Раз существует ограничение виндикации и невозможность истребования вещи у добросовестного приобретателя, то должен быть и механизм перехода права собственности к добросовестному приобретателю, иначе вещь остается вне оборота, собственник лишен владения, а приобретатель владеет без законного основания и не может распорядиться вещью. Однако, такой механизм современным законодательством Российской Федерации не предусмотрен, поэтому данная проблема вызывает немало споров. "Вопрос остается в подвешенном состоянии, - пишет В.А. Рахмилович, - что создает неопределенность не только в отношении субъекта права собственности, но и в существовании самого права собственности на спорную вещь". На "неопределенность правового режима вещи" указывает и А.А. Рубанов: "в ст.302 решен лишь гражданско-процессуальный вопрос: в иске собственнику должно быть отказано, и в дальнейшем такие иски не могут быть приняты к рассмотрению как тождественные, но ст.302 ГК не определяет гражданско-правовой режим соответствующей вещи. Каковы права на нее добросовестного приобретателя? Каковы изменения в правах на нее собственника после отказа в иске? Продолжает ли эта вещь после отказа в иске вообще оставаться объектом чьего-либо права собственности или она становиться бесхозяйной вещью?".

Взгляды юристов на данную проблему разделились. Существует мнение, согласно которому не нужен никакой механизм перехода права собственности, что сама невозможность истребовать вещь по виндикационному иску уже означает переход права собственности от бывшего собственника к приобретателю. При этом сторонники данной точки зрения считают, что собственность переходит в результате сложного юридического состава: "право первоначального собственника спорной вещи прекращается, - пишет В.А. Рахмилович, - а право на эту вещь у добросовестного приобретателя возникает вследствие сложного фактического состава, включающего ряд элементов, каждый из которых имеет юридическое значение, и только их совокупность производит соответствующий правовой эффект - прекращает право одного лица и порождает право другого". По мнению В.А. Рахмиловича, этот фактический состав образуют следующие элементы:

заключение между неуправомоченным отчуждателем и приобретателем сделки, направленной на перенос права собственности на эту вещь;

возмездный характер этой сделки;

фактическая передача вещи приобретателю;

вещь не изъята из оборота и ее оборотоспособность не ограничена;

вещь выбыла из владения собственника или лица, которому она была доверена собственником, не помимо воли того или другого;

добросовестность приобретателя.

Такой же точки зрения придерживается и А.П. Сергеев: "В данном случае закон защищает интересы добросовестного возмездного приобретателя имущества, который на основе сложного юридического состава становиться собственником приобретенного имущества". Подчеркнем еще раз: вещь виндицировать нельзя именно потому, что приобретатель стал собственником вещи. Согласен с таким мнением и А.В. Коновалов: "Эта позиция может быть научно обоснована лишь признанием права собственности за добросовестным возмездным приобретателем в случае невозможности виндицировать у него вещь". При этом авторы ссылаются на труды И.Н. Трепицина, Б.Б. Черепахина и др.

Да, действительно, в работах Б. Б Черепахина говорится и о фактическом составе приобретения права собственности добросовестным приобретателем, и о том, что добросовестный приобретатель вещи от неуправомоченного отчуждателя становится собственником имущества, если оно выбыло из владения собственника не помимо его воли и приобретено возмездно. Но эти рассуждения основаны на законодательстве того времени, и приобретатель становился собственником в силу прямого указания закона, а именно ст.183 ГК РСФСР 1922 г. Ст.60 ГК (об истребовании имущества у добросовестного приобретателя - аналог ст.302 ГК РФ 1994 г. не дает ответа на вопрос, какое право возникает у добросовестного приобретателя в отношении той вещи, которая в силу закона не может быть виндицирована у него собственником, - пишет Б.Б. Черепахин, - этот вопрос возникает во всех случаях ограничения виндикации в пользу добросовестного приобретателя. Ответ на этот вопрос дает ст.183 ГК (последнее предложение). В этих случаях приобретатель от несобственника становится собственником купленной им вещи. Правовая судьба имущества, приобретенного добросовестным приобретателем, получает таким образом совершенно ясную и прочную характеристику.

Таким образом, Б.Б. Черепахин, говоря о том, что "советское гражданское право дает ясный и достаточно полный ответ на вопрос о правовом положении вещи, которая не может быть виндицирована от добросовестного приобретателя" имеет ввиду прямое указание действующего закона. Именно такой подход присущ и иным правовым системам. Например, в Германском гражданском праве предусмотрено приобретение права собственности на движимые вещи добросовестным приобретателем, но это прямо санкционировано §§ 929, 932 ГГУ. По Французскому гражданскому кодексу, согласно ст.2279, "поскольку дело идет о движимой вещи, добросовестное владение превращается ispofacto в действительное право собственности на эту вещь", что, однако, не мешает по французской доктрине истребовать ее бывшем собственником в случае, если вещь потеряна или украдена, но только в течение трех лет со дня утери или кражи.

В Российском же гражданском праве указания, каким образом приобретается право собственности добросовестным приобретателем, нет. И это пробел в нашем законодательстве. Ст.218 ГК РФ, содержащая исчерпывающий перечень оснований приобретения права собственности, не предусматривает приобретение права собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя, как и ст.135 ГК РФ, устанавливающая основания прекращения права собственности, не предусматривает прекращения права собственности при отчуждении вещи лицом, которого собственник не уполномочивал на такие действия. Поэтому признавать право собственности за добросовестным приобретателем в случае невозможности истребования имущества по виндикационному иску, как это делал Б.Б. Черепахин в свое время, в настоящее время было бы некорректно. В отличие от А.П. Сергеева, который считает, что "нет никаких оснований муссировать". этот вопрос, В.А. Рахмилович осознает данную проблему и предлагает "дополнить п.2 ст.218 фразой: "Оно возникает у добросовестного приобретателя при наличии предусмотренных ст.302 оснований для отклонений иска собственника", и "дополнить п.1 ст.235 словами: "…в частности, когда имущество не может быть истребовано собственником по основаниям, предусмотренным ст.302". Подобное изменение законодательства внесло бы ясность в существующую ныне неопределенность.

В свое время Г. Амфитеатров, так же считавший, что невозможность истребовать вещь по виндикационному иску означает переход права собственности к добросовестному приобретателю, тем не менее указывал, что данное обстоятельство должно быть закреплено в законе: "Большинство рассмотренных нами вопросов виндикации в советском праве должно быть урегулировано в новом гражданском кодексе СССР хотя бы потому, что ответы на них приходится добывать путем кропотливого юридического анализа. А результатом такого анализа по необходимости всегда лишены той бесспорности, которую может сообщить только авторитет закона".

Пока же законодатель не уделяет этой проблеме должного внимания, данный пробел пытается восполнить Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, и тем самым, фактически вмешиваясь в законодательные функции, превышает свои полномочия. Так в п.25 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" читаем: "Если право собственности подлежит государственной регистрации, решение суда (об отказе в удовлетворении иска о возврате имущества от добросовестного приобретателя) является основанием для регистрации перехода права собственности к покупателю". У Пленума не было никаких оснований делать подобный вывод, пока в ГК РФ не внесены вышеназванные изменения, так что фактически данный вывод является не разъяснением действующего права, а новой нормой права. А ведь еще не факт, что законодатель пойдет по пути, предложенному В.А. Рахмиловичем, имеются и другие точки зрения на данную проблему.

В современном гражданском праве нет тупиковой ситуации в проблеме приобретения права собственности добросовестного приобретателя, во всяком случае такая ситуация исчезла с принятием ГК РФ 1994 г. и введением в наше гражданское право института приобретательной давности (если быть точным, институт приобретательной давности появился чуть раньше, с принятием Закона РСФСР "О собственности в РСФСР" 1990 г.). Можно действительно было говорить о такой ситуации с принятием ГК РСФСР 1964 г., когда норма о приобретении права собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя исчезла, а норма о приобретении права собственности по давности владения не появилась. Теперь же, если законодателем не установлен иной порядок (а иной порядок на настоящий момент, как указывалось выше, не установлен), добросовестный приобретатель при отказе собственнику в виндикационном иске может приобрести право собственности только по давности владения, другого способа просто не предусмотрено действующим законодательством.

Представляется, что такая точка зрения более правильна, так как более юридически безупречна. Такого же взгляда придерживается К.И. Скловский. По его мнению, "добросовестный приобретатель, всегда превращаясь в собственника, делает ненужной защиту от виндикации", поэтому "наличие в законодательстве нормы об ограничении виндикации в пользу добросовестного приобретателя не подтверждает, а скорее опровергает допущение, что этот приобретатель уже стал собственником". Действительно, если добросовестный приобретатель ввиду сложного юридического состава стал собственником, то в иске бывшему собственнику должно быть отказано не на основании ст.302 ГК РФ, а на том основании, что он не является собственником (ст.301 ГК РФ). Таким образом, ст.302 никогда не будет применяться, она перестает быть статьей об истребовании имущества от добросовестного приобретателя и становится статьей об условиях приобретения права собственности добросовестным приобретателем, что не является истиной. Следовательно, не является истиной и предположение о приобретении права собственности приобретателем при невозможности истребовать имущество по ст.302 без прямого указания закона. Поэтому "получивший защиту от виндикации добросовестный приобретатель не становится собственником в отсутствие прямого указания закона, а продолжает владеть без титула, незаконно и, чтобы стать собственником, нуждается в приобретательной давности".

Данная точка зрения основывается еще и на том, что нельзя получить право по недействительной сделке, и что лицо, не имеющее права, не может передать его другому лицу, так как нельзя передать больше прав, чем сам имеешь.

Приведем несколько высказываний по этому вопросу. "Недействительная сделка с момента ее заключения не порождает никаких правовых последствий, а стало быть, и титул собственника у добросовестного приобретателя". Несобственник не может передать собственность, самое большое, что от него может приобрести получатель, - это фактическую позицию владения для давности. Переход прав подчинен правилу: nemoplus in alium transferre protest quam ipse habet (никто не может передать больше прав, чем сам имеет - лат.). Сама сделка, лежащая в основе незаконно приведенного отчуждения не порождает право собственности на стороне приобретателя, хотя бы он и был добросовестен. Подтверждение данной точке зрения можно найти и в судебной практике. Так, например, Октябрьский районный Суд г. Иваново в мотивировочной части решения от 30 марта 1999 г. (Дело № 2-809) по иску Иванова В.Н. к Барановой Т.А. о признании договора купли-продажи квартиры недействительным указал: "Поскольку приватизация квартиры в пользу Барановой Т.А. являлась незаконной, то все сделки, совершенные ею в отношении этой квартиры являются незаконными и должны быть признаны недействительными.

Можно предположить, что законодатель примет позицию В.А. Рахмиловича, и тогда первая точка зрения, но только после внесения изменений в закон, станет законной и безупречной. Пока же право собственности можно приобрести только по давности. Однако, теория моментального приобретения права собственности добросовестным приобретателем в случае невозможности истребования вещи собственником вовсе не противоречит приобретению права собственности по давности, как это может показаться на первый взгляд. Свидетельство этому - гражданское право Франции. Как уже отмечалось, согласно ст.2279 Французского гражданского кодекса, добросовестный приобретатель движимого имущества становится собственником. Здесь право собственности приобретается именно по давности с особым сроком равном нулю. Таким образом, здесь мы встречаемся с так называемой теорией нулевой или моментальной давности. Положительное значение данной теории придавал и Б.Б. Черепахин.

Именно для Французского права характерна легализация владения приобретателя и приобретение им права посредством приобретательной давности. Уместно здесь привести высказывание по этому поводу Жулио де ла Морандьера: "В нашей правовой системе приобретательная давность является одним из определяющих институтов. Она дает приобретателю имущества законное основание возникновения его права, отсутствующее в совершенной им приобретательной сделке. Ибо переход прав подчинен правилу: nemoplus in alium transferre protest quam ipse habet (никто не может передать больше прав, чем сам имеет - лат.). Поэтому приобретатель вещи становиться ее собственником лишь при условии, что он приобрел ее по сделке, совершенной лицом, который в момент совершения сделки был собственником этой вещи. Но даже и при наличии этого условия право приобретателя может оказаться пораженным любым основанием расторжения или недействительности предшествующих отчуждательных сделок. Отсюда невозможность непосредственного доказательства права собственности. Требуется, как выражались наши старые юристы, probatiodiabolica. Единственное, что можно доказать, - это приобретение вещи на основании сделки, совершенной с лицом, которое по такому же основанию прибрело ее у предшествующего собственника и т.д. Таким образом, право собственности оказалось бы недостоверным и неустойчивым, если бы его не укрепляло действие приобретательной давности. Благодаря ей для лица, провладевшего вещью в продолжение требуемого законом срока, создается основание приобретения права собственности, охраняющего его от виндикационного иска со стороны любого другого лица".

Чем еще привлекательна точка зрения, согласно которой право собственности добросовестный приобретатель от неуправомоченного отчуждателя получает именно по давности владения? Тем, что здесь можно варьировать сроки приобретения права собственности. В развитых правовых системах допускается моментальное приобретение права собственности добросовестным приобретателем только на движимые вещи. На недвижимость же добросовестный приобретатель получает право собственности только по истечении определенного времени. Во Франции, например, этот срок составляет 10 или 20 лет, в зависимости от места жительства приобретателя и места нахождения недвижимости, в Японии так же добросовестный приобретатель недвижимости станет собственником только через 10 лет. По такому же пути пошли законодатели ряда других европейских стран. Так, например, в Болгарии добросовестный приобретатель движимой вещи от неуправомоченного отчуждателя сразу становится ее собственником, для недвижимости же установлен давностный срок 5 лет, в Польше добросовестный приобретатель движимого имущества становится собственником по истечении 3-х лет непрерывного владения, для недвижимости такой срок установлен в 10 лет, такие же сроки установлены в Чехии и Югославии. В Испании добросовестный приобретатель получает право собственности на движимую вещь, переданную ему несобственником, к добросовестному приобретателю недвижимости в этом случае, если имущество к нему перешло на основании надлежащим образом зарегистрированного документа, право собственности переходит только по истечении 10 лет. Все это можно объяснить тем, что законодатели этих стран заботятся о более прочном правовом положении недвижимости, об исключении или, по крайней мере, сведении к минимуму риска преднамеренного, помимо воли собственника, лишения права собственности на недвижимое имущество. Не секрет, что неуправомоченный отчуждатель и приобретатель могут вступить в сговор, и тогда собственнику будет трудно доказать недобросовестность приобретателя. Если при этом приобретателю придется ждать несколько лет, чтобы стать полноправным собственником, то может быть потерян весь смысл подобного сговора.

Поэтому предложение о приобретении права собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного приобретателя сразу после приобретения и на движимые вещи, и на недвижимость, в нашей стране, где количество корыстных преступлений вообще и мошенничества в частности увеличивается, представляется нецелесообразным. Кроме того, в настоящее время стоимость движимого имущества порой равна или даже превосходит стоимость недвижимости, поэтому целесообразно ограничить движимое имущество, которое сразу становится собственностью добросовестного приобретателя, его стоимостью. Исходя из этого, следовало бы внести изменения не в ст. ст.218 и 235 ГК РФ, как это предлагает В.А. Рахмилович, а в ст.234 ГК РФ о приобретении права собственности по приобретательной давности: "5. Если имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, и оно не может быть истребовано в силу ограничений, установленных ст.302, приобретатель движимой вещи стоимостью менее 500 минимальных размеров оплаты труда становиться ее собственником с момента передачи, приобретатель движимой вещи стоимостью равной или более 500 минимальных размеров оплаты труда, а также недвижимого имущества становится собственником по истечении сроков, установленных п.1 настоящей статьи". Разумеется, конкретная цифра стоимости движимой вещи может быть иной в зависимости от оценки специалистов.

До сих пор мы говорили о приобретении права собственности только добросовестным приобретателем, у недобросовестного приобретателя вещь может быть истребована собственником в любом случае. Но что делать, если собственник пропустил срок исковой давности. Закон не дает ответа о правовом положении вещи в данном случае. В этом случае вещь останется у недобросовестного приобретателя, но он не сможет ей распорядиться, так как не является собственником, и собственник не сможет вернуть себе вещь, если в процессе судебного разбирательства приобретатель заявит ходатайство о применении срока исковой давности. Таким образом, вещь оказывается изъятой из оборота, и на сегодняшний день нет легального способа вернуть ее в оборот.

В ряде стран эта ситуация урегулирована на законодательном уровне. Во Французском гражданском праве проблема решена путем увеличения срока приобретательной давности для недобросовестного владельца до 30 лет. В Болгарии даже недобросовестный владелец может стать собственником движимого имущества по истечении 5 лет, а недвижимого - 10 лет, если только лицо не стало владельцем вещи в результате преступления. В Польше недобросовестный владелец недвижимости, которая не изъята из оборота в силу закона или не включена в число объектов, которые не могут быть приобретены по давности, так же может стать собственником по истечении 20 лет непрерывного владения.

В гражданском праве России эта ситуация никак не урегулирована. Представляется, что если собственник не воспользовался предоставленным ему правом истребовать свою вещь в течение установленного срока, то она не представляет для него большого интереса, поэтому должен быть предусмотрен механизм возвращения вещи в оборот. А сделать это можно только предоставив владельцу, пусть даже недобросовестному, приобрести право собственности на данную вещь. Поэтому, представляется, что следует воспользоваться опытом других стран, и внести в ст.234 еще один пункт: "6. В случае невозможности истребования собственником имущества у недобросовестного приобретателя (владельца) ввиду истечения срока исковой давности последний в случае непрерывного и открытого владения им в течение тридцати лет становится собственником этого имущества".

Предложение о внесении изменений в ст.234 ГК РФ будет неполным, если не внести еще и изменения в ст.235 ГК РФ, так как перечень случаев прекращения права собственности, изложенный в этой статье, является исчерпывающим. Поэтому, если мы предусматриваем приобретательную давность, как основание приобретения права собственности добросовестным приобретателем, то должны предусмотреть и прекращение права собственности по этому основанию прежним собственником, для чего дополнить п.2 ст.235 следующим текстом: "8) приобретение права собственности иным лицом по приобретательной давности в случаях, предусмотренных п. п.5, 6 ст.234".

После внесения соответствующих изменений в закон можно будет говорить о появлении оснований приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя.

2. Принцип публичной достоверности как частный случай возникновения права от неуправомоченного отчуждателя