Визначаючи підстави кримінальної відповідальності, ч. І ст.2 Кримінального кодексу України [1] (далі - КК України) вказує на вчинення особою саме суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України. Саме як суспільно небезпечне діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, ч. І ст.11 КК України також визначає і злочин, а у протилежному випадку - така поведінка характеризується як малозначне діяння (ч.2 ст.11 КК України).

Разом із тим, у переважній більшості випадків кримінальний закон пов'язує наявність суспільної небезпечності дії або бездіяльності суб'єкту злочину, передбаченого КК України, з характером суспільно небезпечних наслідків, адже саме така ознака як правило є критерієм відмежування злочину від інших видів протиправної поведінки (дисциплінарних, цивільно-правових, адміністративних правопорушень). Саме факт заподіянім певної шкоди у визначеному законом розмірі є вирішальною ознакою об'єктивної сторони більшості злочинів, передбачених Особливою частиною КК України, що обумовлене специфікою юридичного складу (законодавчою конструкцією) цих злочинів. Настання суспільно небезпечних наслідків перетворює правопорушення у відповідній сфері на злочин, а їх розмір і тяжкість є

критерієм оцінки вчиненого, що водночас виступає найважливішим критерієм криміналіза - ції (декриміналізації) вказаних посягань. Спричинена шкода та її розмір індивідуалізують злочин, визначають його значення, впливаючи на кваліфікацію вчиненого, розмір і вид покарання або є підставами, що унеможливлюють звільнення особи від кримінальної відповідальності та покарання.

Не є виключенням і злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг. Для низки злочинів цієї групи встановлюються підстави кримінальної відповідальності лише за умов завдання істотної шкоди охоронюва - ним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. І ст.364, ч. І ст.364-1, ч. І ст.365, ч. І ст.365-2,ч. Іст.367 КК України) чи спричинення вказаним правам та інтересам тяжких наслідків (ч.2 ст.364, ч.2 ст.364-1, ч. З ст.365, ч. З ст.365 - 2, ч.2 ст.367 КК України).

Характеризуючи суспільно небезпечні наслідки, що безпосередньо визначені у диспозиціях наведених кримінально-правових норм як ознаки об'єктивної сторони вказаних складів злочинів, слід наголосити на тому, що саме зазначення в законі про кримінальну відповідальність певного виду та розміру або обсягу спричиненої шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, потрібно розглядати як єдиний можливий механізм виокремлення з усієї сукупності порушень у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, саме таких, що за своїм рівнем і характером відповідають небезпечності такого соціального явища, як злочин. Треба констатувати, що кримінальний закон фактично позбавлений іншої можливості вказати на ступень суспільної небезпечності конкретного злочинного діяння наведеної групи.

Злочинні наслідки вказаних посягань у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, завжди характеризують собою певний вид шкоди, вони завжди шкідливі. Але якраз визнанім істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб чи спричинення таким правам та інтересам тяжких наслідків, дає змогу визнати вчинене злочином, а не іншим правопорушенням. Тому слід підтримати позицію М. Башкатова та А. Горбуза, що нешкідливих злочинів не буває, така шкода завжди має майновий, фізичний, моральний або організаційний характер, а злочинні наслідки необхідно розглядати як синонім шкоди [2, с.22]. Т.В. Церетелі з цього приводу зазначала, що нанесення шкоди соціалістичним суспільним відносинам є наслідком у широкому розумінні слова, а у вузькому розумінні слова - це конкретний збиток, передбачений складом злочину [3, с.82]. Разом із тим, В.В. Дубровін розрізняє поняття "шкода", "збиток", "втрати", виходить з того, що всі вони співвідносяться з поняттям "наслідки" як видові поняття з родовим [4, С.18]. Водночас, треба погодитися з позицією К.В. Михайлова, що шкода характеризує наслідки як кількісно, так і якісно [5, с.29]. У разі вчинення вищенаведених злочинів, кількісна міра шкоди означає масштаби, розмір порушення охоронюваних законом прав або інтересів окремих громадян, державних чи громадських інтересів чи інтересів юридичних осіб. Якісна міра шкоди визначає тяжкість таких наслідків.

Попередня редакція пунктів 3 і 4 примітки до ст.364 КК України визначала істотну шкоду і тяжкі наслідки, використовуючи формулювання". якщо вона (вони) полягала у завданні матеріальних збитків.". Нормативний момент зазначених суспільно небезпечних наслідків цієї групи злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, визначав їх конкретний розмір ("шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян") і видові розходження ("якщо шкода полягає у завданні матеріальних збитків" або "якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру"). Матеріальні збитки, як і за новою редакцією примітки до ст.364 КК України, описані законодавцем у чітких і конкретних кримінально - правових категоріях і, на відміну від істотної шкоди, що полягає у заподіянні наслідків нематеріального характеру, мають визначену нормативну базу встановлення.

Якщо ж шкода полягала у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішувалося з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою визнавалося порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів. При вирішенні питання про те, чи є заподіяна шкода істотною, також враховувалася кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди тощо. Але соціальний аспект таких наслідків цілком ґрунтувався на суб'єктивних критеріях оцінки. Водночас, нормативна природа наслідків повинна забезпечувати точність у тлумаченні кримінального закону при його застосуванні, адже саме вона визначає кордони між суспільно небезпечними наслідками як ознаками злочину й усіма іншими змінами в об'єктивній дійсності, що настали у результаті вчинення злочину. Завдяки нормативній визначеності в законі про кримінальну відповідальність зазначених наслідків всі інші шкідливі зміни, що відбуваються через зазначену протиправну поведінку особи, не впливають на кваліфікацію вчиненого і не визначають характер злочину [6, с.127]. Тому слід погодитися з позицією

О.С. Міхліна, що злочинний наслідок - це не лише фізичне, але й правове поняття. Ігнорування правової ознаки неминуче веде до ототожнення злочинного наслідку з будь - якими шкідливими змінами зовнішнього світу, що відбуваються внаслідок вчиненім злочину [7, с.16].

Водночас, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) у своєму зверненні констатує, що у зв'язку з прийняттям Закону України від 13.05.2014 року № 1261-VTI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" [8], крім іншого, у примітку до ст.364 КК України були внесені зміни щодо нової редакції пунктів 3 і 4, які призвели до виникнення у суддів ряду питань, зокрема пов'язаних з розумінням визначених законом термінів "істотна шкода" і "тяжкі наслідки", а також щодо впливу таких змін на судову практику [9]. На думку ВССУ, ситуація, що склалася, дозволяє припустити, що". значна частина діянь законодавцем декриміналізована", та поставити питання, чи слід розуміти як істотну шкоду та тяжкі наслідки виключно заподіяння особі відповідної матеріальної шкоди, а ще як необхідно розуміти диспозицію ч. З ст.365 КК України в частині "дії, передбачені частиною другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки"?

Наведені питання значною частиною стосуються визначення понять "шкода" і "збитки" як у чинному КК України, так і у нормативно - правових актах інших галузей національного законодавства. Різниця у визначенні та сутності наведених понять безпосередньо знайшла своє відображення у положеннях ст.45 КК України, яка, встановлюючи підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям, наголошує на обов'язках особи після вчинення злочину повністю відшкодувати завдані нею збитки або усунути заподіяну шкоду (виділення наше - Х. В.).

Визначаючи підстави відшкодування спричиненої шкоди, статті 22 та 22 Цивільного кодексу України [10] (далі - ЦК України) також поділяють шкоду на майнову та моральну. При цьому майнова шкода фактично ототожнюється із збитками, якими, відповідно до ч.2 ст.22 ЦК України, є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Фактично ототожнює поняття "шкода" і "збитки" й ч. І ст.1192 ЦК України зазначаючи, що суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Водночас, п. З ч.2 ст.11 ЦК України передбачає завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі як одну із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків. Такий самий поділ шкоди на майнову та моральну застосовується і у статтях 1166 та 1167 ЦК України, визначаючи, що шкода може бути заподіяна не тільки майну, а й фізичній особі, її честі та гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Відповідно до цього, цивільне право України розрізняє майнову (матеріальну) і моральну (немайнову) шкоду.

Майнова шкода - це будь-яке зменшення чи знищення майнового суб'єктивного права, охоронюваного законом інтересу чи майнового блага, що спричиняє втрати у потерпілого. Поняттям "моральна (немайнова) шкода" охоплюються втрати немайнового характеру внаслідок моральних та (або) фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. При цьому фізичні страждання - це фізичний біль, функціональний розлад організму, зміни в емоційно-вольовій сфері, інші відхилення від звичайного стану здоров'я, які є наслідком дій (бездіяльності), що посягають на немай - нові блага або майнові права громадянина. Моральні страждання, зазвичай, виявляються у відчуттях страху, сорому, приниження, а також в інших, несприятливих для людини в психологічному аспекті, переживаннях, пов'язаних із втратою близьких, роботи, розкриттям лікарської таємниці, неможливістю продовжувати активне громадське життя, з обмеженням або позбавленням яких-небудь прав громадян тощо [11, с. 196-197].

Таким чином, можна припустити, що у новій редакції примітки до ст.364 КК України терміни "шкода" (п. З примітки) та "наслідки" (п.4 примітки) включають спричинення охо - ронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб як майнової, так і моральної шкоди. Відповідно до ч.2 ст.23 ЦК України, моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Деталізуючи визначення моральної шкоди, у постанові від 31.03.1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (в редакції від 27.02.2009 року) Пленум Верховного Суду України зазначає, що "під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях в зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовженім активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності" [12].

Але зазначені підходи позбавлені можливості їх практичної реалізації для тлумачення нової редакції пунктів 3 і 4 примітки до ст.364 КК України як мінімум з двох підстав. По - перше, визначення вичерпного переліку видів (різновидів) моральної шкоди, що наведене у ч.2ст.23 ЦК України та у постанові ПВС України від 31.03.1995 року № 4, фактично не охоплює всю можливу шкоду (наслідки) нематеріального характеру, яка може бути спричинена охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Так, моральною шкодою не охоплюються випадки порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, приховування злочинів тощо. Не зважаючи, що такі наслідки являють собою можливий та (або) неодмінний результат службових зловживань, перевищення влади або службових повноважень чи службової недбалості, вони не можуть бути віднесені й до збитків (майнової шкоди).

Відповідно до ст.224 Господарського кодексу України [13] (далі - ГК) під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управне - на сторона одержала б у разі належного виконанім зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Головною у визначенні поняття "збитки" є формула, запропонована ще римськими цивілістами, згідно з якою майновою шкодою (збитками) вважалося обчислене в грошах будь-яке зменшення наявного майна та інше ущемлення майнового інтересу однієї особи, заподіяне протиправними діями іншої особи, яке складається з втрат наявного та втраченої вигоди [11, с. 198].

По-друге, відповідно до п.9 постанови ПВС України від 31.03.1995 року № 4, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Тобто визначення розміру відшкодування спричиненої моральної шкоди в грошовому еквіваленті (у кількісному співвідношенні до неоподатковуваного мінімуму доходів громадян) є виключно прерогативою суду. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору (абз.2 п.5 постанови ПВС України від 31.03.1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди").

Таким чином, підставою кримінальної відповідальності за вказаних умов є не вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України (як на це зазначає ч. І ст.2 КК України), а наявність цивільно-правової преюдиції, яка б закріплювала спричинення охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб саме такої моральної (нематеріальної) шкоди, що у сто і більше разів (у двісті п'ятдесят і більше разів) перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Наведені підходи суперечать не тільки судовій практиці, що на сьогодні склалася в Україні та полягає у вирішенні, відповідно до ст.129 Кримінального процесуального кодексу України [14] (далі - КПК України) цивільного позову в кримінальному провадженні, але й здоровому глузду.

Не можна залишити поза увагою і положення ч.2 ст.4 КК України, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення діяння. За своїм змістом, примітка до ст.364 КК України не встановлює злочинності та караності будь-якого діяння, а є легальним (офіційним) тлумаченням, що здійснюється органами влади, уповноваженими на те законом, тобто є видом правової діяльності високого юридичного рівня, оскільки таке тлумачення законів має силу останніх. Слід зауважити, що у науці кримінального права питання ототожнення легального та офіційного тлумачення, а також повноважень Верховної Ради України одночасно приймати й тлумачити закони на сьогодні є дискусійними. Але принаймні абз.2 ст.85 Конституції України [15] прямо не виключає можливості як приймати закони України, так і здійснювати їх тлумачення. Водночас, у легальному тлумаченні припустимі виключно елементи розвитку закону, але суворо (строго, критично) в межах юридичної норми, що тлумачиться [16, с.42]. Самі ж юридичні норми - диспозиції ч. І ст.364, ч.1 ст.364-1, ч. І ст.365, ч. І ст.365-2, ч. І ст.367 КК України та ч.2 ст.364,ч.2ст.364-1, ч. З ст.365, ч. З ст.365-2, ч.2 ст.367 КК України в частині визначення суспільно небезпечних наслідків (істотної шкоди та тяжких наслідків) - Законом України від 13.05.2014 року № 1261-VII не були змінені. Тобто припущенім, що". значна частина діянь законодавцем декріміналізована" [9] позбавлене будь-якого нормативно-правового підґрунтя.

На неприпустимість розуміння істотної шкоди та тяжких наслідків, виходячи виключно із заподіяння особі відповідної майнової (матеріальної) шкоди та застосування положень абз.2 п.1 Закону України від 13.05.2014 року № 1261-VII щодо нової редакції пунктів З і 4 примітки до ст.364 КК України, вказує і чинна редакція п.2 примітки до ст.425 КК України. Нею визначається, що у статтях 425 та 426 КК України істотною шкодою, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків (виділення наше. - Х. В.), вважається така шкода, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками за тієї самої умови (виділення наше. - Х. В.) вважається шкода, яка у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тобто встановлюючи підстави кримінальної відповідальності за однорідні суспільно небезпечні діяння, що вчинюються військовою службовою особою, законодавець не відмовився від визначення істотної шкоди та тяжких наслідків залежно від наслідків як матеріального, так і нематеріального характеру. Водночас, поширення таких підходів виключно щодо військових службових осіб є встановленням певних привілеїв відносно "цивільних" службових осіб, дії яких за рівних умов не утворювали б відповідний склад злочину через відсутність обов'язкової ознаки об'єктивної сторони у виді істотної шкоди або тяжких наслідків. Така диференціація кримінальної відповідальності була б не тільки недоречною, заплутаною для судової практики, але і прямо суперечила б положенням ст.24 Конституції України.

На підставі викладеного можна стверджувати, що і природа (сутність, зміст) попередньої редакції пунктів 3 і 4 примітки до ст.364 КК України, і сутність редакції зазначених пунктів у Законі України від 13.05.2014 року № 1261-VTI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" жодним чином не відрізняються одна від одної. Істотна шкода і тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб як ознаки слідів злочинів, передбачених ч. І ст.364, ч. І ст.364-1, ч. І ст.365, ч. І ст.365 - 2, ч. І ст.367 КК України та ч.2 ст.364, ч.2 ст.364-1, ч. З ст.365, ч. З ст.365-2, ч.2 ст.367 КК України відповідно, мають місце як у випадку спричинення матеріальних (майнових) збитків, що у сто (двісті п'ятдесят) і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків), так і у випадку заподіяння суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру. При цьому природа (зміст, сутність) таких наслідків нематеріального характеру повністю відповідає їх визначенню у пунктах 6 і 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року № 15 "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" [17].

Інакше кажучи, якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушенім охоронюва - них Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів. Наведене в свою чергу актуалізує і положення, що передбачені абз.4 п.6 зазначеної постанови, що у разі заподіяння поряд із матеріальними збитками і шкоди нематеріального характеру загальна шкода від злочину може визнаватись істотною навіть у випадку, коли зазначені збитки не перевищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Необхідно також констатувати, що чинна на сьогодні редакція пунктів 3 і 4 примітки до ст.364 КК України є свідченням недосконалої законодавчої конструкції та результатом кустарної законотворчої роботи, яка, нажаль, останнім часом є достатньо поширеною у діяльності Верховної Ради України під час здійснення нею повноважень з прийняття законів.

наслідок злочин кримінальне право

Література