13. Артюшенко А.А. Основные гарантии и страхование инвестиций в международном частном праве // Субъективное гражданское право и средства его обеспечения: сб. материалов международной научно-практической конференции / отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. - С. 128-132.

14. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22.06.2001 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. - 2001. - № 62. - Ст. 62. 2/780.

Размещено на Allbest.ru