Аналогия закона и аналогия права: понятие и соотношения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

"Санкт-Петербургский политехнический университет Петра Великого"

Гуманитарный институт

Кафедра "Юриспруденция и судебно-техническая экспертиза"

Направление 40.03.01 Юриспруденция

Курсовая работа

Дисциплина: "Теория государства и права"

Тема: "Аналогия закона и аналогия права: понятие и соотношения"

Выполнил: Прокудина Юлия Николаевна

Научный руководитель: Кирсанова Наталия Борисовна

Санкт-Петербург 2017

Оглавление

Введение

1. Понятие и виды аналогии закона

1.1 Понятие закона. Понятие и виды аналогии закона

1.2 Применение аналогии закона в современной правовой системе

2. Понятие и виды аналогии права

2.1 Понятие права. Понятие и виды аналогии права

3. Соотношение аналогии закона и аналогии права

Заключение

Библиографический список

Введение

Ни одно современное законодательство не может предусмотреть все нестандартные ситуации, которые возникают в динамичном мире. Нигде никогда не было и не будет беспробельного права. Исследование аналогии закона и права, как регуляции правовой действительности актуальна как никогда, так как на данный момент общество требует все более гуманного, демократичного и прогрессивного законодательства, изменять которое успевают не всегда. Ведь новые отношения в общественной жизни продолжают возникать, а нормы, которые могли бы их урегулировать, отсутствуют. Но и в этом случае зарождающиеся моменты вовсе не исчезают из области правового регулирования, поскольку одной из функции государство остается обеспечение, восстановление нарушенных прав граждан, разрешение спорных ситуаций. Этим и объясняется необходимость использования аналогии закона и аналогии права. Но данные средства обладают определенной спецификой, исследовать которую необходимо, так как они оказывают прямое воздействие на правоприменение. В чем же особенность аналогии, и как она отражается на реализации права и закона? Эти вопросы как раз и подлежат детальному исследованию.

Цель нашей работы состоит в том, чтобы изучить аналогии закона и права как способа преодоления пробелов в законодательстве. А задачами к ее достижению являются следующие: раскрытие понятия закона и права, затем уже выявление точного определения аналогии закона и права, установление их природы, роли в общественной жизни, пределов применения. А также соотнести аналогию закона и аналогию права, найти их ключевые сходства и различия. закон право аналогия

Методологическую основу исследования составляет диалектика, как всеобщий метод познания. В исследовании широко используются общенаучные методы - анализ, синтез, дедукция, индукция, системный подход. Применяются и частноправовые, например, формально_юридический метод. Вместе они раскрывают и пытаются понять существующую картину об аналогии закона и аналогии права.

Объект данного исследования - общественные отношения, которые возникают при применении аналогии закона и права как способ преодоления пробелов в законодательстве.

Предмет исследования - это всевозможные теоретические модели постижения природы аналогии закона и права.

В качестве основных используемых источников следует выделить работы В.В. Лазарева, В.В. Фидарова Е.Ю. Тихонравова, и В.М. Шафирова, посвященные анализируемому правовому институту, истории его развития, связям между ним и иными явлениями объективной действительности. Дополняли исследование тематические статья, рассматривающие аналогию закона и права в определенном ее аспекте. Среди авторов таких статей следует назвать А.К. Романова, В.В, Момотова, И.В. Рехтину, Г.Д. Улетову. В монограмме Г. Лобанова я узнала о применении аналогии права и аналогии закона не только в российском законодательстве, но и в зарубежных странах. Также при сопоставлении использовались основные теоретические положения, понятия и категории, закрепленные в учебниках по теории государства и права В.И Червонюк, А.Б Венгеров, А.В Поляков, Л.А. Морозовой, В.В. Лазарева, Н.И. Матузова, А.В. Малько, В.В Кожевников, М.Н Марченко, М.Б. Смоленский а также В.Н Хропанюк.

1. Понятие и виды аналогии закона

1.1 Понятие закона. Понятие и виды аналогии закона

Устройство современного государства невозможно без использования законотворчества. Путем рассмотрения и принятия законов формируются правила общественных отношений. На базе правовой среды нормативные акты охватывают сферы жизнедеятельности граждан, обеспечивая порядок в стране. В немалой степени регулятором равновесия в государстве как раз и является закон.

В учебнике по "Теории государства и права" В. Червонюк дает четкое определение данного понятия: "Это нормативный правовой акт высшего представительного органа государственной власти или самого народа, регулирующий наиболее значимые отношения, воплощающий права и свободы человека, его приоритеты и ценности и обладающий наивысшей юридической силой в правовой системе Червонюк В.И.: Учебник/ Теория государства и права / В.И. Червонюк - М.: ИФРА-М, - 2006. - С.114.".

По своей значимости закон это не произвольное установление, которое порождает права и обязанности у субъектов, он присутствует в жизни общества и отражает онтологические условия его существования. Выдающийся ученый и доцент юридических наук А.В. Поляков говорит, что закон может быть как правовым, так и "мнимым", при условии, что государственные установления не порождает никаких обязанностей и прав Поляков А.В.: Общая теория права. Курс лекций / Поляков А.В - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", - 2001. - С. 332-333..

В. В Кожевников в своем учебнике для бакалавров "Теория государства и права" склоняется к подобному определения понятия закона. Вместе с В. Червонюк они склоняются к мысли, что под законом понимают "правила, постановления высшей власти". А юридическая природа закона заключается в том, что закон это письменный документ, в котором закрепляются вводимые юридические нормы или их изменения. Он принимается в особом процессуальном порядке, не подлежит контролю или утверждению со стороны какого-либо другого органа государства, имеет верховенство в правовой системе, обладает свойством прямого действия, то есть применяется на всей территории страны без каких-либо ограничений и конкретизирующих актов Червонюк В.И.: Учебник/ Теория государства и права / В.И. Червонюк - М.: ИФРА-М, - 2006.- С.115..

Автор поясняет, что закон регулирует только те общественные отношения, которые характеризуются устойчивостью, значимостью и необходимостью законодательно отразить независимые желания народа. Главным является установление или изменение конституционных норм; закрепление прав человека и гражданина; национально административно-территориальных методов осуществления государственной власти; установление принципов организации и деятельности государственных органов, их структуры; определение форм правления; регламентация принципов местного самоуправления и других.

Основные классификации нормативных правовых актов происходят из факторов, которые несут значимость для правовой системы тот или иной закон. Понятие, виды, признаки, и особенности принятия документа - все эти условия влияют на группу, в которую войдет закон. В юридической силе они бывают основными, конституционными, обычными.

Кроме выше названной существует и другие критерии разделения законов. Наиболее важными являются разделение по содержанию и сроку действия (постоянные и исключительные). Выделяются общие и специальные документы, которые связаны с влиянием на определенное число граждан. Если говорить об общих, то предлагается, что закон будет действовать на всех граждан. А специальные нормативные документы работают только в отношении отдельных классов и групп. Есть и другие классификации законов, которые основываются на предмете регулирования, сферах действия, объему регулирования и направленности по сферам. Так, предметом регулирования может быть конституционная база, административное или уголовное право. Направленность бывает разной, поскольку законы могут затрагивать и социальные вопросы, и средства разрешения экономических проблем, и особенности формирования бюджета Червонюк В.И.: Учебник/ Теория государства и права / В.И. Червонюк - М.: ИФРА-М, - 2006.- С.116..

Когда право приобрело национальный характер, закон рассматривается как "проявление государственного суверенитета" Смоленский М.Б.: Учебник/ Теория государства и права/. М.Б. Смоленский - М.: Издательско-торговая корпорация "Дашков и К"; Академцентр, - 2012. - С. 150..

На сегодняшний день проблема пробела в законодательстве является действительно актуальной. Иногда пробел в праве обнаруживается, когда анализируется правовая норма, применяемая к конкретному случаю.

Что же означает это пробел? Как сообщает автор учебника "Теория государства и права" В.Н. Хропанюк, это значит отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и которые должны разрешаться на основании права.

Одним из способов ликвидации данного обстоятельства и является аналогия закона. "Аналогия закона - решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулировании похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру". Хропанюк В.Н.: Учебник/ Теория государства и права/ В.Н. Хропанюк; под ред. В.Г. Стрекозова, - 11-е изд, стер- М. : РИПОЛ классик; Издательство "Омега-Л", - 2017. - С. 252-253.

Решающим основанием его применения является возможность использования той или иной нормы, схожей с отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и которые урегулированы конкретными юридическими нормами.

Если компетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей схожие общественные отношения, то здесь должна быть аналогии закона. Но эта норма регулирует родственные отношения, а не данные.

Правовое основание обязано иметь дело по юридическому делу, поэтому применение этого приема важно. Таким образом, при отсутствии нормы, прямо предусматривающей спорный случай, используется норма, регулирующая отношения сходные со спорными, которая и используется как правовое основание при принятии решения.

Применение аналогии закона возможна при отсутствии обычая делового оборота, регулирующего данное общественное отношение или оно не урегулировано соглашением сторон. Затем в законодательстве имеется норма, регулирующая сходные отношения. На основе этой нормы и выносится решение по делу.

В гражданском праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Также нужно отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота. В уголовном и административном праве аналогия исключается. Она допустима, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом. Здесь общественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон. Смоленский М.Б.: Учебник/ Теория государства и права/. М.Б. Смоленский - М.: Издательско-торговая корпорация "Дашков и К"; Академцентр, - 2012. - С. 248- 249..

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленных законодательным порядком. Поскольку здесь речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

1.2 Применение аналогии закона в современной правовой системе

В своей монограмме Г. Лобанов говорит о новых связях, которые накапливают определенный объем. Когда в обществе они не могут регулироваться правилами, он пишет: "Происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами права путем реализации аналогий, в том числе аналогии закона" "Сейчас. Ру" [Электронный ресурс]. Режим доступа: www.lawmix.ru/comm/7375 (Дата обращения 26.02.17) .

"Необходимость применения этого приема",- поясняют В.М. Корельский и В.Л Перевалов, - "решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание" Корельский В.М.: Учебник/ Теория государства и права/ Корельский В.М, Перевалов В.Д. - Москва.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА М, - 1999 - С. 390. То есть, если отсутствует норма, предусматривающая спорный случай, то нужно найти такую, которая регулирует сходную со спорным отношением. Право обнаруженной нормы и используется как правовое основание при принятии решения по делу.

Например, российское гражданское законодательство регулирует порядок проведения лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр. Это указано в статьи 1062, 1063 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Однако не все вопросы, связанные с проведением игр и пари, могут регулироваться нормами данного института. Поэтому, скажем, победителю лотереи в качестве обусловленного выигрыша передана вещь с недостатками, то возникший спор может быть разрешен по правилам обмена товаров, приобретенных в предприятии розничной торговли (Статья 502 Гражданского кодекса Российской Федерации). Так называются трастовые операции до принятия правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах - поручения и комиссии, применяемых к трастовым договорам при отсутствии в них каких-либо необходимых условий Червонюк В.И.: Учебник/ Теория государства и права / В.И. Червонюк - М.: ИФРА-М, - 2006. - С. 534..

Аналогия закона применяется также и к семейным отношениям. Для осуществления ее в семейном праве необходимо отсутствие нормы семейного законодательства, регулирующего конкретное семейное отношение, наличие нормы гражданского законодательства, которые регулируют это отношение, а также применение нормы гражданского законодательства не должно противоречить существу данных отношений.

Что касается аналогии закона в отношении уголовного права, то здесь налагает прямой и жесткий запрет на применение аналогии. Например, Кодекс об Административных Правонарушениях Российской Федерации его не содержит. Но при разрешении спорной ситуации суду необходимо отталкиваться из того, что аналогия закона может быть применена, только если отношения не урегулированы непосредственно нормами права. Также применения аналогии закона возможна, если спорные отношения не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон. К таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения.

В процессе реализации правовых норм перед правоприменителем, возникает вопрос о необходимости преодоления пробелов в праве. Есть те, которые обусловлены непредсказуемым развитием общественных отношений, они носят объективный характер, а другие возникают в результате упущений правотворческих органов. При этом правоприменитель обязан принять законное и справедливое решения по делу в срок, установленный законом.

При данных обстоятельствах аналогия закона и становится эффективным средством преодоления пробелов в праве. Ее использование обладает рядом особенностей, которые зависят от отрасли права, где рассматривается данный спор. Она также необходима в случаях, когда появляются иные общественные отношения, которые следует урегулировать.

При разрешении запутанного дела на суд возлагается обязанность осуществить ряд дополнительных действий с помощью аналогии. Для начала нужно определить, носят ли правовой характер данное дело. Далее, подобрать подобную норму права и подвести под нее юридическое действие методом логического анализа. На завершающем этапе суд конструирует общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело Кожевников В.В.: Учебник/ Теория государства и права/ В.В. Кожевников, В.Б. Коженевский, В.А. Рыбаков - Москва: Проспект, - 2017. - С. 392..

2. Понятие и виды аналогии права

2.1 Понятие права. Понятие и виды аналогии права

До сих пор вопрос о понятии права является сложным и противоречивым. Связано это с неодинаковыми оценками значения заимствования римского права для динамичного развития права, с неодинаковым представлением о влиянии традиционных идей естественного права на нынешние теории права, противоречивыми подходами исследователей права к разрешению проблем соотношения в его понятии и содержании общечеловеческого и общенационального, с одной стороны, и классового - с другой Марченко М.Н.: Учебник/ Теория государства и права/ М.Н. Марченко, Е.М. Дерябина - Москва: Про-М 30 спект, - 2016. - С. 166-171. .

Под правом понимается система общеобязательных, формально определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведение людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-экономической, политической и духовной жизни.

Право - это, совокупность строго выветренная, упорядоченная система вполне определенных правил поведения. Право складывается из взаимосвязанных и взаимодействующих элементов. Оно выражает государственную волю, как его основу, которая, воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества и нации. Также обладает общеобязательным характером, то есть все члены общества, к которым обращен тот или иной нормативный правовой акт, непременно выполняют требования, содержащиеся в нормах права. Помимо общеобязательности право характеризуется также тем, что охраняется и обеспечивается государством; когда нарушаются требования, содержащиеся в нормах права, применяется государственное принуждение. Государство не может безразлично относиться к нормам, издаваемым или санкционируемым им. Они прилагает усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и гарантирует. Одним из часто используемых методов является государственное принуждение. Оно должно применяться только уполномоченными на то органами, действующими в рамках закона, на его основе, а также в соответствии с предусмотренными им процессуальными правилами.

Вообще государственное принуждение не является неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью отрицается, или его можно заменить более широким понятием "государственная охрана".

Но существует иная точка зрения. Так, Р. Иеринг полагал, что без принуждения нет даже смысла говорить о праве, так как право "это обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения", "система социальных целей, гарантируемых принуждением". Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития - СПб Тип. В. Безобразова и Ко, - 1875. - С.9.

Демократическое государство не может осуществлять свою помимо права, потому что оно составляет необходимую сторону государственной деятельности. Такое качество присуще праву, ибо оно незаменимо как общесоциальный регулятор, и его использование определено объективными факторами, находящимися вне государства.

Таким образом, право позволяет организации публичной власти стать официальным представителем общества.

Право представляет собой упорядоченную и логическую систему правил, содержащихся в нормативных правовых актах и иных письменных источниках. Все его действующие и взаимосвязанные нормы обеспечивают полное и последовательное регулирование общественных отношений. Они имеют официальный характер и содержатся в документах Смоленский М.Б.: Учебник/ Теория государства и права/. М.Б. Смоленский - М.: Издательско-торговая корпорация "Дашков и К"; Академцентр, - 2012. - С. 138-139..

В юриспруденции принято различать право в объективном и субъективном значениях. Объективное право отражено в правовых нормах предписаниях или установлениях, правовых обычаях, принципах права, которые содержатся в законах, иных актах, являющихся источниками права.

Субъективное право - это основанная на законе свобода или возможность совершения определенных действий конкретным субъектом права (право собственника на принадлежащее ему имущество, право гражданина на судебную защиту и так далее).

Различают между собой понятия естественного и позитивного права. Позитивное право - это официально признанное право, действующее в пределах границ государства и получившее закрепление в законодательстве. Позитивное право исходит от государства, его властных структур. Оно имеет официально_документальную форму выражения и воплощается в законах, иных нормативных правовых актах. Власть от имени страны издает акты, где выражает эту волю в общеобязательных с формально-юридической точки зрения определенных установлениях (правилах поведения, или нормах права).

Естественное право существует и оказывает свое действие вместе с позитивным. Веками человечество усовершенствовало наиболее разумные правила поведения, фиксируя их в мифологии, религиозных текстах, мировоззрениях и моральных принципах. Такие стандарты или нормы, воплощали представления о высшей справедливости, правде, являлись масштабом свободы и равенства и воспринимались как "естественное", "природное" право Венгеров А.Б.: Учебник/ Теория государства и права/ А.Б. Венгеров - М.: Омега - Л, - 2016. - С. 380-387..

Определенность в определении понятия право, необходима как в теоретическом, так и практическом значении. От решения этого вопроса зависит определение круга источников, в которых содержатся нормы права, правильное определение критериев правомерного и противоправного поведения. Именно на основе господствующего понятия права выстраивается вся система правовых понятий - правосознание, норма права и закона и других.

Понятно, что для юриста-практика конкретно практическое значение имеют вопросы такие как: что есть основание принимаемого им решения: закон (нормативный акт), представления о справедливости и долге, или собственные убеждения и праве (правосознание). Отличие права от не права необходимо для государственной охраны права (формирования необходимых защитных механизмов) создания фактических условий его реализации и др. Таким образом, значение общего понятия права проявляется для правотворческой практики. Оно является методологическим ориентиром для законодателя в вопросе, что понимать под правом и что следует отображать в проектируемых нормах. Затем для правоприменительной практики - применяющий право должен быть четко ориентирован относительно того, чем ему нужно руководствоваться при принятии юридически значимого решения. Допустим, правосознанием, закрепленной в законодательстве нормой и фактически сложившимися отношениями.

Отражается и для реализации права. Особенно тогда, когда граждане совершают действия, прямо не урегулированные законом (не описываемые нормой права, закрепленной в тексте нормативного акта); для укрепления законности в стране - определение конституционности действующего законодательства предполагает понимание права в аспекте идей правового государства, соотнесение действующего законодательства с природой, принципами права. В ином случае на основе действующих юридических предписаний, например, суд может принять неправовое решение. Следовательно, определенность в понимании права принципиально важна и прежде всего для юридической практики.

Отсутствие в законодательстве конкретного предписания для урегулирования возникшего спора не является для правоприменителя основанием для отказа в разрешении дела. Для этой цели существуют специальные средства, использование которых позволяет правоприменителю преодолеть имеющийся пробел. Таким и является аналогия права. Традиционно ее склоняют к нетипичным формам применения права.

При аналогии права дело рассматривается правоприменителем соответственно общим началам и принципам права, выработанным юридической практикой. Здесь правоприменитель следует духу закона. Решение дела по аналогии требует от судей высокой правовой квалификации. Хотя аналогия права считается менее точным приемом решения юридического дела. В.В. Кожевников считает, что в данной ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. То есть на практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве. Кожевников В.В.: Учебник/ Теория государства и права/ В.В. Кожевников, В.Б. Коженевский, В.А. Рыбаков - Москва: Проспект, - 2017. - С. 336-337.

Аналогия права как способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. Здесь, прежде всего, идет речь о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляются в Конституции и других законах Левина Л.Н. Римское право. Шпаргалка// Л.Н. Левина, Л.Н. Терехова - М.: - 2010.- С. 29..

Применение аналогии права

В современной правовой системе нормы права образуют систему взаимодействующих и взаимосвязанных элементов. Внутренняя организация, упорядоченность, иерархия права не исключает периодически возникающих столкновений. К таким относятся и правовые пробелы, то есть отсутствие правовой нормы, которая регулирует отдельные аспекты правоотношения.

Применения права по аналогии возможно при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможность использовать другой вид аналогии - аналогию закона. Корельский В.М.: Учебник/Теория государства и права/ В.М. Корельский, В.Д. Перевалов - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА М, - 2014. - С. 393.

"Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. Оно полностью исключается при разрешении уголовных дел. Уголовное законодательство исходит из принципа, по которому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовным законом"Хропанюк В.Н.: Учебник/ Теория государства и права/ В.Н. Хропанюк; под ред. В.Г. Стрекозова, - 11-е изд, стер- М. : РИПОЛ классик; Издательство "Омега-Л", - 2017. - С. 253. . А так она используется, когда какие-либо нормы, регулирующие сходные правоотношения, вообще отсутствуют, и поэтому аналогию закона использовать невозможно. В частности, в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства, то есть применяет аналогию права.

Только юрисдикционные органы могут использовать аналогию права при разрешении споров. При этом отношения должны подлежать правовому регулированию, а соответствующей нормы в законе не должно быть.

Применение аналогии существенно обогащает юридическую практику и может служить основой для развития законодательства. В уголовном и административном праве аналогия исключается. Аналогия допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а он требует юридического решения. Аналогия санкционирована везде, где нет специального запрещения, и где сам нормодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом.

Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии. Решение дела по этому поводу допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм; сходство анализируемых обстоятельств и причин, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных признаках в правовом отношении; выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм; исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными; выработанное в ходе использования аналогии правоположения не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона; решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением подобной возможно обращение к другой отрасли и законодательству. Поэтому использовать аналогию могут только компетентные органы с указанием, что решение принято на основании применения аналогии.

В советской юриспруденции и юридической практике аналогия права применялась довольно часто, особенно впервые годы, когда отсутствовали законодательные акты. "Первые декреты узаконили роль революционного правосознания как источника заполнения "правового вакуума". Равным образом это относилось к возможности руководствоваться общими началами законодательства, аналогией закона. В сфере уголовного права это привело к произволу и репрессиям, к реальной беззащитности граждан перед широким усмотрением суда, трибуналов, "троек и так далее Ю.А. Тихомиров Действие закона// Ю.А. Тихомиров - М. Известие, - 1992. - С. 93.", - поясняет в своем научном труде Ю.А. Тихомиров.

3. Соотношение аналогии закона и аналогии права

Актуальность соотношения права и закона сохраняется и обостряется с каждым днем. Все потому, что данная проблема имеет не только теоретическое, но и прикладное, практическое значение. Марченко М.Н.: Учебник/ Теория государства и права/ М.Н. Марченко, Е.М. Дерябина - Москва: Про-М 30 спект, - 2016. - С. 178-180..

Эта практическая важность определена характером и особенностями самой проблемы. Есть законы, соответствующие правовым критериям, которые и необходимо считать правовыми законами. Здесь право и закон совпадают. Но существуют и такие законы, которые не отвечают правовым меркам. Следовательно, с правом различаются.

Так и актуальность соотношения аналогии права и аналогии закона используется аналогично сопоставлению права и закона. Ф. Регесбергер задавался вопросом о месте аналогии: является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания права? Ученый писал, что она лежит на границе, но ее центр все-таки внутри сферы применения права, так как аналогия опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определениями положительного права Регельсбергер Ф. Общее учение о праве // Ф. Регельсбергер Под ред. М. Гамбарова - Москва: Т-во И.Д. Сытина, -1897.- С. 170..

Очевидно, что в этом случае в разрешении проблема соотношения права и закона сталкиваются два различных взгляда или подхода. Один из них ориентирован на то, что государство является единственным источником права. Таким образом, все то, о чем оно говорит через свои законы, - это и есть право.

С другой стороны решение этого вопроса такое, что право как регулятор общественных отношений считается "по меньшей мере, относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, допустим, в качестве естественного права или общественного права, социально_исторически обусловленного, рождающегося в объективных общественных отношениях" Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию/ В.А. Четвернин - М.: Изд-во ИГиП Ран. - 1993. - С. 13..

Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Каков же критерий правовых законов? Что делает одни законы правовыми, а другие - нет? Ответы на них до сих пор не найдены. Учеными-юристами и философами предлагались различные основания для разграничения права и закона, правовых законов и неправовых законов, но все они вызывали и продолжают вызывать лишь вопросы и дискуссии.

Еще в конце XIX- начале XX веков в отечественной и зарубежной литературе в качестве критерия предлагалась "общая воля". То есть следовало считать правовым лишь те законы или иные нормативные акты, которые отражают эту волю. Все же остальные законы следовало причислять к разряду неправовых.

Преодоление пробела вместе с волей законодателя и является аналогия закона или аналогия права. На мой взгляд, проблема применения аналогии права связана с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о разнице между аналогией права и аналогией закона. В отличие от аналогии закона при использовании аналогии права отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения. Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и принципы, которые и являются базой для применения аналогии права. Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист Грольман в середине XVIII века. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени И.Я. Брайнин Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Киев. - 1946.- С. 217.. В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего появившееся отношение, стремится построить правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона. Потом он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.

Ясно, что при использовании приема аналогии права деятельность правоприменителя усложняется. Если при аналогии закона находится уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать большим числом абстрактных понятий. Другими словами, при аналогии права правоприменитель создает "новую норму". Но важно понимать, что полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприменителя, т. е. не станет прецедентом. Самыми сложными являются моменты, когда при разрешении конкретного дела правоприменитель сталкивается либо с устаревшим, либо с несправедливым законом. Или же когда обнаруживается отсутствие правовой нормы. Каждый субъект обладает своим уникальным аппаратом восприятия окружающего мира. Поэтому любой его вывод несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки и других характеристик. Вот почему личное убеждение в правильности сделанных юридических выводов должно складываться не только на достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу. Я думаю, что при применении аналогии закона правоприменитель испытывает определенные трудности, но они непропорциональны с преградами, возникающими при применении аналогии права. При необходимости использовать аналогию права правоприменитель прибегает к личному опыту и мировоззрению. Сочетание данных факторов, правовых принципов и толкование основ права создают условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н.В. Радутной - М., 2015. - С. 51..

Таким образом, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона возрастают субъективизм и мера ответственности правоприменителя. С другой стороны проблема заключается в различии субъекта применения аналогии закона и аналогии права. Любой субъект правоприменения может рассматривать дела, применяя аналогию закона и аналогию права. На практике с пробелами в праве чаще всего встречаются суды. Несколько реже - правоохранительные органы; налоговые органы; прокуратура. Но субъектами применения права также являются и органы государственного управления, иные органы.

Аналогия права является более искаженным ориентиром. Аналогия закона апеллирует к закрепленным положениям в нормативных правовых актах. Следовательно, вероятность того, что принятые применения исследуемого способа преодоления пробела будут соответствовать воле законодателя, сравнительно выше, чем вследствие обращения к аналогии права. Именно поэтому использование аналогии права осуществляется только при невозможности применения аналогии закона. "В решении по делу мотивируются причины применения аналогии - это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела. Морозова Л.А.: Учебник /Теория государства и права/ Л.А. Морозова - Норма - Инфра, - М. - 2016. - С. 258.", - утверждает Л.С. Морозова. Но и совершенным средством преодоления пробелов аналогию назвать нельзя, поскольку по схожему делу один суд может применить иную аналогию, нежели другой. Это происходит из-за неопределенности, заложенной в самом термине этого правового явления, которая порождает возможность неоднозначной его интерпретации. Говоря о применении аналогии (как использовании сходства) права в гражданской его отрасли, В.М. Шафиров пишет: "Не ясно - какое сходство и с чем можно найти, руководствуясь смыслом гражданского законодательства" Шафиров В.М./Естественно-позитивное право: введение в теорию/ В.М. Шафиров -Красноярск ИЦ КрасГУ, - 2012.- С. 5-13.. Но когда мы говорим об аналогии закона, все становится несколько легче. Правоприменитель находится в поисках сходства с другой нормой или смежной этой, что позволяет с большей вероятностью говорить об общем для всех сходных ситуаций решении, о максимально возможном соблюдении принципа справедливости.

Итак, официально аналогия права применяется тогда, когда невозможно применение аналогии закона. Но при подобном рассмотрении упускается из виду такой субъект, как гражданин. Ему использовать аналогию права при решении своих проблем нельзя. Предполагается, что для ее применения нужна определенная квалификация, знания, которыми рядовые граждане не обладают. Все, что дозволено им в рамках индивидуального правового регулирования - это выбор между сходными нормами. Но и это уже немало.

Заключение

В результате проделанной работы цель была достигнута. Для начала мы определили, что такое закон и право, их отличия друг от друга. Исследовали диалектически аналогию закона и аналогию права, определили их природу, место и роль в общественной жизни.

Было выяснено, что, во-первых, аналогия закона и аналогия права являются важными регуляторами правовой действительности.

Во-вторых, их применение обусловлено неспособностью законодателя своевременно реагировать на возникновение пробелов в законодательстве. И именно эта неспособность заставляет суверенную власть направлять часть своих полномочий правоприменителем, выводя область их деятельности за пределы законности. И хотя внешне аналогия закона вполне согласуется с принципом законности, само содержание изучаемого способа преодоления пробелов говорит об обратном.

В-третьих, аналогия закона используется при правоприменение и при непосредственной реализации права. Аналогия закона возможна, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, в законодательстве имеется норма, регулирующая схожие общественные отношения

В-четвертых, следует упомянуть о выявленном соотношении аналогии права и аналогии закона. Аналогия права является более размытым ориентиром. Аналогия закона апеллирует к закрепленным в нормативных правовых актах положениям. А значит, вероятность того, что принятые вследствие применения исследуемого способа преодоления пробела решения будут соответствовать воле законодателя, сравнительно выше, чем вследствие обращения к аналогии прав. Если исследовать содержательную сторону двух этих приемов, то мы с необходимостью придем к выводу, что аналогия закона подразумевает аналогию права - они функционируют в единстве. Но официально разделение двух этих правовых явлений отчетливо проведено в законодательстве - правоприменители обязаны соблюдать очередность обращения к этим способам преодоления пробелов в праве: вначале использовать аналогию закона, и только при невозможности реализации данного механизма применять аналогию права.

Конечно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или хотя бы немного устранить ее негативное воздействие возможно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и ликвидацию старых. Именно своевременность - существенный фактор выхода из данной проблемы.

Библиографический список

1. Лобанов Г.А. Поговорим об аналогиях/ Г.А Лобанов. - М. - 2011 г. - 243 с.

2. Бурков А.Л. Статус постановлений Пленума Верховного Суда РФ в законодательстве и судебной практике. / А.Л. Бурков //Правоведение. - №5. - 2011. - 172-186 с.

3. Ильина Е.В. Соотношение юридической фикции и аналогии в праве./ Е.В. Ильина // Вестник ВолГУ. Серия 9. - 2012. - №10. - 194-195 с.

4. Романов А.К. Почему недопустима аналогия закона в уголовном праве. / А.К. Романов // Законность. - 2011. - №5. - 43-47 с.

5. Спектор Е.И. Некоторые аспекты применения института аналогии в административном законодательстве. / Е.И. Спектор // Юрид. Дом "Юстицинформ". - 2012. - 49-54 с.

6. Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. / В.А. Четвернин // М., - 1993. - 13 с.

7. Шафиров В.М. Проблема пробелов в праве и современное (интегративное) правопонимание. / В.М. Шафиров// Российское правосудие. - 2012. - №10. - 5-13 с.

8. Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: введение в теорию. - Красноярск: ИЦ КрасГУ, 2012. 5-13 с.

9. Шиндяпина Е.Д. Соотношение аналогии права и аналогии закона / Шиндяпина Е.Д., Бошно С.В. - "Юрист", 2006, N 7.

10. Венгеров А.Б.: Учебник/Теория государства и права/ А.Б. Венгеров - 4е издание - Москва: Омега-Л, 2007.- 608 с.

11. Исаенкова О.В.: Учебник /Гражданское процессуальное право России/ О.В. Исаенкова, А.А. Демичев; под ред. О.В. Исаенковой. - М.: Норма, 2009. - 448 с.

12. Кожевников В.В.: Учебник /Теория государства и права / Кожевников В.В., Коженевский В.Б., Рыбаков В.А отв. Ред. В.В Кожевников - Москва: Проспект, 2017. - 404 с.

13. Левина Л.Н.: Учебник /Римское право. Шпаргалка/ Левина Л.Н., Терехова Л.Н. - М.: - 2010. - 49 с.

14. Марченко М.Н.: Учебник /Теория государства и права / М.Н. Марченко, Е.М. Дерябина - Москва: Пром 30 спект,- 2016. - 432 с.

15. Морозова Л.А.: Учебник /Теория государства и права/ - Норма - Инфра-М,- 2016. - 464 с.

16. Осокина Г.Л.: Учебник /Гражданский процесс. Общая часть/. - М.: Норма, - 2008. - 752 с.

17. Поляков А.В.: Учебник /Общая теория права. Курс лекций/. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", - 2001. - 642 с.

18. Смоленский М.Б.: Учебник /Теория государства и права/ - М.: Издательско- торговая корпорация "Дашков и К", Академцентр, - 2012. - 320 с.

19. Хропанюк В.Н.: Ученик /Теория государства и права/ В.Н. Хропанюк под ред. В.Г Стрекоза - 11 е изд. Стер- М. : РИПОЛ классик; Издательство "Омега" Л, - 2017. - 323 с.

20. Червонюк В.И.: Ученик /Теория государства и права/ - М.: Инфра-М, 2006. - 704 с.

21. Брайнин И.Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Киев, - 1946. - 217 с.

22. Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории. Дис. … канд. юрид. наук. - Москва, - 2013. - 173 с.

23. Фидаров В.В. Пределы допустимости применения института аналогии права и аналогии закона в правовой системе России: автореф. дис. …канд. юр. наук. - Тамбов, - 2009. - 23 с.

Размещено на Allbest.ru