Исследование вопросов правового регулирования недропользования, философии и истории права

Размещено на http: //www. allbest. ru/

Исследование вопросов правового регулирования недропользования, философии и истории права

Ш.В. Тлепина

В статье говорится о научной и общественной деятельности Елюбаева Ж.С., доктора юридических наук, профессора. Исследования ученого охватывают вопросы правового регулирования недропользования; деятельности международного коммерческого арбитража; роли государства в сфере недропользования; философии и истории права недропользования. Рассмотрены предложения ученого по институциональному преобразованию в регулировании отношений в сфере недропользования. Отмечена его деятельность в качестве председателя Совета попечителей юридического факультета Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева.

Елюбаев Жумагельды Сакенович, доктор юридических наук, профессор [1]. Родился 4 марта 1954 года в Омской области Российской Федерации. Окончил судебно-прокурорский факультет Свердловского юридического института [2]. Старший советник юстиции.

Ж.С. Елюбаев профессор кафедры таможенного, финансового и экологического права Казахского национального университета им. аль-Фараби [3], председатель Совета попечителей юридического факультета Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева, Диссертационного совета по защите докторских диссертаций PhD.

Является членом редакционной коллегии журналов «Вестник Верховного Суда РК», «За? ж?не Заман» (Закон и Время). Инициатор учреждения и главный редактор журнала «Недропользование и право», издаваемого на русском и английском языках [4, с. 4].

За существенный вклад в развитие правовой системы Республики Казахстан награждён орденом «??рмет», медалями: «10 лет Конституции Республики Казахстан»; «20 лет независимости Республики Казахстан»; ведомственной медалью «20 лет прокуратуре Республики Казахстан»; ведомственной медалью kazenergy; лауреат международной премии «Цицерон» за выдающееся мастерство как проявившему исключительную продуктивность в области права, присвоенной Советом директоров Американского биографического института [5].

О международном и арбитражном судах

В эссе, подготовленном в рамках специального курса («Special Member Course») для получения квалификации «Члена Королевского Института Арбитров» (Member of the Chartered Institute of Arbitrators, «MCIArb) «Основные преимущества и возможные недостатки арбитража по сравнению с другими методами разрешения споров», Елюбаев пишет, что сотрудничество между экономическими союзами, крупными мировыми корпорациями и другими хозяйствующими субъектами выступает на первый план во взаимоотношениях и нередко становится сферой столкновения интересов. В этой связи эффективное и справедливое разрешение экономических и других разногласий, в соответствии с принципами и нормами международного права и сложившейся международной арбитражной практикой, является главным условием укрепления и развития международного экономического сотрудничества. Поэтому ученый подчеркивает, что международный коммерческий арбитраж (International Commercial Arbitration) является основным способом разрешения споров, возникающих в области международного товарного оборота [6, с. 18].

Елюбаев пишет о влиянии международного коммерческого арбитража на развитие арбитражной политики национального законодательства: «популярность арбитража, а также признание его значения официальными органами различных государств привели не только к регламентации коммерческого арбитража на международном уровне, но также способствовали принятию внутренних законодательных актов» [6, с. 19]. История становления и развития государства и права независимого Казахстана позволяет нам выделить особенности становления арбитражного законодательства. На этапе резкого ускорения экономической и правовой реформы в Казахстане, прежде всего, было разработано законодательство о государственном арбитражном суде, создана система Государственных арбитражных судов Республики Казахстан. Высший Арбитражный суд стал рассматривать дела с участием иностранных фирм. Впоследствии был создан и негосударственный Арбитражный (третейский) суд при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан, который занимался исключительно внешнеторговыми операциями [7, с. 122].

В рассматриваемой работе Ж.С. Елюбаева отмечается, что лишение арбитража атрибутов государственной власти не позволяет от своего имени принудительно вызывать свидетелей, требовать от государственных органов или третьих лиц документы, материалы, заключения, накладывать арест на имущество в обеспечение требований обратившейся в арбитраж стороны [6, с. 20].

О роли государства в сфере недропользования

Роль государства в сфере недропользования исследуется Ж.С. Елюбаевым во многих работах. Среди них следует назвать «Проблемы правового регулирования недропользования: отечественный опыт и зарубежная практика» (2010 г.). В частности, в ней он раскрывает тезис о законности многогранной деятельности государства [8, с. 123]. Как известно, государство проявляет себя вовне через свой механизм, через входящие в этот механизм государственные органы и государственных служащих [9, с. 95]. Необходимость государственных органов вытекает из самого существа государства как единого организованного союза. Государство без органов было бы неосуществимым на практике представлением, равнозначащим анархии и, стало быть, заключало бы в себе contradiction in adjecto [10, с. 522].

В работе говорится об эволюции правового регулирования государством недропользования в советский и постсоветский периоды; об ограничении участия государственных хозяйствующих субъектов и становлении функций частных недропользователей. В этой связи Ж.С. Елюбаев отмечает сложную структуру уполномоченных государственных органов (Министерства энергетики и минеральных ресурсов, Министерства индустрии и торговли, Министерства труда и социальной защиты, Министерства нефти и газа, Комитет геологии и недропользования, Министерства охраны окружающей среды, др. государственные, в том числе их территориальные органы Республики Казахстан), осуществляющие в новых политических, правовых и экономических условиях регулирующие, контрольные функции, в частности по установлению условий пользования недрами; контролю за их использованием недропользователями, а также осуществляющие иные распорядительно-властные полномочия в сфере недропользования [8, с. 125].

Следует отметить, что доктор Елюбаев Ж.С. пишет не только о необходимости оптимизации уполномоченных государственных органов как стимула повышения эффективности и действенности государственного контроля за деятельностью недропользователей, при соблюдении баланса между распорядительно-властными полномочиями уполномоченных государственных органов и частноправовыми методами регулирования отношений в сфере недропользования, но и предлагает ряд конкретных мероприятий [8, с. 125-128]. недропользование елюбаев право арбитраж

Ж.С. Елюбаев рассматривает, делает ссылки на работы академика Зиманова С.З. В частности, он указывает некоторые его теоретические положения, помещенные в работе «Государство и контракты в сфере нефтяных операций» [11]. Данный труд был вызван, как пишет редактор названной работы Зиманова К.Б. Сафинов, «сложными переговорами с иностранными подрядчиками, которые в 2004 году полностью отрицали право государства на приоритетное приобретение продаваемой доли в Кашаганском проекте» [11, с. 343].

О своей позиции в этой ситуации Зиманов изложил следующее: «государство в контрактах на недропользование, заключенных с иностранными инвесторами, независимо от того, владеет ли оно само или не владеет долей в пакете проекта (акций), выступает как в роли участника этих контрактов, так и в особой, свойственной ему, роли носителя управленческой функции и гаранта законности в контрактных отношениях. На этом основан постулат о том, что не договор находится над государством, а, наоборот, государство является доминантой, «повелителем» в конкретных отношениях на недропользование.

«Вмешательство» государства в них осуществляется условиями контракта, так и законным статусом самого государства» [11, с. 380].

Принимать это заключение за основу или нет, зависит, какую позицию будет занимать конкретный специалист по комплексу производных вопросов, которые образуют узловые проблемы современного недропользования [12, с. 20-22].

По мнению С.Ф. Ударцева, Зиманов С.З., признавая за государственностью огромный созидательный потенциал, считал, что раскрыть его, поставить на службу обществу, создав для него определенный правовой режим полезной, эффективной и безопасной для общества деятельности, должны юристы. В то же время на юристах во многом лежит ответственность за негативные последствия необузданной и неограниченной правом деятельности государственной власти. В предисловии к книге К.Б. Сафинова

«Правительство Республики Казахстан на переходном этапе» (2002 г.) академик Зиманов писал: «Автор настойчиво доказывает, что законы и законодательные конструкции, регулирующие различные сферы деятельности Правительства, имеют позитивную энергетическую силу, если более или менее совершенны их модули и если найти сферы адекватного их жизненного приложения. Отступление от них чревато отрицательными последствиями в большом масштабе» [13, с. 158].

Участники дискуссии о роли и места государства и иностранных подрядных компаний в контрактных отношениях в нефтяной отрасли существенно разошлись во мнениях: одна группа выступила против основных положений Зиманова, доказывая «неправомерность и необоснованность самой постановки вопроса о приобретении (покупки) государством доли в пакете проекта, находившегося в арендной собственности иностранных подрядных компаний, и отвергала преимущественное право государства в такой сделке перед другими покупателями» (академик Сулейменов М.К.) [13, с. 387]; другие направили свои письменные отзывы в Национальную Компанию «КазМунайГаз» (Ж.С. Елюбаев отдельно рассматривает роль и место национальных компаний [13, с. 252-271]), по их просьбе выступали известные профессора-юристы (В.Н. Уваров, С.Ф. Ударцев, Е.К. Нурпеисов) [13, с. 387-388]; третьи придерживались позиции, что гражданско-правовые нормы неприменимы к отношениям по недропользованию по вопросам одностороннего расторжения контракта, одностороннего отказа от исполнения контракта, стабильности налоговых положений (Т.В. Василинюк, А.Г. Диденко, Е.В. Нестерова) [8, с. 129, с. 413]; Республика Казахстан и иные участники отношений, регулируемых гражданским законодательством, выступают на равных началах, отмечает соответствующую норму гражданского кодекса Республики Казахстан Ж.С. Елюбаев. Равные же права в отношениях с другими субъектами гражданских правоотношений означают отсутствие, по общему правилу, приоритетов в правовом статусе государства и (или) компетентного государственного органа, указывает он далее. По мнению ученого и практика доктора Елюбаева, Республика Казахстан не должна пользоваться в контрактных правоотношениях в сфере недропользования своими властными полномочиями, поскольку на нее в полной мере должны распространяться положения гражданского законодательства [8, с. 129-130].

Вместе с тем подчеркивается, что «государство в полной мере остается собственником недр и вправе определять особые условия пользования ими в интересах всего общества. И как отмечал Ю.Г. Басин, «в публичном нормативном обязательном порядке государство определяет возможности и процедуру предоставления частным недропользователям, основные условия контрактов, фискальные условия для недропользователей, условия контроля за их деятельностью, односторонние меры, предпринимаемые государством на нарушение публичного порядка недропользования и многое другое» [8, с. 130].

Ж.С. Елюбаев - это человек, который не закрывает глаза на последствия своих научных работ [14, с. 395], теоретических заключений. Позиция ученого; гражданина и патриота своей страны; практикующего юриста; неравнодушного человека; исследователя, стремящегося во всем дойти до самой сути, объясняют подробное изложение Ж.С. Елюбаевым ряда институциональных преобразований, предлагаемых им и направленных на сближение точек зрения о месте и роли государства в регулировании отношений в сфере недропользования. Вполне возможно, что они имеют различный резонанс. На наш взгляд, здесь важна обоснованная позиция видного ученого и успешного практика в сфере контрактных отношений, его стремление поиска оптимальных решений для государства и общества. Приведем их. Так, при регулировании отношений в сфере недропользования ученый предлагает отдать абсолютный приоритет государственным и общественным интересам. Однако, уточняет он, «этот приоритет должен основываться на законодательных актах Казахстана с целью обеспечения баланса публично-правовых начал с частноправовыми. Нарушение этого баланса должно быть предметом судебной защиты»; во-вторых, по его мнению, «необходимо четко разделить компетенцию государства как суверена в публичных отношениях и как самостоятельного, равноправного субъекта в гражданско-правовых (частноправовых) отношениях; в-третьих, «предоставление участков недр (месторождений) в пользование, вне зависимости от того, национальным или иностранным, должно осуществляться на основе только открытого конкурса (тендера) и путем заключения контракта (договора) по правилам гражданского законодательства, при этом специфические условия проведения конкурса, заключения и исполнения контракта должны быть прописаны в специальном законодательном акте о недрах и недропользовании»; в-четвертых, «основные условия контракта на недропользование, касающиеся вопросов налогообложения и иных обязательных платежей должны соответствовать действующему налоговому законодательству…»; в-пятых, «для гарантированного обеспечения государственных потребностей Казахстана стратегическими и дефицитными видами ресурсов недр, которые определяют национальную безопасность страны, обеспечивают ее суверенитет (стратегические минеральные ресурсы, крупные месторождения), необходимо выделить из государственного фонда недр отдельные участки (используемые и неиспользуемые) и придать им статус объектов стратегического значения, в том числе определить республиканский фонд резервных месторождений»; в-шестых, «надо конкретизировать роль государства в геологическом изучении недр, определить принципы и меры экономического и иного стимулирования привлечения инвестиций в этот вид недропользования, заменить принцип возмещения исторических затрат государства на поиски и оценку месторождений полезных ископаемых на принцип приобретения у государства геологической информации, необходимой для недропользователя по конкретному участку недр (месторождений)». Ж.С. Елюбаев считает возможным отказаться государству от бонуса коммерческого обнаружения, выплачиваемого недропользователем по результатам разведки при обнаружении полезных ископаемых; в-седьмых, «нуждаются в законодательном закреплении принципы поддержки и стимулирования внедрения инновационных технологий, повышающих нормативы извлечения полезных ископаемых и снижающих их потери в недрах». Вместе с тем исследователь замечает, что «следует ввести научно обоснованные критерии высокой выработанности запасов месторождения, трудноизвлекаемых запасов, нетрадиционных видов минерального сырья и установить принципы экономического и иного стимулирования их разработки» [8, с. 130-135]. В работе представлены приоритеты, направления, принципы, а также методы государственно-правового регулирования в сфере недропользования [8, с. 135-141].

Работы Ж.С. Елюбаева отличает актуальность, своевременность; умение обозначить проблему, поставить ее, дать анализ и рекомендации. В этом проявляется его сопричастность к событиям в жизни государства, его правовой и общественной составляющей. Глубокое понимание и проникновение в проблемы правового регулирования контрактных отношений, недропользования, эколого-правовых проблем и многих других связано для профессора Елюбаева с вопросами государственности, знания истории государства и права, а также философии права, в том числе казахского народа.

Вопросы философии и истории права

Подтверждением тому его творческая «экскурсия» в философию, в философские и научные воззрения в истории Казахстана [6, с. 172-201].

Думается, что доктор Елюбаев не мог не размышлять о том, в каком отношении философия стоит к юриспруденции, какую роль она играет в развитии науки о праве, в чем особенности и достоинства философского исследования и что, возможно, он должен позаимствовать у нее [14, с. 463].

Елюбаев пишет, что «…философия, как и всякая иная наука, требует кропотливого и настойчивого подхода в ее изучении, поскольку в ней веками накопленная человеческая мудрость, устремленная к высшему познанию мира в широком его понимании» [8, с. 172]. В представлении ученого философия в ее взаимодействии с наукой есть инкорпорированное в социально-исторический процесс проявление человеческой культуры в сочетании с инновацией, консерватизмом, модой [8, с. 186]. Философское осмысление науки позволяет увидеть, что зачастую одни научные теории приходят на смену другим, но спустя какое-то время сами они отвергаются новыми теориями. Причем часто развиваемые в них идеи либо содержат элементы старых воззрений, либо возвращаются к ним на качественно новом уровне обобщения, - пишет Елюбаев [8, с. 187]. Главным и наиболее существенным аспектом научного знания, по его мнению, является объяснение [8, с. 187]. О взаимоотношениях философии, науки и общества в работе говорится, что это путь от практики к теории и от теории к практике [8, с. 187]. В данном вопросе автор опирается на теоретические воззрения ученых: Р. Бэкона, Ф. Бэкона, Р. Декарта, Э. Маха, А. Эйншетйна, Т. Куна, К.А. Тимирязева, Л.П. Татаринова [8, с. 189-190].

Ж.С. Елюбаев - человек и ученый, носитель передовых знаний, открытый ко всему новому. Он особо отмечает распространившийся в России и Украине, в других странах ближнего и дальнего зарубежья «креацинизм», объединяющий сторонников идеи сотворения мира Богом [8, с. 190].

Философские и научные воззрения в истории Казахстана в исследовании рассмотрены сквозь призму жизни и деятельности аль-Фараби и его труда «Ихсаал-улум» («Слово о классификации наук»), Бируни, Ибн-Сины (Авиценны), Баласагуни, Кашгар, Абая и его «Слов назидания», И. Алтынсарина и его книги «Шариатли Ислам», Ч.Ч. Валиханова [8, с. 193-197].

Развитие философской мысли в Казахстане Елюбаев непосредственно связывает с «деятельностью великих казахских-демократов и просветителей XX века. Это - А. Букейханов, А. Байтурсынов, М. Дулатов, М. Тынышпаев, М. Чокай, М. Ауэзов» [8, с. 193-197].

В этой работе мы еще раз убеждаемся в соучастии, некотором беспокойстве ученого, практика, патриота в дальнейшей эволюции своей страны. Отмечая большую амплитуду колебаний в определении судеб Казахстана, он пишет о «резкой волне тотального отторжения от всего коммунистического, советского и социалистического»; «тенденции движения части населения к религиозному обществу» с «преобладанием воззрений о необходимости формирования и укрепления светского и демократического государства» [8, с. 198].

Построение нового государства, трансформация общественного, политического и правового сознания на определенном этапе нуждаются и в историческом осмыслении происходящих процессов, установлении истоков движения вперед. Обеспечение коэволюции институтов права с институтами государственного и общественного развития детерминирует обращение к истории становления и развития казахстанского права. Ж.С. Елюбаев раскрывает этапы развития казахстанского права о недрах и недропользовании [8, с. 70-87]. Им предлагается следующая периодизация:

1) «период пребывания Казахстана в составе Российской империи»;

2) «советский период»;

3) «период после распада СССР (период новейшей истории Казахстана)» [8, с. 72].

Следует отметить, что все три периода на основе нормативных документов тщательно раскрыты и подвергнуты анализу [8, с. 72-87]. Им использованы исторические нормативные документы (указы Петра I, Анны Иоановны), а также документальные свидетельства русских путешественников, чиновников и исследователей дореволюционного и советского периодов - А.И. Мякутина, А.Х. Гольмстена, И.Д. Бухгольца, А.Т. Лихачева, Ф. Риддера, С.Г. Гмелина, Н.И. Лепехина, П.С. Палласа, Н.Н. Тихоновича, С.И. Миронова, А.Н. Замятина; Н.Б. Мухитдинова, С.П. Мороз [8, с. 71, 73-74, 77; 15; 16].

Он прослеживает историю организации и деятельности царских - Доссор (1911 г.), Макат (1915 г.) и иностранных концессий на территории Казахстана - австрийской «Турн и Таксис» (1905 г.); английских (1914 г.); двадцати пяти концессионных предприятий (1921 - 1927 гг.), в том числе первой из них «Аламерика»; «Лена-Голдфилс Лимитед» (как пример заключения соглашения) [8, с. 74, 79-80].

Вместе с тем Ж.С. Елюбаев пишет об объективных предпосылках перехода к четвертому этапу развития права о недрах и недропользовании: «переход на новый, четвертый, этап развития права о недрах и недропользовании связан и с потребностью имплементации положений международных правовых актов и международных договоров, к которым Республика Казахстан присоединилась, в национальное законодательство» [8, с. 87].

Попечитель

Профессор Елюбаев в своих работах подчеркивает, что перестройка науки и научного творчества должна способствовать широкому участию ученых в выработке государственных и иных решений в условиях перехода к устойчивому развитию человечества. Именно цели устойчивого развития должны стать основными в формировании государственной образовательной политики [6, с. 193]. И это не только его размышления, он участвует в этом процессе. Развитие всестороннего сотрудничества между юристами, содействие укреплению связи между представителями юридической науки, образования и практики стало для Ж.С. Елюбаева не только предметом деятельности в рамках республиканского общественного объединения «Коллегия коммерческих юристов «kazakhstan Bar Association» [17], но и вместе с тем и обязанностью, взятой на себя в качестве председателя Совета попечителей юридического факультета Евразийского национального университета имени Л.Н. Гумилева.

Мне посчастливилось работать с Жумагельды Сакеновичем Елюбаевым в этом направлении. Под руководством ректора профессора Абдраима Б.Ж. мы создавали наш первый Совет попечителей, председателем которого он до сих пор является. Он принимал участие во многих конференциях, мероприятиях нашего факультета, приезжая к нам из другого города; поддерживая наш молодой журнал своими публикациями. Заседания Совета попечителей с его участием разрешали наши проблемные вопросы. На факультете мы всем деканатом ждали его приезда, его предложений и рекомендаций по организации и технологии нелегкой вузовской работы.

Он и сегодня оказывает содействие повышению престижа юридических профессий, воспитанию нового поколения юристов в духе неукоснительного соблюдения законов и норм профессиональной этики юриста, гражданина и патриота свой страны.

Заключение

Работы Ж.С. Елюбаева актуальны и представляют научную ценность. Востребованность его работ объясняется новизной, своевременностью, дефицитом научной и учебной литературы по вопросам правового регулирования недропользования. Статьи, обзоры, эссе, книги и многие другие различные научные, научно-публицистические и философские сочинения представляют интерес для коллег Елюбаева. Его труды свидетельствуют о постановке и определенном разрешении целого ряда проблем, современного научного аппарата со своеобразной методикой проникновения в суть исследуемого явления - правового регулирования недропользования.

Уважаемый Жумагельды Сакенович! Я поздравляю Вас с юбилеем!

Желаю Вам крепкого здоровья, творческих успехов, благополучия и процветания!

Литература

1. Eлюбаев Ж.С. Избранные труды. Некоторые вопросы уголовного права: теория и практика (Сборник статей, докладов и научных комментариев). - Т. - Алматы, 2014. - 135 с.; www.idwhosiswho.kz Кто есть кто в Казахстане; www.centrasia. ru ЦА ЦентрАзия; Обращение 06.02.2014.

2. www.Biografia.kz. Национальный портал. Обращение 02.2014.

3. www.pps.kaznu.kz Обращение 02.2014

4. Елюбаев Ж.С. Проблемы нормативного регулирования добычи, производства, хранения и транспортировки серы: научно-практическое пособие. - Алматы, 2009. - 368 с.

5. Елюбаев Ж.С. Вопросы природопользования: недропользование, эмиссии в окружающую среду, размещение и хранение отходов: сборник научных статей и докладов. - Алматы, 2014. - 384 с.

6. Недропользование и право в Казахстане. Сборник научных статей и докладов: научно-практическое пособие. - Алматы: Комплекс, 2009. - 328 с.

7. Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - Алматы, - 356 с.

8. Елюбаев Ж.С. Проблемы правового регулирования недропользования: отечественный опыт и зарубежная практика. - Алматы: Печатный Дом «Колесо», 2010 - 452 с.

9. Теория государства и права / под ред.: Матузова Н.И., Малько А.В. - М.: Юристъ, 1997. - 672 с.

10. Еллинек Г. Общее учение о государстве / вступительная статья докт. юрид. наук, проф. И.Ю. Козлихина. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. - 752 с.

11. Зиманов С.З. Государство и контракты в сфере нефтяных операций // Зиманов Салык: Полное собрание сочинений / Руководитель проекта Сафинов К.Б. Т. IX. - Алматы: Медиа-корпорация «За?», 2009. - 464 с.

12. Аленов М.А. К юбилею академика С.З. Зиманова // Вестник Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева. Серия Юридические науки. Посвящается 90-летию академика Зиманова С.З. - 2011. - №1 (7). - 228 с.

13. Ударцев С.Ф. Зиманов Салык Зиманович. Учителя и коллеги. Из истории юридической мысли Казахстана XX - начала XXI вв.: Очерки и воспоминания. - Алматы: Раритет, 2011. - 576 с.

14. Вернадский В.И. Философские мысли натуралиста. - М.: Наука, - 520 с.

15. Левшин А.И. Описание киргиз-казачьих, или киргиз-кайсацких орд и степей / под общ. ред. Козыбаева М.К. - Алматы: Санат, - 656 с.

16. История Казахстана в русских источниках XVI - XX вв. Т. I. Посольские материалы Русского государства. - Алматы: Дайк-Пресс, 2005. - 704 с.

17. Устав Республиканского общественного объединения. Коллегия коммерческих юристов «kazakhstan Bar Association», утвержденная на Учредительном собрании 4 июля 2012 г. Статья Предмет и цели деятельности Объединения. www.thelawyer. kz Обращение 06.02.2014.

Размещено на Allbest.ru