Застосування судами України надімперативних норм при розгляді справ, що виникають із транскордонної недобросовісної конкуренції

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, Україна, м. Харків

Постановка проблеми

Проблема кваліфікації надімперативних норм (далі - НІН) в аспекті розгляду справ, що випливають із відносин захисту від транскордонної недобросовісної конкуренції (далі - НК), має важливе значення для української правозастосовної практики. Це зумовлено тим, що судовий захист прав суб'єктів господарювання, споживачів тощо не може бути ефективним і коли суд ігнорує вибір та застосування іноземного права, і коли суд не враховує наявності НІН у вітчизняному законодавстві. У першому випадку створюються перешкоди для міжнародної співпраці (останніми роками географія економічної конкуренції суб'єктів господарювання виходить далеко за межі товарних ринків України), у другому - підриваються основи економічної безпеки нашої держави. Саме тому метою статті є з'ясування, які норми конкурентного права України підпадають під категорію НІН, а також виявлення проблем і перспектив їх застосування під час вибору компетентного права до зобов'язань з НК.

Аналіз останніх досліджень

Питання співвідношення норм конкурентного права з НІН в українській доктрині ніколи не порушувалися, тоді як зазначена тематика неодноразово ставала предметом жвавих наукових дискусій серед іноземних науковців. Зокрема, вони були розглянуті у працях таких зарубіжних учених, як: М. Біага-Туше (М. Bfthar-Touchais), М. М. Вознесенський, Ф. Д. Данте (F.-J. Danthe), Й. Едольфсен (J. Adolphsen), Х. Кох (H. Koch), У. Магнус (U. Magnus), Н. Г. Маскаєва, Д. В. Морозов.

Виклад основного матеріалу

У доктрині міжнародного приватного права (далі - МПП) НІН розглядаються як підстава обмеження застосування іноземного права, оскільки вважається, що має місце низка таких національних матеріальних норм, які не можуть бути усунені або обмежені у своїй дії колізійною прив'язкою до іноземного закону. Такі положення у більшості випадків пов'язані із захистом державних інтересів, і вони, по суті, ігнорують як правила звичайного колізійного регулювання, так і принципи автономії волі.

Однак в Україні положення про статус НІН з'явилось нещодавно - з прийняттям у 2005 р. Закону України (далі - ЗУ) «Про міжнародне приватне право», що також пояснює відсутність теоретичного підґрунтя та послідовної практики їх застосування. Зазначимо, що у вказаному нормативно-правовому акті не встановлені критерії віднесення тих чи інших положень матеріального права України до відповідної категорії. У ч. 1 ст. 14 цього Закону лише вказано, що правила Закону не обмежують дії імперативних норм права України, які регулюють відповідні відносини, незалежно від права, що підлягає застосуванню [1]. Виходячи з цього, можна стверджувати, що вирішення питання кваліфікації НІН конкурентного законодавства України повністю залишене на розсуд судових та адміністративних органів України.

Однак проблема полягає в тому, що у фаховій науковій літературі з МПП норми конкурентного права безапеляційно відносять до НІН [2, с. 350; 3, с. 64; 4, c. 12], хоча конкретного методологічного аналізу цих норм ніде немає. Точніше, зарубіжна наука і практика надімперативними називають положення антимонопольного законодавства [5, с. 14-15; 6, с. 21; 7]. Саме в цій підгалузі імперативних норм значно більше, ніж диспозитивних [8, с. 16]. Натомість питання про те, якими є положення законодавства у сфері боротьби з НК, до цих пір залишається відкритим. На нашу думку, особливо важливо для судової практики здійснювати чітке розмежування звичайних імперативних норм від НІН конкурентного права України, оскільки останні, на відміну від перших, взагалі виключають постановку колізійного питання [9, c. 201].

Загалом до імперативних норм конкурентного права України відносять імперативні правила-заборони. З юридико-технічної точки зору ці заборони сформульовані по-різному, хоча, як правило, вони прямо указують, який конкретний вид поведінки не допускається. Такими, зокрема, є норми-заборони різних форм НК [10, c. 23]. Імперативною, на нашу думку, також є норма ч. 5 ст. 13 ЦК України, згідно з якою не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також НК [11]. Аналогічним характером володіє норма ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», яка указує, що НК є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності [12]. Зазначене правило має безумовний характер, оскільки містить загальну заборону НК для всіх суб'єктів господарювання. Приміром, Господарський суд Львівської області визнав кредитний договір недійсним на підставі того, що «...положення такого договору суперечать імперативним нормам статей 1, 9 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» [13]. Доречно зауважити, що Вищий господарський суд України також неодноразово рекомендував кваліфікували норми вітчизняного конкурентного права як такі, що мають звичайний імперативний характер. Наприклад, у п. 6.5 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» Рекомендації втратили чинність на підставі Постанови Вищого господарського суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин» № 4 від 25.02.2016 р. указувалось, що «акціонери товариства не можуть своєю угодою встановити інші правила, ніж передбачені імперативними нормами, зокрема, положення конкурентного законодавства України» [14].

З одного боку, така позиція суду може наштовхувати на думку, що в Україні колізійного регулювання приватних відносин захисту від забороненої конкуренції бути не може. Зокрема, якщо Вищий господарський суд України через імперативний характер конкурентного законодавства не допускає можливість приватним сторонам підпорядкувати відповідні відносини іноземному правопорядку, то загальне питання про вибір компетентного права вітчизняними судами порушуватися також не мало би. Однак така точка зору не є цілком правильною, оскільки у цьому випадку не акцентується увага на концептуальних відмінностях між імперативними і НІН права України. Приміром, у зарубіжній літературі прийнято вважати, що в основі застосування НІН завжди лежить державний (публічний) інтерес [15, с. 254]. Такий підхід, власне, відображений у двох римських регламентах ЄС, які присвячені вирішенню колізійних проблем у сфері транскордонних договірних та недоговірних зобов'язань (далі - Рим I та Рим II). Зокрема, у ст. 9 Рим I указується, що імперативними нормами «...є положення, дотримання яких визнано країною як таке, що має принципове значення для охорони її публічних інтересів, таких як її політичний, соціальний чи економічний устрій.» [16]. Аналогічно у п. 32 преамбули Рим II зазначено, що «міркування публічного інтересу обґрунтовують у виключних випадках використання судами держав-членів таких механізмів, як застереження про публічний порядок та переважні імперативні положення» [17].

Утім необхідно розуміти, що специфіка законодавства багатьох держав у сфері конкуренції якраз-таки полягає у тому, що його реалізація серед приватних інтересів націлена також на охорону і публічних інтересів. На підтвердження цього можна навести положення декількох нормативно- правових актів ЄС у сфері протидії недобросовісної комерційної практики, застосування яких спрямоване забезпечити та захистити «публічні інтереси від дискримінаційних наслідків від недобросовісної реклами» [18], «економічні інтереси споживачів від недобросовісної комерційної діяльності» [19], а також «нормальне функціонування ринкової економіки» [17]. Подібні завдання має і законодавство України. Зокрема, у преамбулі ЗУ «Про захист економічної конкуренції» сказано, що «цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин» [20]. Так само у преамбулі ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» зазначається, що «цей Закон визначає правові засади захисту суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції» [12].

У цьому контексті деякі зарубіжні науковці слушно зазначають, що: у той час коли багатьма ученими пропонується тлумачити і застосовувати закони, що регулюють правила конкуренції як НІН, незрозумілим залишається питання про те, наскільки сильним має бути виражений суспільний інтерес, щоб норми зазначених законів визнавалися як надімперативні. Інакше - розширювальне тлумачення призведе до включення кожного правила законів до відповідної категорії [21, с. 222]. А це, як зазначалося раніше, виключатиме будь-яку постановку колізійного питання у цій сфері, і, щонайголовніше, можливість застосування судами іноземного права у приватних спорах щодо захисту від транскордонної НК. Варто сказати, що у практиці вищих судів України траплялися випадки тлумачення абсолютної більшості положень окремих правових актів як таких, що мають надімперативний характер. Приміром, Вищий господарський суд України положення ГПК України та ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», що регулюють порядок розгляду в господарських судах справ про банкрутство, визнав такими, що мають імперативний характер у значенні ст. 14 ЗУ «Про міжнародне приватне право» [22]. Цей підхід, на нашу думку, з методологічної точки зору був неправильним, оскільки при такій кваліфікації відбувалася очевидна підміна правових понять імперативних та НІН. Показовою в цьому сенсі є позиція Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, яка в одному зі своїх листів рекомендувала нижчим судам не всі імперативні норми російського законодавства відносити до категорії надімперативних. До останніх слід відносити тільки ті норми права, які внаслідок вказівки в них самих або через їх особливе значення, в тому числі для забезпечення прав і охоронюваних законом інтересів учасників цивільного обороту, регулюють відповідні відносини незалежно від права, що підлягає застосуванню [23].

Варто додати, що у доктрині МПП досить давно має місце точка зору, згідно з якою свобода вибору іноземного права може бути обмежена не тільки надімперативними положеннями країни суду, але й також звичайними імперативними нормами, відхід від яких при реалізації автономії волі забороняється [24, c. 158]. Приміром, у п. 37 преамбули Рим I зазначається, що поняття «імперативні положення» має відрізнятися від поняття «положення, від яких не дозволяється відступати з допомогою угоди» та має тлумачитися в більш обмеженому значенні [15]. До останніх, зокрема, відносять окремі категоричні приписи внутрішнього законодавства, які повинні «примусово» регулювати певні аспекти приватних відносин, незважаючи на бажання сторін. Ними є положення валютного, банківського, трудового, споживчого права тощо¹. До обмежень свободи вибору права можна віднести також окремі колізійні правила, які прямо не допускають автономію волі у деяких приватних відносинах з іноземним елементом. Ними, зокрема, є колізійні норми про НК та дії, що обмежують вільну конкуренцію, а також порушення прав інтелектуальної власності [25, c. 190]. Наприклад, у ч. 4 ст. 6 Рим II зазначається, що від права, яке підлягає застосуванню до НК згідно з колізійними нормами, забороняється відступати за допомогою угоди [16]. Інакше такий вибір сторін повинен визнаватись судом недійсним [26, c. 151].

Виходячи з цього, можна припустити, що позиція Вищого господарського суду України щодо заборони вибору сторонами іноземного конкурентного права була обумовлена не надімперативним характером законодавства України у сфері конкуренції, а, власне, самою специфікою конкурентних правовідносин, у яких автономія волі сторін здійснюватися не може. Тобто можна погодитись із домінуючою на сьогодні у науці і практиці точкою зору, що переважна більшість положень конкурентного законодавства мають звичайний імперативний характер, які, однак, не усувають саму постановку колізійного питання щодо приватних відносин захисту від забороненої конкуренції.

Хоча це не дозволяє стверджувати нам, що норм безпосереднього застосування у ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» немає. Надімператив- ним характером, на нашу думку, володіють ті норми вітчизняного конкурентного законодавства, які передбачають екстериторіальність застосування положень права України щодо відносин, які виникають за кордоном, але мають істотний вплив на економічну конкуренцію в Україні. Так, згідно зі ст. 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» Закон застосовується до відносин, в яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з НК, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України [20].

Якщо звернути увагу на зміст процитованої норми, то не викликає сумнівів той факт, що у ній відображений загальновизнаний принцип регулювання відносин конкуренції у міжнародній практиці - екстериторіальності [27, с. 24]. Це правило втілює у собі доктрину впливу, що припускає застосування українського конкурентного права щодо відносин, які хоч і відбуваються поза межами території України (і відповідно поза межами її територіальної і персональної юрисдикції), разом з тим вливають чи потенційно можуть вплинути на економічну конкуренцію в межах її національного ринку [28, с. 72]. Відмітимо, що екстериторіальне застосування найбільш властиве саме для антимонопольного конкурентного законодавства [29, с. 19; 30, с. 18]. У зарубіжній практиці екстериторіальне застосування законів у сфері боротьби з НК є швидше винятком із загального правила. Наприклад, до держав, які законодавчо визнають доктрину ефекту для НК, можна віднести Словацьку Республіку [31, с. 215]. Натомість, у російському законодавстві охоронні імперативні норми публічно-правового характеру, що вводять заборону на вчинення НК, носять територіальний характер [32, с. 484].

Однак для вітчизняної науки МПП теорія впливу у сфері НК має принципове значення, оскільки саме завдяки їй можна визначити як правомірність застосування конкурентного права України поза її територією, так і неправомірність екстериторіального застосування права інших держав до подій, що виникають на внутрішньому ринку України, чи щодо осіб, які діють на ньому [33, с. 556]. Ці питання набувають особливої актуальності в умовах глобальної конкуренції, коли кілька держав можуть претендувати на регулювання одних і тих же відносин, і, як наслідок, перед вітчизняними судами постає проблема подолання колізії антимонопольних (конкурентних) законів різних країн у приватних відносинах з іноземним елементом. Тому для цілей вибору компетентного права необхідно чітко визначити, якими є за своєю суттю положення законодавства України, що визначають екстериторіальність його застосування, а також що відрізняє ці норми від суміжних понять.

Найчастіше екстериторіальні норми у науці МПП порівнюють з односторонніми колізійними нормами [34, с. 257; 35, с. 160]. Однак, на нашу думку, між ними є мало чого спільного. Як відомо, структура колізійної норми складається з обсягу і прив'язки: перший елемент вказує на вид правовідносин, який регулює колізійна норма, другий - компетентне право, що підлягає застосуванню до них. Якщо брати до уваги, приміром, положення ст. 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції, то у ній натомість відсутній обов'язковий елемент колізійної норми - прив'язка до права тієї чи іншої правової системи. Необхідність притягнення до відповідальності за НК відповідно до конкурентного законодавства України випливає лише із сутності такої норми. Тобто екстериторіальні норми (далі - ЕН) текстуально і змістовно виражені інакше, ніж колізійні правила. Основою формулювання колізійної норми є не «відносини, що виникли за кордоном та регулюються національними нормами», а «національні норми, що поширюються на відносини, які виникли за кордоном». І хоча на перший погляд лише відбувається перестановка слів, насправді змінюється смисл - у першому випадку ми маємо справу з колізійною нормою, у другому - визначається межа суверенітету, на вітчизняний чи іноземний суд ніби покладається обов'язок застосувати таку норму або зіткнутися з наслідками її застосування в односторонньому порядку, що дозволить іншому суду відмовити у виконанні судового рішення [36, с. 103].

Тому, на нашу думку, ЕН доцільніше співвідносити саме з надімперативними матеріальними положенням. Зокрема, О. М. Жильцов стверджує, що норма безпосереднього застосування найчастіше містить указівку на територіальну і (або) персональну сферу своєї дії. У такому випадку НІН складається з двох частин: матеріально-правового змісту і «кваліфікуючого елемента» [37, с. 348]. Якщо звернути увагу, наприклад, на структуру норми ст. 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», то можна стверджувати, що у ній присутня кожна із указаних частин: 1) матеріальний зміст - обов'язок іноземного суб'єкта господарювання дотримуватись вимог національного конкурентного законодавства, якщо його поведінка, яка має місце за межами України, впливає або може вплинути на відносини економічної конкуренції у нашій державі; 2) кваліфікуючий елемент - застосування до відносин захисту від НК правил конкурентного права України, якщо певна протиправна поведінка за кордоном негативно впливає або може вплинути на відносини економічної конкуренції в Україні.

Проте в науці МПП можна знайти декілька аргументів на рахунок того, що ЕН за своєю сутністю не є нормами безпосереднього застосування. Наприклад, загальновідомим є той факт, що НІН не може підпорядковувати спірне право- відношення в цілому дії законодавства держави, яка прийняла її. Ось як цей механізм описує А. Бономі (A. Bonomi): «Насправді кожна імперативна норма регулює дуже вузьке питання і тільки щодо цього питання можливо вирішити, чи слід застосовувати певне положення незалежно від двосторонніх колізійних норм. Надімперативні правила зазвичай не регулюють всі правовідносини вичерпним і винятковим чином, тому вони не претендують на повну заміну двосторонніх колізійних норм» [38, с. 227]. Отже, до тих аспектів, які не підпадають під сферу дії НІН, застосовується право, обране сторонами або судом [39, с. 2342]. Проте у разі застосування ЕН як надімперативної відбувається, на перший погляд, повне підпорядкування відносин захисту від транскордонної НК конкурентному законодавству України, оскільки жодних винятків щодо можливості кумулятивного застосування вітчизняного й іноземного права закони України «Про захист економічної конкуренції» і «Про захист від недобросовісної конкуренції» не містять.

З іншого боку, можна також стверджувати, що сфера дії закону ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» не поширюється на абсолютно всі питання, які виникають у зв'язку з вибором права щодо приватних відносин захисту від транскордонної НК. Наприклад, Н. Г. Маскаєва вважає, що статут зобов'язання з НК охоплює норми права, які стосуються, зокрема: 1) підстав і меж відповідальності; 2) здатності особи нести відповідальність за заподіяну шкоду; 3) підстав обмеження відповідальності та звільнення від неї; 4) відповідальності принципала за дії його агента і працівника за дії роботодавця; 5) виду і розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню; 6) способу відшкодування шкоди; 7) осіб, які мають право пред'являти претензії; 8) тягаря доведення та ін. [40, с. 180]. Натомість, якщо проаналізували норми ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», то можна дійти до висновку, що серед усіх вищевказаних питань цей нормативно-правовий акт регулює лише ті з них, які стосуються визначення правових підстав притягнення недобросовісного конкурента до цивільно-правової відповідальності. Тобто питання обсягу цивільно-правової відповідальності, характер збитків, які можуть бути відшкодовані, способи і розмір відшкодування тощо цей правовий акт не регулює. Інакше кажучи, суд, незалежно від визнання іноземного чи вітчизняного права компетентним у регулюванні відповідних відносин з іноземним елементом, застосовуючи вітчизняну НІН ст. 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», повністю не підпорядкує спірне правовідношення в цілому праву України.

Однак деякі науковці, як наприклад М. М. Вознесенський, стверджують, що норми, які визначають екстериторіальну сферу дію конкурентного законодавства, побудовані на специфічній методологічній основі, позаяк вони визначають сферу дії публічного права держави суду і тому не спрямовані на вирішення колізійних питань у сфері приватних відносин [41, с. 108- 109]. До відома, попередня редакція Закону Іспанії «Проти недобросовісної конкуренції» у ст. 4 також передбачала, що Закон поширюється на акти НК, якщо вони впливають або можуть істотно вплинути на іспанський ринок [42]. Такий законодавчий підхід, на думку деяких зарубіжних учених, обмежував компетенцію іспанських судів розглядати справи щодо НК, якщо вона здійснювала вплив на іноземні по відношенню до Іспанії ринки [43, с. 75]. Відзначимо, що пізніше це формулювання було змінено, і сьогодні у ст. 3 лише указується, що Закон поширюється на підприємців, професіоналів і будь-яких інших фізичних або юридичних осіб, які беруть участь на ринку [44].

Однак висловлені точки зору не позбавлені певних недоліків. По-перше, не зовсім коректно говорити про те, що ЕН не дозволяють національним судам розглядати справи про захист від НК, якщо остання впливає на іноземні ринки. Швидше мова йде не про компетенцію суду розглядати справу, а про компетенцію суду застосовувати власний закон у цій ситуації. Так, у ч. 2 ст. 41 ГК України указано, що положення цієї глави Кодексу Глава 3. Обмеження монополізму та захист суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції. не поширюються на відносини, в яких беруть участь суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин, якщо результат їх діяльності проявляється лише за межами України, якщо інше не передбачено міжнародним договором [45].

По-друге, у будь-якій державі, де передбачається можливість екстериторіального застосування закону у сфері конкуренції, обрання компетентного права залежить від того, яким чином суди співвідносять ЕН, які визначають сферу дії відповідних законів із, власне, колізійно-правовими положеннями. Особливе значення це питання набуває у тих країнах, де принципи вибору компетентного права згідно з колізійними нормами не узгоджуються з приписами деяких законів, які дозволяють їх екстериторіальне застосування. Наприклад, у ч. 1 ст. 49 ЗУ «Про міжнародне приватне право» сказано, що права та обов'язки за зобов'язаннями, які виникають внаслідок завдання шкоди, визначаються правом держави, у якій мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди [1]. Натомість у згаданій раніше ст. 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» зазначено, що цей Закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з НК, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території [20]. Із зазначеного випливає, що у разі, коли акт НК здійснюється за межами України, однак при цьому негативно впливає на конкуренцію на її території, правила цих нормативних актів пропонуватимуть застосовувати законодавство різних країн: або іноземної держави - як безпосереднього місця вчинення НК, або України - як місця впливу НК на її конкурентний ринок.

Якщо погодитися з думкою М. М. Вознесенського, то застосування ст. 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» у судових справах щодо захисту від транскордонної НК є безпідставним, оскільки подібного роду положення визначають сферу дії публічного права держави суду і тому не спрямовані на вирішення колізійних питань у сфері приватних відносин [41]. Такий підхід, власне, передбачатиме необхідність орієнтації виключно на загальні колізійні правила. Однак проблема полягає в тому, що, вирішуючи питання в області транскордонної конкуренції, відповідні колізійні підходи вітчизняного законодавства не дозволяють рівною мірою врахувати інтереси всіх суб'єктів, які тим чи іншим чином присутні на ринку, в тому числі споживачів. Тобто застосування матеріально-правових норм іноземної держави у випадку, коли порушений конкурентний ринок України, потенційно може призвести до того, що замість необхідності повного відновлення конкурентних відносин на ринку нашої держави суд зобов'язаний буде захистити лише інтереси окремих постраждалих осіб від такої поведінки. Особливі проблеми постануть тоді, коли виявиться, що іноземне право, на відміну від вітчизняного, не визнаватиме протиправний характер певних дій на ринку України.

Виходячи з цього, норми конкурентного законодавства України, які передбачають екстериторіальне застосування, варто кваліфікувати як надімперативні положення, оскільки саме вони у разі використання загальних колізійних норм можуть коригувати їхню дію, підпорядковуючи найбільш важливі питання українському конкурентному праву. Як слушно зазначає Н. Г. Маскаєва, будь-яка держава має значний інтерес в національно-правовій регламентації відносин конкуренції на своєму ринку [46, c. 153], оскільки переважно внутрішніми нормами законодавства передбачені адекватні для вітчизняного стану розвитку конкурентних відносин міри правової відповідальності. Отже, механізм колізійного регулювання транскордонної НК в Україні повинен діяти таким чином, щоби він, по можливості, не допускав регулювання відповідних відносин нормами зарубіжного права, якщо певна іноземна поведінка істотно впливає на економічну конкуренцію в нашій державі.

Завершуючи дослідження у вказаній статті, окрему увагу необхідно звернути на питання співвідношення екстериторіальної і спеціальної колізійної норми у сфері забороненої конкуренції, оскільки у науковій літературі зустрічається думка про те, що вони суперечать одна одній і взаємно себе виключають [36, c. 105]. Проте така позиція не є загальноприйнятою. Наприклад, Х. Кох (H. Koch), У. Магнус (U. Magnus) свого часу навпаки стверджували, що спеціально розроблена у німецькій судовій практиці колізійна прив'язка «закон місцезнаходження ринку» втілює у собі нормативний принцип «ефекту» (наслідків), який притаманний матеріальному законодавству у сфері боротьби з недозволеною конкуренцією [34, с. 262]. Зазначену точку зору більшість іноземних наукових кіл розділяють і донині [47, с. 172, 180; 48, с. 49].

На нашу думку, надімперативні ЕН конкурентного законодавства України можуть гармонічно вписуватись у спеціальний механізм колізійного регулювання транскордонної НК. Варто пам'ятати, що екстериторіальне правило ст. 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» може діяти не завжди, оскільки воно пов'язує сферу дії цього Закону з наявністю того ж таки зв'язку іноземної конкурентної поведінки з правопорядком України. Як правильно зазначав німецький науковець П. А. Дерінгер (P. A. Deringer), ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», вітчизняне антимонопольне законодавство поширюється не тільки на підприємства, які мають юридичну адресу та працюють в Україні, але і на підприємства, які не мають в Україні юридичної адреси, оскільки закон застосовується до всіх дій, які мають наслідки для ринку України, байдуже ким, та де ці дії здійснюються [49, c. 289].

Однак значним недоліком чинного законодавства є те, що в ньому не розкривається поняття негативного впливу на конкуренцію на території України. Як правильно зауважив С. В. Шкляр, ні Правилами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ні Законом про захист економічної конкуренції, ні будь-якими локальними нормативними актами Антимонопольного комітету України не встановлені кваліфікаційні вимоги чи методики визначення випадку, коли дія чи бездіяльність, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відчутно впливає на умови конкуренції на ринку, а коли вона такого впливу не чинить [50, с. 51]. Зауважимо, що правила ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» не містять жодної згадки про те, чи застосовуються положення відповідних нормативних актів до тих форм транскордонної НК, які спрямовані виключно проти інтересів суб'єктів господарювання, і тому не зачіпають конкурентні відносини і колективні інтереси споживачів загалом. Зазначимо, що Вищий господарський суд України вже неодноразово вказував, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як НК не є важливим факт настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції [51].

Однак, як слушно зауважує С. В. Перемот, застосування юрисдикційних стандартів, що не вимагають чіткого та тісного зв'язку між дією, щодо якої здійснюється юрисдикція, та регулюючою державою, потенційно веде до складних юрисдикційних конфліктів [52, с. 73]. Тому можна припустити, що вказані випадки не охоплюються сферою ст. 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», оскільки вона передбачає застосування Закону лише до тієї іноземної недобросовісної поведінки, яка має відчутний негативний вплив на конкуренцію в Україні, а отже, має пряме відношення до внутрішнього ринку нашої держави. Такий підхід, на нашу думку, навпаки, узгоджує екстериторіальний ефект ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» з сучасним колізійним регулюванням НК.

Висновки

Сьогодні в науці колізійного права немає єдиного погляду на те, якими є за своєю суттю положення конкурентного законодавства, що визначають екстериторіальність його застосування, а також що відрізняє ці норми від суміжних правових категорій у МПП. Проте переконливою є точка зору тих учених, які вважають, що у механізмі колізійного регулювання такі норми повинні відігравати роль надімперативних. У зв'язку з цим в Україні існує потреба у прийнятті спеціальної методики визначення негативного впливу іноземної недобросовісної поведінки на умови конкуренції на внутрішньому ринку. Такий нормативно-правовий акт повинен сприяти правильному застосуванню ст. 2 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» як надімперативної норми і запобігати виникненню випадків безпідставної дії вітчизняного законодавства щодо транскордонної НК, яка мала місце на території зарубіжної держави.

Список літератури

1. Про міжнародне приватне право: Закон України від 23.06.2005 р. № 2709 // Відомості Верховної Ради України. 2005. № 32. Ст. 422.

2. Voser N. Current Development: Mandatory Rules of Law as a Limitation on the Law Applicable in International Commercial Arbitration / N. Voser // American Review of International Arbitration. 1996. Vol. 7. Pp. 350-355.

3. Асосков А. В. Сверхимперативные нормы: различные теории, объясняющие механизм их применения (Часть II) / А. В. Асосков // Московский журнал международного права. Москва: Междунар. отношения. 2010. № 2. С. 48-69.

4. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010 / International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT): Rome, 2010. 454 p.

5. Blessing, Marc. Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts / Marc Blessing. Basel ; Frankfurt am Main: Helbing und Lichtenhahn, 1999. 76 p.

6. Новикова О. В. Оговорки о публичном порядке и сверхимперативных нормах в английской доктрине международного частного права: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ольга Владимировна Новикова. Москва, 2011. 30 с.

7. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.08.2004 р. суда в деле № КГ-А40/7182-04 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.resheniya- sudov.ru/2004/27021/.

8. Шайхеев Т И. О некоторых категориях конкурентного (антимонопольного) права / Т И. Шайхеев // Современная конкуренция. 2012. № 3 (33). С. 15-24.

9. Звеков В. П. Международное частное право: учебник / В. П. Звеков. Москва: Юристь, 2004. 703 с.

10. Михайлов А. В. Роль императивных норм в правовом регулировании отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Андрей Валерьевич Михайлов ; Казанский гос. ун-т. Казань, 2001. 26 с.

11. Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 р. № 435 // Відомості Верховної Ради України. 2003. № 40-44. Ст. 356.

12. Про захист від недобросовісної конкуренції: Закон України від 07.06.1996 р. № 236 // Відомості Верховної Ради України. 1996. № 36. Ст. 164.

13. Рішення Господарського суду Львівської області від 26.02.2010 р. у справі № 2/217 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/8850210.

14. Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин: рекомендації Президії Вищого господарського суду України № 04-5/14 від 28.12.2007 р. // Вісник господарського судочинства. 2008. № 1. Ст. 22.

15. Кудашкин В. В. Правовое регулирование международных частных отношений / В. В. Кудашкин. Санкт-Петербург: Юридич. центр Пресс, 2004. 376 с.

16. Regulation (EC) of the European Parliament and of the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) No 593/2008 of 17 June 2008 // Official Journal of the European Union. 2008. Vol. 51. Pp. 6.

17. Regulation (EC) of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II) No 864/2007 of 11 July 2007 // Official Journal of the European Union. 2007. Vol. 50. Pp. 40.

18. Directive (EC) of the European Parliament and of the Council concerning misleading and comparative advertising No 2006/114/EC of 12 December 2006 // Official Journal of the European Union. 2006. Vol. 49. P. 21.

19. Directive (EC) of the European Parliament and of the Council concerning unfair busi- ness-to-consumer commercial practices in the internal market No 2005/29/ЕС of 11 May 2005 // Official Journal of the European Union. 2005. Vol. 48. P. 22.

20. Про захист економічної конкуренції: Закон України від 11.01.2001 р. № 2210 // Відомості Верховної Ради України. 2001. № 12. Ст. 64.

21. Barraclough A. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration / A. Barraclough, J. Waincymer // Melbourne Journal of International Law. 2005. Vol. 9. P. 205-244.

22. Постанова Вищого господарського суду від 07.07.2016 р. у справі № 17-1-4-5-32-24- 2/136-03-5080 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/ Review/58925219.

23. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» № 158 от 09.07.2013 г. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/89295.html.

24. Symeonides Symeon C. Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis / Symeon C. Symeonides. Oxford: Oxford University Press, 2014. 414 p.

25. Виноградов А. А. Рим I или Рим II - вопрос выбора? / А. А. Виноградов // Вестник МГИМО. 2010. № 6. С. 187-183.

26. Mandery M. Party Autonomy in Contractual and Non-Contractual Obligations: a European and Anglo-Common Law perspective on the freedom of choice of law in the Rome I Regulation on the law applicable to contractual obligations and the Rome II Regulation on the law applicable to non-contractual obligations / M. Mandery - Frankfurt: Peter Lang GmbH, Internationaler Verlag der Wissenschaften, 2014. 310 p.

27. Антиконкурентные соглашения и недобросовестная конкуренция: учеб. пособие / [Д. А. Гаврилов и др.] ; под ред. С. А. Пузыревского. Москва: Проспект, 2016. 287 с.

28. Коментар до Закону України «Про захист економічної конкуренції» на основі порівняльного аналізу з правилами конкуренції ЄС / Г. Шрьотер, Г. Крайс та ін. Київ: Альфа-Прайм, 2006. 441 с.

29. Белякович Е. В. Пространственное действие правовых норм: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Елена Васильевна Белякович ; Ом. гос. ун-т им. Ф.М. Достоевского. Омск, 22 с.

30. Зайцева Л. В. Правовые аспекты антимонопольного регулирования электроэнергетики на внутреннем рынке Европейского Союза: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.10 / Любовь Владимировна Зайцева ; Моск. гос. юрид. акад. им. О.Е. Кутафина. Москва, 2013. 29 с.

31. Hilty R. M. Law Against Unfair Competition: Towards a New Paradigm in Europe? / R. M. Hilty, F. Henning-Bodewig. Berlin: Springer, 2007. 271 p.

32. Международное частное право: учебник: в 2 т. Т 2: Особенная часть / отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. Москва: Статут, 2015. 764 с.

33. Перемот С. В. Доктрина впливу та екстратериторіальне застосування конкурентного права: становлення, розвиток та проблеми методології / С. В. Перемот // Держава і право. № 2 (48). С. 554-566.

34. Кох Х. Международное частное право и сравнительное правоведение / Х. Кох, У. Магнус, Винклер П. фон Моренфельс ; пер. с нем. Ю. М. Юмашева. Москва: Междунар. отношения, 2001. 476 с.

35. Мальцев А. С. Реклама в Интернете: вопросы международного частного права / А. С. Мальцев // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. № 1. С. 157-162.

36. Морозов Д. В. Экстерриториальные нормы и доктрина международного частного права / Д. В. Морозов // Журнал российского права. 2011. № 7. С. 98-106.

37. Жильцов А. Н. Комментарий к статьям 1192 - 1193 Гражданского кодекса РФ. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. Москва: Юрист, 2002. 538 с.

38. Bonomi A. Mandatory Rules in Private International Law. The quest for uniformity of decisions in a global environment / A. Bonomy // Yearbook of Private International Law. 1999. Vol. 1 - P 215-247.

39. Засемкова О. Ф. К вопросу о применении сверхимперативных норм международного частного права судами / О. Ф. Засемкова // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 10. С. 2341-2345.

40. Маскаева Н. Г. Коллизионная привязка «закон затронутого рынка» (lex injuriae) и обязательства, возникающие вследствие недобросовестной конкуренции / Н. Г. Маскаева // Актуальные проблемы международного публичного и международного частного права: сб. науч. тр. 2012. Вып. 4. C. 179-194.

41. Вознесенский Н. Н. Обязательства вследствие недобросовестной конкуренции в международном частном праве: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Николай Николаевич Вознесенский; Ин-т гос-ва и права РАН. Москва, 2008. 209 c.

- Ley de Competencia Desleal N° 3/1991 de 10.11.1991 // Boletm Oficial Del Estado. 1991. Num. P. 959.

42. Danthe F.-J. Le droit international prive Suisse de la concurrence deloyale / F.-J. Danthe. Geneve: Librairie Droz, 1998. 328 p.

43. Ley por la que se modifica el regimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccion de los consumidores y usuarios N° 29/2009 de 30.12.2009 // Boletm Oficial Del Estado. 2009. No. 315. P 112039.

44. Господарський кодекс України: Закон України від 16.01.2003 р. № 436 // Відомості Верховної Ради України. 2003. № 18. Ст. 144.

45. Маскаева Н. Г. Защита интересов Республики Беларусь при выработке коллизионного регулирования обязательств, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции / Н. Г. Маскаева // Беларусь в современном мире - Беларусь у сучасным свеце: материалы XIII Междунар. конф., посвященной 93-летию образования Белорусского государственного университета, 30 октября 2014 г. / редкол.: В. Г. Шадурский [и др]. Минск: Изд. центр БГУ, 2014. C. 152-153.

46. Adolphsen J. The Conflict of Laws in Cartel Matters in a Globalised World: Alternatives to the Effects Doctrine / J. Adolphsen // Journal of Private International Law. 2005. Vol. 1. P 151-183.

47. Behar-Touchais M. Abus de puissance economique et droit international prive / M. Behar-Touchais // Revue internationale de droit economique. 2010. Vol. 1. P 37-59.

48. Андрощук Г. О. Конкурентне право: захист від недобросовісної конкуренції. Науково-практичне видання / Г. О. Андрощук, С. В. Шкляр. Київ: Юстініан, 2012. 472 с.

49. Шкляр С. В. Окремі проблеми конкуренційного процесу / С. В. Шкляр // Вісник Академії адвокатури України. 2011. № 1. С. 50-56.

50. Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства: Постанова Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. // Вісник господарського судочинства. 2012. № 1. Ст. 9.

51. Перемот С. В. Екстратериторіальна юрисдикція в конкурентному праві ЄС: тенденції розвитку та висновки для України / С. В. Перемот // Порівняльно-правові дослідження: українсько-грецький міжнар. наук. юрид. журн. 2009. № 2. С. 72-76.

Анотація

конкурентний право надімперативний норма

Висвітлено проблемні питання застосування надімперативних норм конкурентного законодавства України при розгляді судами справ, ускладнених іноземним елементом. Проаналізовано підходи різних учених щодо визначення поняття надімперативної норми. Зроблено акценти на відмінностях застосування надімперативних та імперативних норм конкурентного права України.

Ключові слова: надімперативні норми (норми безпосереднього застосування); імперативні норми; транскордонна недобросовісна конкуренція; екстериторіальні норми; екстериторіальна юрисдикція.

Аннотация

Применение судами Украины сверхимперативных норм при рассмотрении дел, возникающих из трансграничной недобросовестной конкуренции

Рассматриваются проблемные вопросы применения сверхимперативных норм конкурентного законодательства Украины при рассмотрении судами дел, осложнённых иностранным элементом. Анализируются подходы различных учёных относительно понятия сверхимперативной нормы. Акцентируется внимание на различиях применения сверхимперативных и императивных норм конкурентного права Украины.

Ключевые слова: сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения); императивные нормы; трансграничная недобросовестная конкуренция; экстерриториальные нормы; экстерриториальная юрисдикция.

Annotation

The Application of Overriding Mandatory Rules by Ukrainian Courts in Cases Arising on Cross-Border Unfair Competition

In private international law, there are a number of restrictions in the application of foreign law. Under national laws, some of these limitations appear as mandatory rules based on public policy. These kind of rules shall apply despite the foreign law that could be apply through the conflict of laws rule, or choice of law made by the parties. In other words, in matters of private international law internal mandatory rules replace the rules of the law of a foreign state. However, the problem is that the Law of Ukraine «On Private International Law» does not set criteria for inclusion of certain provisions of the substantive law to the appropriate category. Therefore, in practice to attribute some provisions of substantive law to the mandatory rules is a problematic issue. Especially it concerns the rules of competition law, which in most cases characterize as public law rules.

The article is devoted to the coverage of problematic issues of application mandatory rules of Ukrainian competition legislation in cases with a foreign element. Analyzed the approaches of different scholars on the concept of mandatory rules. Paid attention on the differences of application mandatory and imperative rules of competition law of Ukraine.

Keywords: overriding mandatory rules, imperative rules, cross-border unfair competition, extraterritorial rules, extraterritorial jurisdiction.

Размещено на Allbest.ru