Електронне відображення як джерело доказів у кримінальному провадженні

Размещено на http://allbest.ru

Національна академія внутрішніх справ УДК 343.141

ЕЛЕКТРОННЕ ВІДОБРАЖЕННЯ ЯК ДЖЕРЕЛО ДОКАЗІВ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

Орлов Ю.Ю. - доктор юридичних наук, старший

науковий співробітник,

головний науковий співробітник

відділу організації науково-дослідної роботи

Чернявський С.С. - доктор юридичних наук,

професор, проректор

м. Київ

Нині тривають стрімкі процеси інформатизації соціального буття. Інформаційно-телекомунікаційні технології охопили майже всі сфери діяльності суспільства й держави. Одним із наймасштабніших технічних проектів стала глобальна комп'ютерна мережа (Інтернет), визначальною особливістю якої є здатність відображати безліч соціальних фактів і процесів, а також певних соціально значущих дій фізичних та юридичних осіб.

Такі дії можуть, містити склад кримінального правопорушення, що дає правознавцям підстави констатувати розвиток нового соціального явища - кіберзлочинності, якій притаманні нетрадиційні засоби та способи вчинення протиправних діянь. Темпи зростання рівня кіберзлочинності є найшвидшими, порівняно з іншими видами злочинів, навіть торгівлею наркотиками та зброєю. Інформація в Інтернет-середовищі може свідчити про факт учинення певного правопорушення (яке необов'язково має належати до категорії кіберзлочинів), містити відомості про його сліди та шкідливі наслідки [1, с. 12].

Інформатизація суспільного життя об'єктивно позначається на особливостях кримінального процесу. Зокрема, це стосується такої важливої категорії, як джерела доказів. Відповідно до ст. 84 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим нормативним документом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд визначають наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження й підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів чинне законодавство визнає:

1) показання;

2) речові докази;

3) документи;

4) висновки експертів.

Згідно зі ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надає особа в усній або письмовій формі під час допиту щодо відомих їй обставин у кримінальному провадженні, важливих для цього кримінального провадження. Допитуваною особою можуть бути підозрюваний, обвинувачений, свідок, потерпілий та експерт. Показаннями є повідомлення особою відомостей про фактичні обставини, що мають значення для кримінального провадження, отримане в порядку, встановленому КПК України.

Речовими доказами є матеріальні об'єкти, що містять відомості, які можна використати як доказ факту чи обставин, що встановлюють під час кримінального провадження (ст. 98 КПК України). До речових доказів належать знаряддя вчинення кримінального правопорушення, предмети, що зберегли на собі його сліди, були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності й інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок учинення кримінального правопорушення.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень; висновки, яких він дійшов за їх результатами; обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи (ст. 101 КПК України). Висновок експерта є самостійним процесуальним джерелом доказів. Водночас із позицій гносеології він виявляється похідним від предмета експертного дослідження - речового доказу або документа.

Відповідно до ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, що містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюють під час кримінального провадження. Частина 2 цієї статті визначає, що документами можуть бути матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації, зокрема електронні.

Запровадження в кримінальному процесуальному законі новітньої категорії «електронні носії інформації» зумовлено практичною потребою визнати ці об'єкти джерелом доказів у кримінальному провадженні. Буквальне тлумачення тексту ст. 99 дає підстави для висновку, що «електронні носії інформації» потрібно трактувати як будь-які електронні носії. Такі носії можуть бути вбудовані в комп'ютерні пристрої, підключені до інформаційної мережі. Вони можуть містити матеріали в будь-якій формі (письмовій, графічній, фотографічній, відео- чи звукозапису тощо).

Законодавець у ч. 3 ст. 99 КПК України застосовує термін «електронний документ», очевидно, маючи на увазі електронний носій інформації із зафіксованими на ньому відомостями. Кримінальне процесуальне законодавство не містить визначення електронного документа. Логічним є припущення, що запропонований у КПК України термін «електронний документ» варто тлумачити як різновид, одну із форм існування іншого джерела доказів - документа.

Документ у його традиційному значенні й електронний документ мають визначальну спільну рису - інформація в них зберігається та передається шляхом опису подій і фактів за допомогою знакових систем (текстів, графіки, рисунків, креслень тощо). Проте, на нашу думку, це твердження не може бути підставою для ототожнення власне документів і електронних документів. Про окремі розбіжності зазначених джерел доказів уже йшлося в юридичній літературі [2-5].

Між класичними й електронними документами є низка відмінностей, які стосуються не лише форми подання інформації, а й її змісту, походження доказу, його сутності, можливостей експертного дослідження.

По-перше, класичний документ завжди створює людина. Електронний документ в Інтернет-середовищі може бути сформований не лише людиною, а й безпосередньо інформаційною системою (наприклад, трафіки з'єднань абонентів мобільного зв'язку, динамічні бази банківських проводок, білінгові системи, log-файли реєстрації тощо). Отже, на відміну від класичного документа, електронний документ може не мати автора. Проте створення його машиною відбувається внаслідок конкретних дій особи в інформаційній мережі (телефонування, перерахування грошей, відвідування Інтернет-сайтів тощо). Процес формування такого документа схожий на процес формування речового доказу, який містить сліди злочину. Він формується природним (технічним) шляхом і незалежно від бажання людини, проте внаслідок її дій.

По-друге, змістом класичного документа є текст, рисунки, креслення, схеми, фотозображення, а також фонограми та відеограми. Змістом електронного документа, крім зазначеного, може бути також інформація в нових, некласичних формах - комп'ютерні програми у вигляді виконуваних модулів, бази (банки) даних, а також мережева технологічна інформація (наприклад, про з'єднання користувачів у месенджерах).

По-третє, класичний документ не існує окремо від матеріального носія. Як джерело доказів документ передусім є певним матеріальним об'єктом із зафіксованими на ньому відомостями. Сліди кримінального правопорушення, відображені в документі, мають матеріальне вираження. Натомість електронні документи, які знаходяться в обігу в інформаційній мережі, неодноразово перезаписуючись з одного матеріального носія на інший відповідно до специфіки «хмарних» технологій, є інформацією «в чистому вигляді». Вони не прив'язані до певного матеріального носія. Отже, електронні документи зумовили появу нового різновиду ідеальних слідів, про які раніше не йшлося в криміналістичній науці Зауважимо, що «класичні» ідеальні сліди є слідами пам'яті людини. На відміну від електронних документів, вони чітко прив'язані до певного матеріального носія - конкретної особи (свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого)..

У цьому контексті варто зауважити, що в теорії кримінального процесу докази прийнято класифікувати на особисті та речові. Цей поділ ґрунтується на гіпотезі, згідно з якою будь-яка подія відображається у свідомості людей-спостерігачів, а також у матеріальній обстановці у вигляді її змін [6, с. 258-263]. Особисті докази є похідними від осіб, а речові виражаються у фізичних ознаках матеріальних об'єктів. Зокрема, до особистих доказів належать показання, документи (протоколи процесуальних дій, додатки до них) і висновки експерта. З появою комп'ютера, здатного відображати події соціальної природи та зберігати їх на технічному носієві, класичний поділ доказів на особисті та речові, на нашу думку, стає неповним. Електронні документи можуть походити від осіб (так само, як й особисті докази), а також бути результатом функціонування інформаційної системи, виражаючись у фізичних ознаках матеріальних об'єктів - носіїв інформації (як речові докази). Електронні документи мають властивості, притаманні особистим доказам (ідеальність слідів, відображення подій і фактів за допомогою знакових систем), а також речовим доказам (можливість формування технічним шляхом і незалежно від людини, незмінюваність їх змісту під час кримінального провадження). Значення електронного документа для кримінального провадження залежить від його змісту (так само, як і особистого доказу), а також місця й обставин його виявлення (як речового доказу).

Отже, у поділі доказів електронні документи мають посісти відокремлене місце. На нашу думку, на сучасному етапі докази варто розподіляти на речові, особисті й електронні. Останні за своїми властивостями є проміжними між особистими та речовими. Критерієм такого поділу є середовище, у якому відбувається відображення події (матеріальний світ, свідомість людини, технічна інформаційна система).

По-четверте, незалежність електронних документів від матеріального носія може зумовити відсутність індивідуальних криміналістичних ознак, які зазвичай притаманні класичним документам (джерелом доказів може бути виключно оригінал документа як носій цих ознак). Копія документа може бути визнана допустимою для підтвердження його змісту лише в разі, якщо:

- оригінал документа втрачений або знищений, окрім випадків, якщо він утрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає;

- оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур;

- оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони (ч. 5 ст. 99 КПК України). кримінальний провадження електронний право

Натомість незалежність електронного документа від носія свідчить про відсутність криміналістично значущої відмінності між оригіналом і копією. Поняття «оригінал» і «копія» для цього виду доказів є незастосовними Чинною редакцією ч. 3 ст. 99 КПК України закріплено, що оригіналом електронного документа є його відображення, якому надано таке саме значення, як і документу. Проте Кодекс не містить визначення поняття «відображення електронного документа».. Таким чином, експертиза не має можливості визначити оригінальність електронного документа з Інтернет-середовища. З огляду на цю обставину, неможливо визначити, яким саме доказом є електронний документ - первинним чи похідним. Тому кожен такий документ потребує ретельної перевірки щодо його походження й достовірності. До того ж, він має бути підкріплений іншими доказами.

Водночас у низці випадків експертиза здатна визначити справжність (автентичність) електронного документа, відсутність у ньому ознак фальсифікації. Сучасні експертні методики можуть встановити, чи сформований електронний документ на певному комп'ютері, чи переписаний з іншого носія.

Такий висновок експерта додатково підкріплюють непрямими доказами (наприклад, інформацією в сервісних опціях операційної системи щодо властивостей файлу чи показаннями свідків) або оціночними доказами (наприклад, намагання користувача певного комп'ютера знищити інформацію в Інтернеті).

По-п'яте, класичний документ є статичним, оскільки він не змінює свого змісту з плином часу (якщо не враховувати спроб його навмисної фальсифікації). Електронний документ може постійно змінюватися природним шляхом (наприклад, листування електронною поштою, стан банківського рахунку або журнал зв'язків у мережевих месенджерах). Тому для кримінального процесу важливим є своєчасне копіювання електронного документа з мережі Інтернет, доки він містить відомості про фактичні обставини, що є важливими для розслідування.

По-шосте, класичні документи зазвичай - це цілісний об'єкт, доступ до окремих частин якого (томів, сторінок, абзаців тексту тощо) є незалежним. Слідчий, прокурор, слідчий суддя може оглядати такий документ у довільному порядку. Електронні документи (сайти, прикладні виконувані програми, електронні бази даних) часто містять окремі фрагменти, порядок доступу до яких безпосередньо залежить від структури електронного документа. Послідовність огляду окремих фрагментів, частин документа задана багаторівневим і розгалуженим алгоритмом функціонування програми. Це накладає обмеження на процедуру огляду електронних документів, яка внаслідок зазначених причини може бути тривалою.

Також електронний документ може мати надто великий обсяг, що вимірюється гігабайтами інформації Один гігабайт інформації вміщує близько 500 тис. сторінок тексту.. Через це оглянути весь вміст такого електронного документа досить складно.

По-сьоме, за критерієм відношення до кримінального провадження класичні документи можна розділити на три групи:

1) складені незалежно від кримінального провадження, які містять опис події, що стала предметом провадження, або встановлюють окремі факти, обставини, які стосуються кримінального провадження;

2) складені на стадії порушення кримінального провадження, які фіксують обставини події, наявність чи відсутність складу злочину;

3) складені за пропозицією органів розслідування та суду чи за проханням учасників процесу в період кримінального провадження, які фіксують фактичні дані, відомі їхньому укладачу особисто чи з інших документів.

Натомість електронні документи складають виключно незалежно від кримінального провадження. Вони містять опис події, що стала предметом провадження (наприклад, результат моніторингу дій користувача, який учиняє шахрайство в мережі), або є засобом учинення злочину (наприклад, сайт, призначений для імітації Інтернет-маркетингу), або ж встановлюють окремі факти, обставини, що стосуються кримінального провадження (наприклад, трафіки з'єднань абонентів мобільного зв'язку, які можуть бути свідками події). Отже, за критерієм відношення до кримінального провадження електронні документи наближені до речових доказів.

Проаналізовані відмінності разом дають підстави визначати два різні джерела доказів. Електронні документи як джерела доказів у кримінальному провадженні, на нашу думку, не є документами в традиційному значенні. Для уникнення термінологічної плутанини доцільно позначати їх спеціальним терміном «електронне відображення» та вважати самостійним джерелом доказів у кримінальному провадженні й окремим видом доказів.

З огляду на це, ч. 2 ст. 84 КПК України пропонуємо викласти в такій редакції: «Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, електронні відображення, висновки експертів».

Відмінності між електронними відображеннями та класичними документами наведено в таблиці.

Таблиця

Електронні відображення можуть мати різні форми, зокрема: пойменована область даних - файл; масив даних з унікальною Інтернет-адресою - сайт; сукупність систематизованих даних - база даних; комбінація комп'ютерних інструкцій і даних - комп'ютерна програма тощо.

Вони можуть бути статичними (файл) або динамічними, змінюваними (Інтернет-сайт, чат, трафік). Проте за будь-яких умов основною властивістю електронного відображення є його цілісність, системність та структурованість. Людина сприймає його єдиним цілісним об'єктом, змістом якого є певні відомості, що можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні. Отже, КПК України пропонуємо доповнити ст. 100¹ такого змісту:

«Стаття 1001. Електронні відображення