Размещено на http://www.allbest.ru/

МИНОБРНАУКИ РОССИИ

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ГУМАНИТРАНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

(РГГУ)

РЕФЕРАТ

по теме: «Правовое обслуживание адвокатов сферы хозяйственных отношений и защиты предпринимательства»

Специальность 030501 - «Юриспруденция»

(очно-заочная форма обучения)

Мальцев ИЛЬЯ ЛЬВОВИЧ

Москва 2012

План

Введение

1. Виды и основные проблемы правового обслуживания юридических лиц.

2. Участие адвоката в переговорах.

3. Взаимодействие адвоката как представителя юридического лица с государственными органами.

Заключение

Литература

Введение

Можно признавать или не признавать тот факт, что бывают такие случаи, когда уголовные дела возбуждаются в интересах той или иной группы предпринимателей и носят заказной характер, а также сожалеть об этом или сетовать, что мы пока далеки от цивилизованного уголовного процесса, но суть от этого не меняется. Любой предприниматель, владелец или топ-менеджер бизнеса может в любой момент стать объектом уголовного преследования или субъектом преступления.

Объективно, экономические отношения развиваются в нашей стране стремительно, и во многом опережая развитие системы правовой защиты бизнеса. Кроме того, правовая культура бизнеса также складывается не за месяц и не за год. И поэтому, многие предприниматели предпочитают зарабатывать деньги, а не заботиться о своей безопасности на случай уголовного преследования. И это, наверное, нормально.

В данной ситуации может помочь только такой адвокат, который наряду с большим опытом ведения различных уголовных дел на предварительном следствии и в суде обладал бы познаниями в хозяйственном праве и имел бы представление о реальной экономической жизни реального предприятия.

Таким образом, необходим адвокат, который наряду с опытом работы по уголовному судопроизводству, обладал бы познаниями в области хозяйственного права и реальной экономики.

Перейдем к рассмотрению первого вопроса

Вопрос 1. Виды и основные проблемы правового обслуживания юридических лиц

Юридическое обслуживание государственных и колхозно-кооперативных предприятий, если они не имели собственных правовых служб и штатных юрисконсультов, осуществлялось на основе договоров, заключаемых предприятием с конкретным адвокатом или юридической консультацией на определенный срок. В обязанности адвоката входили, как правило, проверка юридической корректности приказов администрации, участие в заключении договоров с контрагентами, ведение претензионной переписки, оформление и подача заявлений в государственный, ведомственный арбитраж либо в суд и проч. Такая работа «по обслуживанию точек» приветствовалась адвокатским сообществом, ибо способствовала утверждению принципа законности в хозяйственной сфере и, что немаловажно, обеспечивала стабильный доход адвокату.

С переходом к рыночной экономике резко возросла потребность в правовом обеспечении новых видов экономической деятельности, соответственно в расширении и профессиализации новых видов правовых услуг и новом виде правосудия. Создавалась система арбитражных судов, развивался новый вид специализации адвокатов. На сегодняшний день среди адвокатов выделилась достаточно многочисленная группа профессионалов, специализирующихся на правовой помощи субъектам бизнеса. В литературе и на практике этих адвокатов часто именуют корпоративной адвокатурой¹¹ См.: Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. С. 501., бизнес-адвокатурой, бизнес-адвокатами.

Основными предпосылками возникновения специализации адвокатов на правовом обслуживании интересов бизнеса явились следующие:

1. Прежде всего, коренное переустройство системы экономических отношений страны не могло не повлечь резких изменений в правовом их опосредовании. Темпы развития законодательства достигали принятия двух тысяч актов в месяц. Непрофессионалу разобраться с таким законодательным массивов было просто не под силу. Юрисконсульты предприятий, много лет традиционно занимавшиеся трудовыми отношениями и узкой сферой обеспечения текущей деятельности предприятия, оказались бессильны перед лавиной концептуально новых правовых актов.

2. Кроме того, на многих предприятиях должности штатных юристов были вынужденно сокращены по причинам материального характера и неэффективности их работы.

Правовой базой свободной предпринимательской деятельности в России стали законы «О собственности в РСФСР» 1990 г., «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1990 г., другие нормативные акты в сфере осуществления предпринимательской деятельности, касающиеся статуса и особенностей деятельности различных субъектов предпринимательства, разных видов предпринимательской деятельности.

Совокупность этих актов характеризовалась не только принципиальной новизной, но и, к сожалению, значительными пробелами и противоречиями.

Для работы в таких условиях потребовались профессиональные юристы, сочетающие не только высокую квалификацию, по и опыт работы (а зачастую и специальное образование) в сфере бизнеса. Этим требованиям в первую очередь отвечали адвокаты как наиболее грамотные и мобильные специалисты, адекватно отреагировавшие на потребности рынка юридических услуг. Выделение бизнес-адвокатов из числа коллег полностью соответствовало общемировой тенденции специализации в области оказания юридической помощи. Как отмечал американский ученый-правовед Лоурепс Фридман применительно к США, уже с XIX века для адвокатов «практика и профессиональная жизнь вращалась вокруг доверителей из сферы бизнеса и бизнесменов, а не вокруг судей и собратьев-юристов»¹¹ Фридман Л. Введение в американское право М., 1993. С. 190--192.

В последнее время аналогичный процесс набирает все большую силу и в России. И государство, и общество, и адвокатское сообщество приходят к пониманию того, что, поскольку предпринимательство приносит колоссальную пользу стране, способствуя общественному развитию и благосостоянию людей, постольку юридическое сопровождение и защита бизнеса от произвольных и непроизвольных ошибок, необоснованного вторжения других лиц, в том числе государства, является одним из важнейших направлений деятельности адвокатов.

Практика выявила ощутимые преимущества бизнес-адвокатов перед штатными юристами предприятий.

Прежде всего, первые в силу строгих требований к претендентам па получение статуса адвоката зачастую имеют более высокую квалификацию, чем многие другие юристы. Они быстрее реагируют на изменения законодательства, не страдая излишним консерватизмом. Кроме того, они связаны не только законом, но и правилами профессиональной этики, что позволяет в условиях отсутствия правового регулирования четко выдерживать баланс между корпоративными и частными интересами, экономической целесообразностью и моральными требованиями.

Огромное значение для предприятия может иметь опыт общения адвоката с различными государственными органами: судами, прокуратурой, правоохранительными органами, контролирующими и надзорными, налоговыми органами. Обладая особым статусом и не являясь работником юридического лица, адвокат защищен от необходимости давать показания сотрудникам правоохранительных органов по вопросам деятельности юридического лица, которая является предметом оказания им юридической помощи. Адвокатская тайна (а также ответственность за ее разглашение) -- важная гарантия конфиденциальности информации, в том числе после прекращения оказания адвокатом правовой помощи юридическому лицу, что выгодно отличает его от штатного работника предприятия.

Обеспечению качества оказания адвокатом правовой помощи юридическому лицу способствует и тот факт, что он менее связан текущей деятельностью предприятия, чем штатный юрист, вынужденный выполнять самые разнообразные поручения руководства, а потому способен решать глобальные проблемы с максимальной отдачей в минимальные сроки¹¹ Смоленский М Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Феде-рации. С. 186..

Виды юридической помощи, оказываемой адвокатами юридическим лицам, можно классифицировать по различным основаниям.

1. В зависимости от содержания оказываемых адвокатом у слуг выделяются следующие основные виды правовой помощи субъектам предпринимательства:

-- проведение переговоров от имени юридического лица с контрагентами и иными субъектами;

-- разработка и составление различных документов правового характера: договоров, соглашений, внутренних документов юридического лица;

-- представительство интересов юридического лица в гражданском, арбитражном, административном и конституционном судопроизводствах;

-- представительство интересов юридического лица в отношениях с государственными неюрисдикционными органами: налоговыми, органами надзора и контроля и т.н.;

-- анализ отдельных аспектов деятельности юридического лица, разработка правовых заключений, но отдельным вопросам его работы, дача консультаций и справок правового характера по заданию доверителя -- юридического лица.

На практике адвокат обычно сочетает перечисленные виды юридической помощи: например, может участвовать в переговорах от имени юридического лица по вопросу заключения той или иной сделки, самостоятельно разработав и предложив контрагенту текст сделки, а затем, в случае невыполнения другой стороной обязательств, вытекающих из сделки, представлять интересы юридического лица в арбитражном суде.2 Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. -- М.: Юристъ, 2004. С. 239.

2. Можно выделить виды юридической помощи адвоката в зависимости от стадии предпринимательской деятельности, правовым обеспечением которой он занимается, и продолжительности оказания им услуг. Юридическая помощь может предоставляться адвокатом:

-- на этапе образования и государственной регистрации юридического лица;

-- на протяжении всей деятельности юридического лица -- так называемое текущее или абонентское обслуживание;

-- на этапе изменения организационно-правовой формы юридического лица, внесения изменений в его учредительные документы;

-- на стадии прекращения деятельности юридического лица, в том числе в результате его ликвидации по решению государственных органов, или процедуры банкротства.

Все эти виды юридической помощи имеют свои особенности и также могут сочетаться в различных комбинациях.

3. Определенной спецификой обладает работа адвоката по правовому обслуживанию предпринимателей различных организационно-правовых форм, а также объединений в сфере предпринимательской деятельности. Здесь стоит выделить юридическое обслуживание:

-- граждан -- индивидуальных предпринимателей;

-- коммерческих организаций;

-- некоммерческих организаций;

-- субъектов малого предпринимательства;

-- объединений коммерческих и некоммерческих организаций: холдингов, финансово-промышленных групп, консорциумов, ассоциации и союзов¹¹ Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. С 512--593..

Оказывая юридическую помощь субъекту предпринимательской деятельности, адвокат не вступаете ним в трудовые отношения, не становится штатным работником организации. Возможно различное правовое оформление его отношений с юридическим лицом в зависимости от вида, характера и содержания оказываемой юридической помощи.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре основанием правового обслуживания адвокатом юридического лица является соглашение об оказании юридической помощи. Адвокат выступает в качестве представителя юридического лица в конституционном, гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве, а также представляет его интересы в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи -- консультирование, дачу справок по правовым вопросам и заключений, текущее абонентское обслуживание -- он оказывает на основании договора возмездного оказания услуг.

На сегодняшний момент в нашей стране бизнес-адвокаты сталкиваются с рядом проблем, в преодолении которых заинтересованы и они, и предприниматели, а в конечном итоге государство и общество.

Прежде всего, как уже отмечалось, законодательство о предпринимательской деятельности в России не отличается ясностью содержания, системностью и четкостью формулировок. Адвокат вынужден лавировать среди противоречивых требований различных нормативных правовых актов. Некоторые вопросы вообще не урегулированы.

Кроме того, ощущается сильная нехватка профессиональных, образованных адвокатов, способных квалифицированно оказывать правовые услуги в сфере бизнеса. Это связано с новизной и нетрадиционностыо для нашей страны такой разновидности юридических услуг, как правовое обслуживание свободной предпринимательской деятельности в условиях конкурентной экономики. Многие юристы оказались не готовы строить свою деятельность в соответствии с требованиями зачастую стихийно действующего рынка юридических услуг. Кучерена А.Г.. Указ. соч. С. 249

Следующей проблемой является то, что российское предпринимательство существенно отличается от западного. Оно возникало и развивается по совершенно иным правилам, зачастую криминальным. Многие современные предприниматели используют в бизнесе не правовые, незаконные способы. Имея криминальную «крышу», такой предприниматель не нуждается в услугах адвоката, не заинтересован в правовом сопровождении своей деятельности. Ситуация осложняется нечистоплотностью некоторых сотрудников правоохранительных органов и судов. В результате даже грамотный, опытный адвокат может оказаться бессильным, представляя доверителя, интересы которого противоположны интересам такого бизнесмена.

Это привело к появлению в сфере бизнеса адвокатов, которые не гнушаются мошеннических способов ведения дел, с разрешения и по просьбе своих доверителей практикуют дачу взяток, заключают незаконные сделки и соглашения. Все это не могло не отразиться на мнении общества об адвокатуре в целом. Бытует точка зрения, что адвокаты -- дельцы, которые за сумасшедшие гонорары ловко обслуживают богатых людей -- представителей крупного бизнеса и криминальные структуры или защищают проворовавшихся чиновников от справедливого возмездия.¹² Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. С. 17.

Кроме того, на формирование негативного отношения к адвокатуре повлиял и ее статус, закрепленный в ранее действовавшем Положении об адвокатуре, т.е. ее подчиненность Минюсту и управлениям юстиции. Бизнесмены, не особо разбираясь в этом правовом вопросе, просто не желали связываться с «государевыми людьми», за которых они нередко принимали адвокатов. Недоверие нарождающегося российского бизнеса к государству, таким образом, сказалось па недоверии к адвокатуре.

Сегодняшняя адвокатура, реформированная в соответствии с Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, вполне в силах решать проблемы переходного периода, доказать своей работой, что адвокат может быть не только квалифицированным партнером и советником бизнесмена, но и принципиальным и неподкупным защитником его интересов в отношениях с контрагентами, партнерами, государственными органами.

Об объеме работы по юридическому обслуживанию предприятий различных форм собственности свидетельствует статистическая отчетность адвокатуры. Количество организаций, с которыми адвокаты заключили договоры, в 2000 г. составило 37 279, в 2001 г. -- 32 438. За эти два года адвокатами в арбитражных судах проведено около 91 тыс. дел. Кучерена А.Г.. Указ. соч. С. 247.

Таким образом, необходимо отметить, что правовой базой свободной предпринимательской деятельности в России стали законы «О собственности в РСФСР» 1990 г., «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1990 г., другие нормативные акты в сфере осуществления предпринимательской деятельности, касающиеся статуса и особенностей деятельности различных субъектов предпринимательства, разных видов предпринимательской деятельности.

Виды юридической помощи, оказываемой адвокатами юридическим лицам, можно классифицировать по различным основаниям.

1. В зависимости от содержания оказываемых адвокатом у слуг выделяются следующие основные виды правовой помощи субъектам предпринимательства.

2. Можно выделить виды юридической помощи адвоката в зависимости от стадии предпринимательской деятельности, правовым обеспечением которой он занимается, и продолжительности оказания им услуг. Юридическая помощь может предоставляться адвокатом.

3. Определенной спецификой обладает работа адвоката по правовому обслуживанию предпринимателей различных организационно-правовых форм, а также объединений в сфере предпринимательской деятельности. Здесь стоит выделить юридическое обслуживание.

Вопрос 2. Участие адвоката в переговорах

адвокат правовой обслуживание бизнес

Такая разновидность юридической помощи, как участие адвоката от имени юридического лица в переговорах, -- перспективное направление правового обслуживания юридических лиц.

Представление адвокатом интересов юридического лица при ведении переговоров имеет большое положительное значение, поскольку адвокат может принять во внимание все существенные обстоятельства, имеющие значение для исхода переговоров, всесторонне оценить правовую позицию своего доверителя, полно и грамотно сформулировать эту позицию перед другой стороной переговоров, контрагентом. Адвокату проще вникнуть в суть позиции противоположной стороны, заметить все ее сильные и слабые моменты.

Зачастую стороны в процессе переговоров не имеют концептуальных разногласий по основным параметрам будущего соглашения, но никак не могут достичь взаимного согласия, потому что «говорят на разных языках», не способны попять друг друга из-за неумения сформулировать свои требования, в пылу полемики позволяют незначительным деталям заслонить главное. Адвокат, участвуя в переговорах, помогает сторонам наладить конструктивный диалог, переводит все взаимные требования и претензии па один язык -- правовой, что способствует взаимопониманию сторон и достижению согласия между ними.

Адвокат может быть привлечен к переговорам на любой их стадии, однако представляется целесообразным как можно более раннее его вступление в переговоры. В этом случае адвокат может провести необходимую подготовительную работу, позволяющую в дальнейшем избежать многих ошибок.

Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не содержит положения о таком виде юридической помощи, как участие в переговорах. Тем не менее, пп. 7 п. 2 ст. 2 данного Закона закрепляет, что адвокат представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях. Понятие «организация» распространяется и на юридические лица -- коммерческие и некоммерческие организации. Кроме того, п. 3 ст. 2 позволяет адвокату оказывать любую юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом, а участие адвоката в переговорах не запрещено пи одним действующим нормативным правовым актом.

Адвокат участвует в переговорах от имени юридического лица па основании соглашения об оказании юридической помощи. Относительно конкретного вида такого соглашения (договор поручения или договор возмездного оказания услуг) абсолютной ясности в законодательстве нет, что связано с отсутствием законодательного выделения этого вида юридической помощи.

В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами только на основании договора поручения. Данный перечень содержит указание на работу адвоката в качестве представителя доверителя в отношениях с физическими лицами, но не упоминает возможность аналогичного представительства в отношениях с юридическими лицами. Это следует считать редакционной неточностью, допущенной в Законе, поскольку сущность представительства, как перед физическими, так и перед юридическими лицами практически одинакова. Таким образом, участие адвоката в переговорах от имени юридического лица может быть оформлено договором поручения.

Но как быть, когда адвокат осуществляет текущее абонентское обслуживание юридического лица (которое в соответствии с п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре относится к «иным видам юридической помощи» и оказывается адвокатом на основании договора возмездного оказания услуг), а ведение переговоров необходимо для обеспечения выполнения адвокатом своих обязательств по обслуживанию, следовательно, полностью охватывается предметом договора па оказание услуг? Нужно ли в таких случаях отдельно оформлять его участие в переговорах? Представляется, что нет, поскольку переговорная деятельность есть неотъемлемая часть правового обслуживания юридического лица. Следовательно, она может осуществляться на основе уже заключенного договора возмездного оказания услуг.

Адвокат может участвовать в переговорах, но самым различным вопросам деятельности юридического лица. Чаще это вопросы, связанные с заключением различного рода договоров, соглашений, сделок, с изменением или прекращением уже существующих обязательств договорного и внедоговорного характера, с невыполнением контрагентами обязательств перед юридическим лицом.

Адвокат может вступать в процесс переговоров в разных ролях. Во-первых, он может быть представителем юридического лица -- стороны переговоров. В таком случае он действует строго в интересах доверителя, в соответствии с его заданием, отстаивая его позицию.

Во-вторых, адвокат может быть посредником между двумя юридическими лицами. Эта задача менее типичная и более сложная, поскольку адвокат одновременно должен представлять интересы двух доверителей, противоречащие друг другу. Здесь налицо скрытое противостояние позиций двух юридических лиц (скрытое, поскольку спора правового характера между ними пока нет), которое затем может вылиться в открытый конфликт интересов двух доверителей.

Представителем обеих сторон переговоров адвокат может выступать только при соблюдении определенных правил. Он должен:

1) поставить обе стороны в известность о своем «двойном» представительстве их интересов;

2) подробно и доступно разъяснить сторонам все преимущества и недостатки такого представительства, а также право любой из сторон отказаться от услуг данного адвоката и обратиться к другому;

3) решить вопрос о конфиденциальности сведений, которыми он обладает в связи с оказанием юридической помощи любой из сторон или которые могут быть сообщены ему в дальнейшем.

Адвокат обязан предупредить каждого доверителя о том, что его, как представителя обеих сторон, не следует посвящать в ту информацию, которая для одной из них является строго конфиденциальной и не подлежит разглашению другим участникам сделки;

4) в случае проявления скрытого (потенциального) конфликта интересов и невозможности его мирного разрешения адвокат имеет право консультировать своих доверителей, лишь, по бесспорным правовым вопросам. От иных консультаций по данному делу он должен отказаться, а свое участие в переговорах продолжить, только если проявившиеся между его доверителями противоречия относятся не к правовой позиции в предполагаемой сделке, а сугубо к вопросам бизнеса и оба клиента достаточно компетентны в этой области и способны устранить разногласия без участия адвоката¹¹ Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. С. 88--89.

Этапы работы адвоката в ходе переговоров значительно различаются в зависимости от их предмета и цели, роли в них адвоката (представитель одной стороны или посредник), стадии, па которой в них вступил адвокат.

В качестве примера рассмотрим основные этапы работы адвоката при представлении им интересов юридического лица в процессе переговоров, но поводу заключения договора. В нашем примере оп вступает в процесс переговоров па начальной их стадии.

Первый этап деятельности адвоката в данном случае -- работа с представляемым юридическим лицом. На этой стадии он должен четко понять позицию своего доверителя, выяснить все существенные вопросы, которые будут иметь значение в ходе будущих переговоров. Адвокат должен проконсультировать своего доверителя относительно правовых вопросов, касающихся предмета будущего соглашения, помочь ему определить правовую природу договора, разъяснить слабые и сильные стороны его позиции. Такая совместная разработка позиции не только четко обосновывает позицию с правовой точки зрения, по и позволяет избежать возможные противоречия и недопонимание между адвокатом и представляемым им юридическим лицом. В любом случае адвокат должен доступно и аргументировано высказать доверителю свое мнение относительно его позиции.

Зачастую доверитель сильно завышает свои требования к контрагенту и ожидает от адвоката невозможного -- что он будет способствовать полному и безоговорочному принятию явно необоснованных требований потенциальным контрагентом. Адвокат не может, да и не должен оправдывать такие ожидания. В процессе переговоров он обязан строго соблюдать все требования законности. При заключении договора адвокат должен следовать правилам, предусмотренным гражданским законодательством:

-- граждане и юридические лица свободны в заключении договора, каждый субъект предпринимательской деятельности сам решает, вступать ему в договорные отношения или нет;

-- каждый субъект предпринимательской деятельности самостоятельно и свободно выбирает контрагента и вид договора, который он желает заключить, свободно определяет и согласовывает условия будущего договора, и здесь адвокат не вправе навязывать одной из сторон переговоров мнение представляемого им юридического лица;

-- договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения. Адвокат не вправе допускать, чтобы в процессе переговоров стороны, пусть даже по взаимному согласию, пришли к соглашению, не соответствующему требованиям закона. Адвокат должен разъяснить сторонам все последствия заключения такого договора, вплоть до возможности признания сделки недействительной в порядке ст. 168 ГК РФ.

В процессе переговоров адвокат обязан соблюдать правила адвокатской этики. В частности, недопустимо намеренное введение контрагента в заблуждение относительно значения и правовой сущности отдельных условий сделки; нельзя прибегать к нечестным, мошенническим методам ведения переговоров -- обману, злоупотреблению доверием, к использованию подчиненного положения или иной зависимости контрагента от представляемого адвокатом юридического лица.

Таким образом, в процессе переговоров адвокат может гарантировать своему доверителю только ответственную и квалифицированную работу, грамотное составление правовых документов, всесторонний учет законных интересов представляемого субъекта предпринимательства. Достижение желаемого доверителем результата переговоров не всегда зависит от адвоката, связанного правом, этическими нормами и необходимостью учитывать позицию другой стороны, зачастую диаметрально противоположную позиции доверителя. Обо всех этих факторах адвокат должен поставить последнего в известность уже на стадии принятия поручения о ведении от его имени и в его интересах переговоров, дабы избежать введения доверителя в заблуждение относительно своих возможностей и предъявления доверителем необоснованных претензий.

Адвокату необходимо определить цели, которые доверитель предполагает достичь посредством переговоров (заключение предварительного или окончательного договора, достижение соглашения только по отдельным условиям договора и т.д.). Поскольку в ходе переговоров позиция доверителя будет неизбежно скорректирована встречными предложениями контрагента, отстаивающего свои интересы, адвокат должен оговорить со своим доверителем те принципиальные позиции, от которых недопустимо отступать, а также характер и пределы уступок в пользу контрагента, на которые готов пойти доверитель для достижения, желаемого результата.

Вторым этапом, следующим за выяснением позиции представляемого юридического лица, является работа с документами, имеющими значение для решения различных вопросов в ходе переговоров. Если у доверителя есть документы или их копии, касающиеся статуса и деятельности потенциального контрагента, они также должны быть внимательно изучены.

Привести даже примерный перечень документов и материалов, которые могут представлять интерес для адвоката па этой стадии его работы, невозможно. Информативными являются документы, подтверждающие правовой статус и правоспособность юридических лиц (документы о государственной регистрации, учредительные документы, приказы о назначении руководящих и материально ответственных лиц); документы, касающиеся отношений доверителя с другой стороной переговоров, если такие отношения имели место (например, уже заключенные между ними договоры, а главное, документы, подтверждающие надлежащее исполнение обязательств, вытекающих их этих договоров); материалы и документы, имеющие отношение к предмету предстоящих переговоров (предварительные соглашения, предложения о заключении договора, протоколы предыдущих переговоров и т.н.); бухгалтерские документы и документы, подтверждающие платежеспособность потенциального контрагента.

Сами переговоры являются, таким образом, лишь третьим этапом работы адвоката.

Целью любых переговоров, но поводу заключения договора является достижение соглашения обеих сторон по всем его существенным условиям, а также по вопросам, которые не относятся к существенным условиям договора с точки зрения гражданского законодательства, но принципиальны для той или иной стороны.

В процессе переговоров адвокат должен, прежде всего, донести до потенциального контрагента позицию, требования и пожелания своего доверителя, а также вникнуть в позицию другой стороны переговоров. Затем следует определиться, в чем конкретно не совпадают позиции сторон переговоров, насколько существенны их противоречия, возможно ли эти противоречия преодолеть.

Далее начинается основная работа по согласованию интересов сторон, по достижению взаимоприемлемого компромисса, выработке общей позиции. При этом адвокат всегда должен действовать строго в рамках предварительных указаний своего доверителя. Часто в процессе переговоров у адвоката возникает потребность в дополнительном согласовании с доверителем каких-либо моментов, в выяснении его позиции по вопросу, возникновение которого не предполагалось на первых двух этапах. В этом случае переговоры могут быть отложены на определенный срок. Отложение переговоров возможно и при нехватке информации или документов у одной из сторон, на подготовку которых требуется время.

При необходимости решить в ходе переговоров вопросы специального, неюридического характера или юридические, но выходящие за рамки квалификации адвоката, ему следует воспользоваться консультацией привлеченного специалиста, провести экспертизу, получить требуемую информацию иным образом, но ни в коем случае не принимать решение, не выяснив данный вопрос, «вслепую», поскольку это может привести к ошибкам, которые будет очень трудно или вообще невозможно исправить в дальнейшем.

Желательно при достижении согласия по отдельным пунктам соглашения или решении промежуточных вопросов оформлять это письменно -- в виде протокола переговоров или предварительного соглашения. Это придаст переговорам большую солидность и продемонстрирует контрагенту серьезность намерений клиента адвоката¹¹ Смоленский М.Б. Адвокатская деятельности и адвокатура Российской Феде-рации. С. 191-192..

Крайне важны способность адвоката в процессе переговоров убедительно обосновать отстаиваемую позицию, его умение пойти на необходимые взаимные уступки, наконец, его навыки ведения диалога.

Бывают ситуации, когда урегулирование разногласий, возникающих при заключении договора, возможно только в судебном порядке. Законодательством предусмотрены лишь два случая передачи спора по поводу будущего договора на рассмотрение суда.

В соответствии со ст. 446 ГК такой спор может быть передан для разрешения в судебном порядке, если имеется соглашение сторон о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на разрешение арбитражного суда либо такая передача предусмотрена законодательством.

Действующее законодательство допускает рассмотрение судом разногласий, возникающих при заключении договора, в следующих случаях. Во-первых, когда в законе или ином правовом акте предусмотрена процедура урегулирования разногласий по договору, которая включает в себя возможность передачи этих разногласий на рассмотрение суда. Такая возможность на сегодняшний день закреплена в транспортных уставах и кодексах, а также в правилах перевозки грузов, изданных в соответствии с ними. Во-вторых, когда в соответствии с законом заключение отдельных видов договоров обязательно для одной из сторон.

Но даже если, передачу разногласий сторон на разрешение суда законодательство не предусматривает, такая возможность может быть установлена соглашением между ними, закрепленным в предварительном договоре, в проекте договора одной из сторон, если против этого условия не возражает вторая сторона, в иных документах, предшествующих процессу переговоров (письмах, факсах), опять же при отсутствии возражений другой стороны. В литературе высказана точка зрения, что соглашение о передаче преддоговорного спора па разрешение суда считается достигнутым и в том случае, когда письменного соглашения по этому поводу между сторонами нет, но контрагентом стороны, обратившейся в суд, совершен ряд действий, свидетельствующих о том, что он не возражает против рассмотрения конкретного спора в суде.¹²Гражданское право. В 2-х т. Т. II. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2002. С. 183.

При передаче преддоговорного спора на рассмотрение суда (если адвокат после консультации с доверителем воспользовался этой возможностью) установленные судебным решением условия договора станут обязательными для обеих сторон, что полностью соответствует п. 3 ч. 1 ст. 8 ГК РФ, согласно которому гражданские нрава и обязанности могут возникнуть из судебного решения.

Четвертым, заключительным этапом работы адвоката в ходе переговоров по поводу заключения договора являются окончательное согласование всех условий договора, выверка всех его деталей и оформление результата переговоров.

Если на переговорах присутствуют лица, полномочные подписать договор от имени его сторон, окончательный текст договора может быть подписан прямо на переговорах. В тех случаях, когда на подготовку окончательного текста договора требуется время или отсутствуют лица, полномочные его подписывать, результаты переговоров можно оформить путем составления предварительного договора или иного документа (протокола, соглашения и т.п.).

Однако бывают ситуации, когда стороны, так и не нашли компромиссное решение, и отказались от дальнейшего ведения переговоров по поводу заключения договора, признав их нецелесообразными. Тем не менее, и этот результат нельзя считать отрицательной оценкой работы адвоката. Как мы уже отмечали, адвокат связан требованиями закона, адвокатской этики, позициями обеих сторон переговоров. Он не песет ответственность за их нежелание идти па разумные взаимные уступки. Более того, при ведении переговоров адвокат может удержать доверителя от заключения договора на откровенно невыгодных для пего условиях, предотвратить заключение сделки, не соответствующей закону, кабальной, пресечь попытку контрагента заключить сделку, выходящую за пределы его правоспособности. Все это говорит о позитивном результате деятельности адвоката, предотвратившего нарушение прав и законных интересов своего доверителя и сумевшего избежать иные неблагоприятные для пего последствия.

Исходя из вышеизложенного, необходимо сделать вывод о том, что выделяют 4 этапа работы адвоката в ходе переговоров, которые значительно различаются между собой в зависимости от их предмета и цели, роли в них адвоката (представитель одной стороны или посредник), стадии, на которой в них вступил адвокат.

Вопрос 3. Взаимодействие адвоката как представителя юридического лица с государственными органами

Провозглашенная в Российской Федерации свобода предпринимательской деятельности -- важнейший принцип существования либеральной рыночной экономической системы. Но эта свобода не абсолютна. Реализация прав предпринимателем не должна ущемлять права, свободы и законные интересы других лиц, нарушать требования законности.

Контроль за соблюдением субъектами предпринимательства законодательства осуществляется государством.

Необходимость такого контроля предопределяется следующими требованиями охраны публичных интересов:

-- обеспечение государственных и общественных нужд, приоритетов в экономическом и социальном развитии;

-- формирование государственного бюджета;

-- защита окружающей природной среды;

-- обеспечение занятости населения;

-- обеспечение безопасности и обороны страны;

-- реализация свободы предпринимательства и конкуренции, защита от монополизма;

-- соблюдение правопорядка во внешнеэкономической деятельности предпринимателей и в сфере иностранного инвестирования¹¹ См.: Предпринимательское (хозяйственное) право / Отв. ред. О.М. Олейник. М, 1999. С. 507..

Государство осуществляет контроль за предпринимательской деятельностью посредством различных своих органов. Их функции и полномочия достаточно разнообразны, но в целом эти органы условно можно отнести к двум основным группам:

1) государственные органы, деятельность которых обеспечивает возможность ведения предпринимательской деятельности в целом или осуществления отдельных ее аспектов. Это органы государственной регистрации юридических лиц, в силу деятельности которых субъект приобретает определенную организационно-правовую форму и право осуществлять предпринимательскую деятельность; лицензирующие органы, дающие разрешения на занятие определенными видами деятельности; органы сертификации работ и услуг и т.п.;

2) органы, деятельность которых направлена на предотвращение правонарушений в сфере предпринимательской деятельности. Это органы государственной противопожарной службы, прокуратура и другие правоохранительные органы государства.

Многие государственные органы, например налоговые, сочетают в своей деятельности и функции обеспечения предпринимательской деятельности, и правоохранительные функции.

Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре определяет, что адвокат вправе представлять интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях (ни. 7 п. 2 ст. 2). В соответствии с и. 2 ст. 25 этого Закона адвокат представляет интересы доверителя - юридического лица в органах государственной власти на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключаемого только в форме договора поручения.

В условиях о предмете поручения в таком договоре следует указывать, в каких органах и по какому вопросу адвокат осуществляет представительство интересов доверителя. Но возможно формулирование предмета договора таким образом, что адвокат в течение срока его действия обязуется представлять интересы юридического лица во всех государственных органах (без перечисления их наименований) по всем вопросам, возникшим или могущим возникнуть в дальнейшем в связи с осуществлением юридическим лицом своей предпринимательской деятельности.

Основные правила работы по представлению интересов юридического лица в государственных органах состоят в том, чтобы адвокат:

-- соблюдал все нормы и правила, регулирующие работу того или иного государственного органа, уважительно относился к его сотрудникам;

-- действовал исключительно в интересах представляемого им юридического лица, квалифицированно и добросовестно отстаивая его интересы, в том числе при нарушениях со стороны государственных органов и их должностных лиц;

-- использовал при защите прав и интересов своего доверителя только допускаемые законом способы и методы;

-- следил за выполнением доверителем всех его обязанностей перед государственным органом, поскольку неполное или ненадлежащее их выполнение служит основанием применения к юридическому лицу предусмотренных законодательством мер ответственности.

Так, ст. 23 Налогового кодекса РФ закрепляет, что налогоплательщик обязан не только уплачивать законно установленные налоги, но выполнять иные обязанности, в частности: встать на учет в налоговых органах, если это предусмотрено Налоговым кодексом, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые налогоплательщик обязан уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах, а также бухгалтерскую отчетность в соответствии с Федеральным законом «О бухгалтерском учете», представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей и проч.;

-- всеми средствами и способами обеспечивал соблюдение государственным органом его обязанностей, но отношению к юридическому лицу.

Рассмотрим наиболее распространенные примеры представления адвокатом интересов юридического лица во взаимоотношениях с государственными органами. Чаще это налоговые органы, поскольку налоговое законодательство, и так достаточно сложное и специфичное, стремительно обновляется, не позволяя сформировать сколько-нибудь устойчивую и непротиворечивую практику правоприменения. На представлении адвокатом интересов юридического лица в отношениях с налоговыми органами мы и остановимся.

В п.п. 10 п. 2 ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре оговаривается, что адвокат может выступать в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях. Формулировка «в налоговых правоотношениях», а не «в отношениях с налоговыми органами», наиболее соответствует целям осуществления адвокатской деятельности, поскольку налоговые правоотношения могут складываться не только с государственными органами.

Статья 9 Налогового кодекса РФ определяет, что налогоплательщики или налоговые агенты могут вступать в налоговые отношения: с Министерством РФ но налогам и сборам и его подразделениями в Российской Федерации; с Государственным таможенным комитетом РФ и его подразделениями, государственными органами исполнительной власти и исполнительными органами местного самоуправления, другими уполномоченными ими органами и должностными лицами, осуществляющими в установленном порядке, помимо налоговых и таможенных органов, прием и взимание налогов и (или) сборов, а также, контроль за их уплатой налогоплательщиками и плательщиками сборов; с Министерством финансов РФ, соответствующими финансовыми органами, иными уполномоченными органами при решении вопросов об отсрочке и о рассрочке уплаты налогов и сборов и других вопросов; органами государственных внебюджетных фондов; Федеральной службой налоговой полиции РФ и ее территориальными подразделениями при решении вопросов, отнесенных к их компетенции Налоговым кодексом.

Формы работы адвоката по представительству интересов юридического лица в отношениях с государственными органами в сфере регулирования налогового законодательства зависят от содержания конкретных налоговых правоотношений, по поводу которых доверитель обратился к адвокату, от органа, в котором адвокат представляет интересы доверителя.

Наиболее часто адвокат осуществляет следующие виды деятельности в налоговой сфере:

-- дает справки, консультации и заключения по вопросам налогообложения юридического лица;

-- дает юридическому лицу рекомендации в отношении конкретных ситуаций, связанных с начислением и уплатой налогов;

-- решает вопросы оптимизации налогообложения с помощью определения состава затрат, которые наиболее целесообразно включать в себестоимость; обеспечивает грамотное и эффективное ведение бухгалтерского учета в организации, на предприятии, что может законно уменьшить налогооблагаемую базу; определяет те виды договорных отношений с контрагентами юридического лица, которые будут способствовать уменьшению размера уплачиваемых налогов, и т.д.;

-- представляет интересы юридического лица при проведении камеральных и выездных налоговых проверок;

-- представляет интересы доверителя в судебных органах по поводу рассмотрения и разрешения споров с налоговыми органами, иных конфликтов в сфере налогообложения.

Важно присутствие адвоката при проведении налоговыми органами выездных налоговых проверок. Прежде всего, он должен проверить надлежаще оформленные основания на проведение такой проверки (решения руководителя, заместителя руководителя налогового органа) и документы, подтверждающие полномочия должностных лиц, проводящих проверку, документы, дающие право, проверяющим органам производить отдельные действия. Так, выемка документов и предметов производится только на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

При производстве выемки документов адвокату следует проследить за соблюдением порядка производства этого действия и за составлением соответствующего акта. В акте должна быть обоснована необходимость выемки, приведен перечень изымаемых документов. Адвокат имеет право делать замечания при выемке документов, которые должны быть, но его требованию внесены в акт, а также требовать передачи ему копии акта о выемке.

Адвокат не может быть допрошен должностными лицами органов, проводящих налоговую проверку, в качестве свидетеля в силу прямого указания Налогового кодекса. В соответствии с п. 2 ст. 90 не могут быть допрошены лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвоката, аудитора.

Адвокат вправе присутствовать при производстве любых действий проверяющих органов -- осмотре, выемке. Причем при осмотре и выемке необходимо присутствие понятых.

Нельзя допускать изъятие документов и предметов, не имеющих отношения к предмету налоговой проверки. При изъятии подлинных документов с них должны быть изготовлены копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия.

Адвокат должен обратить пристальное внимание на надлежащее закрепление результатов проведения отдельных действий проверяющих органов. Например, о производстве выемки, изъятии документов и предметов составляется протокол. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности -- стоимости предметов. Копия протокола вручается под расписку или высылается лицу, у которого документы и предметы были изъяты.

Адвокат должен широко использовать свои права, предоставленные ему законом, при осуществлении всех действий в процессе проверки. Например, при назначении и производстве экспертизы он имеет право: заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта. В ходе проверки адвокат вправе не выполнять неправомерные акты и требования налоговых органов и их должностных лиц, не соответствующие Налоговому кодексу или иным федеральным законам, требовать соблюдения должностными лицами налоговой тайны.

Адвокат имеет право знакомиться с актом налоговой проверки, составляемым по результатам выездной налоговой проверки. В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Адвокат может отказаться подписать акт (или рекомендовать такую линию поведения руководителю юридического лица). В случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями должностного лица адвокат вправе представить в соответствующий налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. Адвокат вправе обжаловать в установленном порядке акты налоговых органов и действия (бездействие) их должностных лиц; требовать в установленном порядке возмещения в полном объеме убытков, причиненных незаконными решениями налоговых органов или незаконными действиями (бездействием) их должностных лиц.

По вопросам трудовых отношений субъекта предпринимательской деятельности с его работниками адвокат может представлять интересы юридического лица в территориальных органах Министерства труда и социального развития Российской Федерации по вопросам занятости населения, в органах по государственному надзору и контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации о труде и охране труда (государственные инспекции труда в субъектах Федерации, межрегиональные государственные инспекции труда), в органах по урегулированию коллективных трудовых споров. В рамках взаимоотношений с данными органами адвокат решает вопросы о соблюдении законодательства в области трудовых отношений, присутствует при проведении проверок, представляет интересы юридического лица при привлечении его к ответственности за нарушения требований трудового законодательства.