Проблемы квалификации преступлений

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЛЕКЦИИ ПО СПЕЦКУРСУ

"Основы квалификации преступлений"

Проблемы квалификации преступлений

Н.Ф. Кузнецова

ПРЕДИСЛОВИЕ

Новая книга Н.Ф. Кузнецовой, как и прежние ее работы, вызывает естественный интерес у теоретиков и практиков уголовного права и смежных дисциплин. Нинель Федоровна хорошо известна широтой своих взглядов, огромной эрудицией и новаторским подходом к сложным проблемам, постоянно возникающим в науке и на практике. Ей не случайно была присуждена Государственная премия СССР и присвоено звание заслуженного деятеля науки РСФСР, не говоря уже о докторской степени и профессорском звании. И теперь она совсем по-новому освещает тему квалификации преступлений, по которой, согласно ее же подсчетам, издано более семнадцати книг и статей.

Хотя тема старая, но почти все вопросы в книге новые. Это получилось потому, что автор не пережевывал давно озвученные формулы, а анализировал наше новое уголовное законодательство (хаотично меняющееся год от года) и вынужденную ему следовать прокурорскую и судебную практику. Такого тонкого, беспристрастного анализа и бескомпромиссного вывода о серьезном неблагополучии в указанных сферах мы не найдем ни в одной монографии, комментарии или учебнике по уголовному праву, написанных в последние годы.

В этом ее сила и слабость. Сила в том, что любой специалист отчетливо увидит реальную картину несовершенства юридической базы в области борьбы с преступностью. И не только в уголовно-правовой, но и в административной и даже отчасти в процессуальной области.

А слабость в том, что устранить эти недостатки она не в силах. Понятно, что эта слабость вторичная, производная, происходящая от недоверия, неуважения к специалистам со стороны тех, кто сочиняет полуграмотные законы. И даже если крупный специалист, наподобие Нинель Федоровны, поднимает на ноги всю юридическую общественность, то это в упомянутых кругах вызовет лишь крайнее раздражение и они все равно решат дело по-своему. Причины и механизмы таких решений давно всем известны: лоббирование, деньги и связи плюс пренебрежение к науке и общественному мнению.

Печально все это, но автор книги настойчиво ведет свою линию: если мы не исправим законодательный процесс, не введем его в конституционные рамки, то страдать придется не только "тюремным сидельцам", но и ни в чем не повинным гражданам. Уместно заметить, что критика законодателей - не выдумка автора. Из 500 актов, принятых Конституционным Судом за 2006 г., в половине из них он дал ограничительное толкование, около 10% признаны неконституционными.

Нинель Федоровна не только весьма деятельно исследует отечественную практику по уголовным делам, но затрагивает ее взаимосвязь с Кодексом об административных правонарушениях и другими нормативными актами. Обращается она и к международным конвенциям, и к опыту иностранных государств.

Как в любом творческом произведении, в книге есть положения, с которыми не всякий будет согласен. Встречаются и противоречия. Например, в первой главе она называет нормативистами тех, кто считает, что состав преступления сформулирован в законе. А далее, изучая судебную практику, в том числе при толковании оценочных понятий, утверждает, что единственной основой решения лица, применяющего право, может быть только закон (даже о правосознании юриста нет ни слова). Противоречие, и не одно. Но ведь автор - талантливая женщина, а они, как известно, все сотканы из противоречий - в мыслях и поступках, в чувствах и отношениях с окружающими...

Книга Н.Ф. Кузнецовой будет с большой пользой изучаться студентами, преподавателями и, можно надеяться, практическими работниками правоохранительных органов. Автору, безусловно, нужно продолжать свои исследования. Тем и направлений сейчас более чем достаточно: и модернизация системы наказания, и сближение наших законов с европейскими и мировыми стандартами, и механизмы вовлечения гражданского общества в законодательную деятельность, да и организация криминологической и правовой экспертизы новых законопроектов. Все это, разумеется, требует времени и сил. Но Нинель Федоровна - человек творческий и активный. Без новых идей, без борьбы за правду и справедливость она существовать просто не может. Пожелаем же ей успехов на этом пути!

ВВЕДЕНИЕ

Книга посвящена центральному разделу уголовного права. Его разработанность в немалой степени обусловливает состояние законности. Лишь в самое последнее время наметилась тенденция выхода из кризиса правотворения и правоисполнения в стране. До правового государства и режима "диктатуры закона" еще далеко. В докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2005 г. в самостоятельную третью часть выделена проблема: "Нарушения прав человека со стороны правоохранительных органов". Среди них выделены такие нарушения, которые непосредственно связаны с квалификацией преступлений: порочная практика сокрытия преступлений от учета и регистрации, бездействие и волокита при рассмотрении обращений граждан, фальсификация доказательств.

Уголовно-правовая наука уделяет заслуженно большое внимание исследованию квалификации преступлений. Одних учебных пособий по общей проблеме квалификации преступлений в России и Украине на 2006 г. семнадцать. При анализе любого состава преступления и института Общей части УК всегда ведущее место занимают вопросы квалификации преступлений. Отталкиваясь от уже достигнутого в теории и на практике по проблемам квалификации преступлений, акцент в работе поставлен на наиболее дискуссионных и одновременно практически значимых вопросах. По возможности избегались повторения правил квалификации, ставших уже аксиоматичными. Однако, понятно, полностью от воспроизводства позитивных решений в других работах избежать невозможно, дабы не отступать от систематичности и полноты изложения. Правила квалификации преступлений формулировались, главным образом, на основе анализа квалификационных ошибок, их источников и путей устранения.

Ряд позиций, например о составе преступления, об общественно опасных последствиях, не совпадает с так называемыми "общепринятыми" точками зрения теоретиков. Однако я, десятилетиями их придерживаясь, оснащая новыми аргументами, пока не вижу научных, а главное, практических оснований их пересматривать. Главным критерием служит значение предлагаемых решений проблем для законодательной и правоприменительной практики.

Стиль изложения материала избран более свободный, полемично-публицистичнее, чем принято. Студентами XXI в., как показывает педагогический опыт, он лучше воспринимается.

Круг проблем очерчен широко, база для дискуссии достаточная. Заранее благодарна за конструктивную критику.

Большое спасибо за обстоятельное научное редактирование данной книги академику Владимиру Николаевичу Кудрявцеву.

Глава I. ПОНЯТИЕ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

§1. Определение квалификации преступлений

Квалификация преступлений - это установление соответствия в содеянном признаков общественно опасного деяния признакам состава преступления, предусмотренного в нормах Общей и Особенной частей УК, с выводом о применении той или иной статьи Кодекса. А.А. Герцензон, автор первой в отечественном уголовном праве работы о квалификации преступлений, писал: "Квалификация преступлений состоит в установлении соответствия данного конкретного деяния признакам того или иного состава преступления, предусмотренного уголовным законом".

Последующие определения в уголовно-правовых работах квалификации преступлений в основном совпадают с цитированным. Различия вытекают не из понимания квалификации как процесса идентификации содеянного с описанием его состава в УК, а из авторской позиции относительно состава преступления. Что с чем сопоставляется при квалификации? Одни считают, что идентифицируется преступление с составом преступления. Другие - преступление с уголовно-правовой нормой. Третьи - состав общественно опасного деяния с составом преступления, описанного в соответствующей норме УК.

В монографии 1972 г. автор фундаментальных работ о квалификации преступлений академик В.Н. Кудрявцев определял квалификацию как "установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления" <1>. В учебном пособии 1999 г. понятие "квалификация преступления" несколько иное. Она - лишь один из этапов применения нормы советского уголовного права, состоящий в принятии решения о том, какая именно уголовно-правовая норма предусматривает совершенное преступление, и в закреплении этого решения в уголовно-процессуальном акте <2>. Сходно определяет квалификацию преступлений М.И. Коржанский: уголовно-правовая оценка совершенного деяния, выбор и применение к нему той уголовно-правовой нормы, которая полнее всего описывает его признаки <3>. Он не включает в понятие квалификации ее юридическое закрепление, ибо считает, что выбор нормы такое закрепление уже производит. С.А. Тарарухин не соглашается с определением квалификации преступлений как сопоставление признаков преступления и признаков нормы. Это якобы разные категории - абстрактный закон и социальное явление - преступление.

Ответ на вопрос, с чем при квалификации преступлений устанавливается тождество - с признаками уголовно-правовой нормы или с составом преступления, содержится в понимании состава преступления, а именно имеется он в реальном преступлении либо является законодательной абстракцией.

Что говорит историческое толкование состава преступления? Его понятие известно древнеримскому праву как corpus delecti - основа, существо преступления, остов, состав преступления. По свидетельству Н.С. Таганцева, в XVI и XVII вв. состав преступления имел исключительно процессуальное значение как совокупность следов, которые оставляет преступление во внешнем мире (труп, кровь) . При наличии состава преступления, по признакам которого можно удостовериться в действительном совершении преступления, можно было начинать розыскные действия.

Сам Н.С. Таганцев определял состав преступления как "совокупность характеристических признаков преступного деяния, состоящих из двух взаимосвязанных групп: объективных и субъективных" . В конце XVIII в., причем лишь в немецких работах, состав преступления переносится в материальное уголовное право. При этом немецкие криминалисты обращают внимание на различие между составом преступления (Tatbestand) и преступлением (Verbrechen). Состав преступления трактуется как "состав закона". В учебниках по немецкому уголовному праву (так же и ГДР) состав преступления рассматривается в разделе о законе.

В.Н. Кудрявцев солидаризуется с этим. Он считает, что место общей теории квалификации преступлений в системе Общей части науки уголовного права и в учебниках должно быть в разделе "Уголовный закон": "Общая теория квалификации преступлений есть часть этого раздела, ибо в ней изучаются проблемы конструкции закона, правил его применения, затрагиваются вопросы толкования и уяснения его смысла и др." . Знак равенства между составом преступления и уголовным законом поставлен твердо. Различие между диспозицией уголовного закона и составом преступления оказалось неясным, а заодно и функции состава преступления. Если есть уголовно-правовая норма, по которой производится квалификация преступлений, зачем тогда нужен состав? В одной из последних работ о составе преступления, как считает В.Н. Кудрявцев, "целесообразно пользоваться понятием состава преступления только в одном - нормативном смысле".

В 1960-х гг. он признавал реально существующий состав преступления и писал: "Законодатель, разумеется, образует не состав, а уголовно-правовую норму, в которой с большей или меньшей полнотой описываются признаки состава преступления. САМИ ЭТИ ПРИЗНАКИ СУЩЕСТВУЮТ ОБЪЕКТИВНО, независимо от сознания людей, ОНИ ДЕЙСТВИТЕЛЬНО ПРИСУЩИ ДАННОМУ КОНКРЕТНОМУ ПРЕСТУПЛЕНИЮ, и задача законодателя состоит в том, чтобы выявить и предусмотреть эти признаки в законе с наибольшей полнотой и глубиной" (выделено мной. - Н.К.). Соглашаясь с пониманием состава как реальности преступного деяния, ученый отмечал: "Состав преступления является своего рода ядром и структурой (скелет, остов) преступления определенной категории" . В учебнике и учебном пособии он понимает состав как "совокупность ПРИЗНАКОВ ОБЩЕСТВЕННО ОПАСНОГО ДЕЯНИЯ, определяющую его согласно уголовному закону как преступное и уголовно наказуемое" (выделено мной. - Н.К.). Состав - строгая "система ПРИЗНАКОВ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, состав отражает характерные для преступления внутренние связи".

Большинство ученых советского и постсоветского поколений придерживаются нормативистского взгляда на состав как на законодательную модель. К примеру, "состав преступлений - абстракция, его законодательная модель, без которой конкретное деяние невозможно признать преступлением".

Нормативистскую теорию отстаивает также И.Я. Гонтарь в исследованиях, специально посвященных уяснению преступления и состава преступления как явлений и понятий: "Состав преступления является содержащимся в уголовном законе описанием признаков общественно опасного деяния. Не совокупность признаков, установленных, предусмотренных в уголовном законе, как это принято утверждать, а описание этой совокупности признаков" . Поскольку же норма не может быть основанием уголовной ответственности, следует категорическое утверждение: "Вопрос о составе преступления как основании уголовной ответственности вообще должен быть снят" .

А.А. Пионтковский в свое время писал: "Понятием состава преступления юристы пользуются как для обозначения совокупности признаков, характеризующих определенное преступление по уголовному законодательству, так и для обозначения конкретного деяния, соответствующего этим признакам". Похоже, за целых полвека отечественным теоретикам уголовного права не удалось устранить эту двойственность в трактовке состава преступления.

Позиция нормативистов иногда удивляет нелогичностью. Если состав преступления - законодательная абстракция, информационная модель, то почему при анализе конкретных элементов и их признаков - объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны составов никто не вспоминает об их информационной модельности и законодательной абстрактности. Получается, что система-состав - законодательная абстракция, а ее подсистемы и элементы - реальные категории. Это не согласуется с концепцией систем и гносеологией.

Еще менее приемлемым представляется воззрение на состав преступления как на чисто теоретическое изобретение. Так, В.О. Навроцкий считает, что состав преступления "юридическая конструкция, выработанная теорией уголовного права". По его мнению, неверна формулировка "состав преступления, предусмотренный законом". Уголовный закон определяет преступление, а не состав преступления. Его поддерживает Т.М. Маритчак: "Состав преступления является юридической конструкцией, выработанной теорией уголовного права, выступает как инструмент, который используется при квалификации. Квалификация же предполагает установление соответствия между фактическими признаками посягательства и нормой закона, которая предусматривает ответственность за данное посягательство".

Концепция реального состава преступления исходит из того, что состав - это структурированное по четырем подсистемам ядро (основа, сущность) преступления, состоящее из обязательных элементов, образующих общественную опасность деяния, признаки которых обрисованы в диспозициях уголовно-правовых норм Общей и Особенной частей УК. Состав - такая же реальность, как и преступление, ядром которого он является. И языковое толкование говорит в пользу понимания состава как содержащегося в преступлении. Состав чего? - преступления, мы говорим о наличии или отсутствии состава не закона, а преступления.

В ч. 3 ст. 31 УК предусмотрено, что лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления. Состав преступления содержится в деянии. Аналогичная формулировка принята во всех примечаниях к статьям УК об освобождении от уголовной ответственности ввиду деятельного раскаяния. К примеру, примечание к ст. 206 УК о захвате заложника устанавливает, что "лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника, освобождается от уголовной ответственности, если в ЕГО ДЕЙСТВИЯХ НЕ СОДЕРЖИТСЯ ИНОГО СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ" (выделено мной. - Н.К.). Не информационная модель содержится в преступлении.

В классическом учебнике российского уголовного права, посвященном 250-летию Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, написанном кафедрой уголовного права и криминологии МГУ, приводятся дефиниции состава преступления в первых советских учебниках по уголовному праву: "Состав преступления представляет собой совокупность признаков (элементов), образующих данное преступление". "Состав преступления - совокупность признаков, образующих данное преступление".

Как видим, в первой половине прошлого столетия и в дореволюционном, и советском уголовном праве под составом понимается совокупность признаков (элементов), образующих преступление. Никакого противопоставления состава преступления и преступления не было и в помине. Сплошь и рядом они употреблялись как синонимы. И лишь в 1950-х гг. началось "раздвоение" состава как реального структурированного ядра преступления, с одной стороны, и законодательной абстракции, теоретической конструкции, информационной модели - с другой.

Ю. Ляпунов убедительно подтвердил истоки нормативной концепции состава преступления немецких теоретиков уголовного права конца XIX - начала XX в. - Э. Белинга, К. Биндера, Р. Франка, Г. Ешека . По их мнению, состав преступления, как общее понятие, так и отдельные составы, - это чистые абстракции, сугубо понятийные категории. Отсюда признаки состава всецело относятся к миру понятий, к букве закона. Так, Э. Белинг считал, что "состав - это элемент закона, а он принадлежит исключительно закону, а не реальной жизни". Состав не включает в себя волевое деяние и вину: состав преступления по УК ФРГ сводится к противоправности. Пункт 5 § 11 гласит: "Противоправно деяние: только такое, которое осуществляет состав преступления, предусмотренный уголовным законом". Современное уголовное право ФРГ различает состав деяния в широком и узком смысле. Первый включает все предпосылки уголовной ответственности: противоправность, вину и объективные признаки деяния. Он выполняет функцию гарантии уголовного закона (die Garantiefunktion des Strafgesetz, Garantietatbestand). Состав в узком смысле, исторически восходящий к теории Э. Белинга, используется применительно к конкретным составам, базируясь на трехчленном понятии преступления как "соответствующее составу, противоправное и виновное действие". Ныне теоретики пишут не только о законном составе или составе закона (gesetzliche Tatbestand), но и о составе неправды (Unrechtstatbestand).

Преступление в науке уголовного права ФРГ определяется как действие или бездействие, содержащее состав, признанный судом виновным и противоправным. Состав - признак противоправности конкретного преступления, противоправность - противоречие порядку в целом. Деяние может содержать состав преступления, даже быть виновным, но не признаваться преступлением, поскольку по оценке суда оно не противоречит правопорядку в целом.

Сведение состава преступления к противоправности с неизбежностью ведет к раздвоению оснований уголовной ответственности, оснований квалификации преступлений на юридические (состав) и социальные (общественная опасность). Ю. Ляпунов критикует за такую позицию Г.А. Кригера. Между тем она широко распространена среди современных российских теоретиков уголовного права, придерживающихся нормативистской концепции состава преступления вопреки ст. 8 УК РФ "Основания уголовной ответственности". Таким основанием "является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом". Основанием квалификации преступления является полное соответствие признаков содеянного общественно опасного деяния признакам его состава, предусмотренного в УК.

В ст. 51 "Основания уголовной ответственности" УК Республики Молдова 2002 г. законодатель закрепил нормативистское понятие состава преступления: "(1) Реальным основанием уголовной ответственности являются совершенные вредные деяния, а юридическим основанием уголовной ответственности служат признаки состава преступления, предусмотренные уголовным законом".

Молдавский кодекс включил норму о понятии состава преступления в ст. 52 "Состав преступления": "(1) Состав преступления представляет собой совокупность установленных уголовным законом объективных и субъективных признаков, квалифицирующих вредное деяние как конкретное преступление.

(2) Состав преступления является юридическим основанием для квалификации преступления в соответствии с конкретной статьей настоящего Кодекса".

Как видим, УК Республики Молдова последовательно и ясно воплотил в цитированных статьях нормативистскую концепцию состава преступления. Российские сторонники этой концепции имеют возможность убедиться в ее нормотворческой правоприменительной ценности. Не повлиял ли нормативизм на то, что ряд УК стран СНГ вообще отказался от термина "состав преступления", а говорит только о преступлении? К примеру, УК Республики Беларусь (ст. 10) и УК Грузии признают основанием уголовной ответственности преступление.

В УК и УПК, в следственной и судебной практике нормативистское понимание состава не встречается. Практика не противопоставляет преступление и его состав. Признаки и элементы относят и к преступлению, и к составу. "Нормативисты" их разводят: элементы - к преступлению, признаки - к составу.

Опрос членов Научно-консультативного совета при Верховном Суде СССР, судей и ученых, а также членов краевых и областных судов, проходивших в 1987 г. стажировку в московском институте повышения квалификации судей, подтвердил, что теоретические дебаты, к счастью, далеки от интересов практики. В вопроснике предлагались следующие дефиниции состава преступления:

1. Состав преступления - это наличие в действиях лица всех признаков преступления, предусмотренных уголовным законом.

2. Состав преступления - это предусмотренная законом совокупность (система) объективных и субъективных признаков преступления - его объекта, субъекта, объективной и субъективной сторон.

3. Состав преступления - это законодательная модель преступления.

4. Иное определение.

Обработано 197 анкет со следующими ответами: 67% респондентов согласны с определением по п. 2; 26% - по п. 1; п. 3 вызвал согласие у части опрошенных (все они научные работники); 5 человек пометили п. 4, не пояснив, что имеют в виду. В некоторых ответах содержались приписки к вопросам: "Неужели теоретикам больше нечего делать?" Их надо понимать так, что у практиков понятие состава преступления сомнений не вызывает.

В данной работе состав преступления нас интересует как основание (или основа) квалификации преступлений, а также сопоставляемые при ней категории (что с чем идентифицируется). При нормативистском понимании основанием квалификации преступлений оказывается законодательная абстракция или информационная модель. Что с чем идентифицируется? Может быть, совершенное деяние с уголовно-правовой нормой? Но понятие преступления, которое дано в ч. 1 ст. 14 УК, непригодно для квалификации, ибо там описаны другие свойства деяния без единственно пригодного для квалификации структурирования по четырем подсистемам состава. Отсюда возникает уточнение, что состав - юридическое основание квалификации преступления. А что тогда является неюридическим основанием квалификации? В учебном пособии о квалификации преступлений читаем, что "определение квалификации преступления как установления и юридического закрепления тождества ЮРИДИЧЕСКИ ЗНАЧИМЫХ ПРИЗНАКОВ РЕАЛЬНО СОВЕРШЕННОГО ДЕЯНИЯ с признаками состава преступления этого вида, закрепленными в норме Уголовного кодекса, предопределяет значение УГОЛОВНОГО ЗАКОНА как правовой основы квалификации преступлений" (выделено мной. - Н.К.).

Сопоставление признаков содеянного с уголовным законом аксиоматично. Но тогда надо четко поставить знак равенства между уголовно-правовой нормой и составом преступления, считать их синонимами и объяснить функции состава при квалификации, в отличие от уголовного закона. "Юридически значимые признаки реально совершенного деяния" - это либо те, что названы в ч. 1 ст. 14, - общественная опасность, вина, уголовная противоправность деяния, либо его состава, структурированного по четырем подсистемам. Они наличествуют в реальности, и мы анализируем их в разделах учебников не о понятии преступления, а состава преступления - "объект преступления", "объективная сторона преступления", "субъект преступления", "субъективная сторона преступления".

Реальные элементы преступления (составные части) и их признаки (отличительные особенности) охватывают и обязательные, и факультативные элементы. Структурированное ядро преступления - его состав включает только обязательные элементы с их признаками, достаточные и необходимые для квалификации преступления. Сопоставляется при квалификации в целом не преступление, а лишь его состав с соответствующим составом преступления, предусмотренным нормой УК. Не будет ошибкой считать, что при квалификации преступлений производится установление признаков состава совершенного преступления с признаками уголовно-правовой нормы, но это менее удачно, ибо в законе нет той системной структурированности элементов, которая присуща составу.

Соотношение преступления и состава преступления можно представить схематично (см. рисунок).

Установление тождества между составом содеянного (его иногда называют "фактический состав") и составом преступления, описанного в диспозиции той или иной уголовно-правовой нормы (его иногда называют "юридический состав") , проводится в точной последовательности. Сначала сопоставляется объект содеянного с объектом (объектами), описанным в статьях, названиях глав и разделах УК. Затем идентифицируются признаки объективной стороны содеянного с описанием таковых в уголовно-правовых нормах Общей и Особенной частей УК. Следующий шаг квалификации - идентификация признаков субъекта преступления с предписанием УК об авторе или соучастнике преступления. Завершающее звено квалификации - сопоставление субъективной стороны состава содеянного с характеристикой признаков в соответствующих нормах Кодекса. Квалификационный вывод: состав преступления в деянии Иванова есть и какой статьей УК предусмотрен или состав преступления в деянии Иванова отсутствует.

Все звенья уголовно-правовой квалификации должны быть оснащены доказательствами, полученными законно (допустимыми) и объективно-всесторонними. Статья 73 УПК РФ предусматривает три группы обстоятельств, подлежащих доказыванию: а) состав преступления; б) индивидуализация наказания и в) криминолого-профилактические. Первая группа доказательств состава преступления относится к событию преступления, виновности лица в совершенном преступлении, характеру и размеру вреда, причиненного преступлением. Все вместе они относятся к объективным и субъективным элементам составов преступлений. Термином "состав преступления" УПК, как и УК, пользуется в единичных случаях (см., например, п. 2 ч. 1 ст. 24: Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела ввиду "отсутствия в деянии состава преступления"). Вместо состава используются термины "преступление", "признаки преступления" или "деяние". Такая позиция Кодексов оказывается оправданной ввиду разногласий в понимании состава и преступления теоретиками уголовного права. Так, ст. 299 УПК предписывает, что "при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает следующие вопросы:

1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;

3) является ли это деяние преступлением и каким пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено;

4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления".

Перечисленные доказательства являются доказательствами наличия либо отсутствия состава преступления. УПК избежал понятия "состав преступления", а суть квалификации изложена в п. 3 ч. 1: "...является ли деяние преступлением и какой уголовно-правовой нормой оно предусмотрено". Таким образом, вполне допустимо определить квалификацию преступлений, что и делает ряд исследователей, как установление соответствия признаков содеянного общественно опасного деяния признакам преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой. Таким образом, если трактовать состав как реальное структурированное ядро преступления, состоящее из обязательных, необходимых и достаточных элементов, отражающих его общественную опасность, то такой состав является основанием квалификации преступлений. Квалификация состоит в установлении соответствия (идентификации, тождества) признаков состава содеянного общественно опасного деяния признакам состава преступления, предусмотренного той или иной уголовно-правовой нормой.

Если же придерживаться нормативистской теории состава преступления как законодательной абстракции или информационной модели, то именно они оказываются основанием квалификации преступлений. Иными словами, если состав преступления по нормативистской концепции и есть норма, то при квалификации устанавливается соответствие между деянием и нормой УК, что тоже, как отмечалось, в общем приемлемо. Но тогда при определении квалификации оказывается возможным обойтись без упоминания состава, что и делают ряд УК стран СНГ, УПК, М.И. Коржанский и некоторые коллеги.

Процессуальные нормы для квалификации не используются. В них содержатся доказательства правильности либо ошибочности квалификации. Квалификация преступлений происходит только по уголовно-правовым нормам. Органы досудебного и судебного производства выносят уголовно-процессуальные документы о квалификации преступлений, и она называется официальной квалификацией. Однако существует и неофициальная квалификация в научно-практических комментариях к УК, научной и учебной литературе, в СМИ.

Итак, квалификация преступления - это установление соответствия состава общественно опасного деяния составу, предусмотренному уголовно-правовой нормой.

§2. Квалификационные ошибки

Квалификационные ошибки - это неверное установление наличия либо отсутствия состава преступления, а также его соответствия описанию в нормах Общей и Особенной частей УК РФ. Эти ошибки, в отличие от уголовно-процессуальных ошибок, носят уголовно-правовой характер. Основные истоки квалификационных ошибок - недочеты законодательства и недостатки правоприменения.

К квалификационным ошибкам не относятся неправильные наказания. Окончание преступления или неокончание его по не зависящим от лица обстоятельствам (приготовление и покушение) - граница квалификации преступлений. Для решения квалификационных вопросов санкции, назначение наказания не должны привлекаться. Не учитывается при квалификации преступлений и лежащее за составом постпреступное поведение. Иного мнения придерживаются, например, Р.А. Сабитов и В.В. Колосовский . В.О. Навроцкий в фундаментальном учебном пособии главу 11 посвятил квалификации посткриминального поведения, главным образом позитивного. Другие авторы пишут о квалификации положительного и отрицательного посткриминального поведения субъекта преступления. Представляется, что специфика имеется лишь при квалификации длящегося преступления (см. гл. VI настоящего издания). Оно продолжает совершаться на стадии оконченного преступления. При добровольном же отказе преступление отсутствует. Деятельное раскаяние осуществляется после квалификации оконченного или неоконченного преступления и влияет лишь на наказание.

Впервые исследовал квалификационные ошибки практический работник, мой аспирант И.Я. Кливер . Защита диссертации на Ученом совете юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова едва не завершилась провалом. Члены совета кафедр уголовного процесса и криминалистики оспорили тему диссертации. Они убеждали членов совета, что не существует уголовно-правовых ошибок. Все они носят якобы уголовно-процессуальный характер.

Спустя четверть века защищается вторая диссертация на тему о квалификационных ошибках выпускником юридического факультета МГУ судьей В.В. Колосовским. Третья работа написана также судьей из Украины Т.М. Маритчаком. Символично, что все три автора являются практическими работниками. Это подтверждает актуальность темы, а также иллюстрирует удачное сочетание при ее разработке проблем материального и процессуального уголовного права.

Т.М. Маритчак определяет уголовно-правовую ошибку в квалификации преступления как "вид ошибки в уголовно-правовой квалификации", В.В. Колосовский считает квалификационную ошибку как "вызванную заблуждением субъекта правоприменения неправильность в его действиях, заключающуюся в неточном или неполном установлении и юридическом закреплении соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления или иного уголовно-правового деяния" Данные определения исходят из неправильности (неточности или неполноты) избранной для квалификации нормы. Это верно. Но как оценивать "неквалификацию", т.е. когда квалификатор не находит состав преступления там, где он имеется? Или напротив, усматривает его наличие в непреступном деянии? Между тем такого рода квалификационные ошибки наиболее серьезны. Благодаря французским энциклопедистам аксиоматичен постулат: "Лучше не наказать десять преступников, чем наказать одного невиновного". Признание наличия состава преступления в действиях невиновного, безусловно, наигрубейшая ошибка. Наконец в России стали выноситься судебные решения о выплате денежных компенсаций, достигающих миллионных размеров, ошибочно привлеченным к уголовной ответственности и отбывшим полностью или частично наказание лицам. Несомненный прогресс в том, что стали чаще выноситься оправдательные приговоры, в том числе ввиду квалификационных ошибок.

В.В. Кузнецов в автореферате содержательной кандидатской диссертации с использованием опыта работы членом Президиума Верховного Суда РФ и председателя Высшей квалификационной коллегии судей понимает под судебной ошибкой вынесение судьей судебного акта с нарушением норм материального или процессуального права при отсутствии умысла на такое нарушение. Судебный акт правосуден, если он соответствует требованиям законности, обоснованности и справедливости. Судебные ошибки автор отличает от вынесения заведомо неправосудного судебного акта по формам вины: ошибка допускается по неосторожности, вынесение заведомо неправосудного акта - только по прямому умыслу. По его данным, неправосудных приговоров выносится достаточно много. В 2005 г. приговоры мировых судей отменены в отношении 7800 лиц, районных (городских) судей - 17012, областных и приравненных к ним судов - 459.

В 2005 г. необоснованно привлечены к уголовной ответственности 24296 лиц, что в три раза больше, чем в 2001 г. В отношении 39885 лиц дела возвращены судом на дополнительное расследование. Необоснованно привлечены к уголовной ответственности лица, в отношении которых вынесены оправдательные приговоры, либо дела прекращены судами I и II инстанции за отсутствием события, состава преступления или за недоказанностью предъявленного обвинения.

Понятие правоприменительных ошибок шире, нежели квалификационных. Первые могут быть связаны с неверной оценкой действия закона во времени и пространстве, не всегда влияющей на квалификацию преступлений. Они также охватывают правоотношения, связанные с наказанием и освобождением от него, что к квалификации преступлений не относится. Судебные ошибки по уголовным делам - разновидность правоприменительных ошибок, допускаемых судами.

При анализе судебных ошибок акцент, как правило, ставится на форму вины судей при вынесении неправосудных приговоров, определений, постановлений, в том числе ввиду неправильной квалификации деяний. Одни авторы допускают все формы вины, вторые - только неосторожную вину, третьи - даже невиновную ошибку. Данный аспект правоприменительных ошибок значим для квалификации преступлений против правосудия.

Предмет данной работы - анализ фактов ошибочной квалификации преступлений правоприменителями независимо от их вины и ответственности.

Квалификационные ошибки обобщенно можно классифицировать по трем группам: 1) непризнание наличия состава преступления в деяниях, где он имеется; 2) признание наличия состава преступления в деяниях, где он отсутствует; 3) неправильное избрание нормы УК для квалификации преступления.

Первая из названных ошибок по распространенности носит массовый характер. Ошибкой N 1 мною нетрадиционно считается так называемая "неквалификация", т.е. непризнание правоприменителем состава преступления там, где он в действительности есть. Это порождает искусственную латентность преступлений (нереагирование правоохраны на ставшую известной ей преступность) и лишает права на правосудие миллионы потерпевших граждан. Неслучайно 22 февраля объявлено Международным днем поддержки жертв преступлений. Генеральная прокуратура не раз письменно и устно признавала, что не знает, сколько в России реально совершается преступлений. Между тем эксперты, изучающие латентность преступлений, называют цифру 9 - 12 млн., А.И. Гуров - 20 млн. в год. На состоявшейся 3 февраля 2006 г. коллегии Генеральной прокуратуры Президент привел данные: 5 тыс. лиц, совершивших убийство, гуляет на свободе, 70 тыс. считаются без вести пропавшими. Последнюю цифру Президент назвал "ужасающей". Страшна она и ошибкой неквалификации. Искусственная латентность образуется правоохранительными органами во многом из-за отказа гражданам - потерпевшим от преступлений в возбуждении уголовных дел по различным причинам. В их числе часто якобы из-за "отсутствия состава преступления", который на самом деле они и не собирались обнаруживать путем каких-либо оперативно-следственных действий. Первая реакция дознавателей и следователей на заявления жертв преступлений - уголовного дела не возбуждать. Пострадавшему объясняют, что в краже из его квартиры виноват он сам, в мошенничестве - тем более. В делах об изнасиловании и прочих делах частного и публично-частного обвинения сплошь и рядом действует аргумент о "вдове, которая сама себя высекла".

Происходит и масштабное укрывательство преступлений со стороны тех, кто профессионально обязан их раскрывать. Президент на названной коллегии Генеральной прокуратуры назвал острой проблему сокрытия преступлений сотрудниками правоохранительных органов. "Вы обязаны снизить уровень преступности, причем не с помощью статистики, - сказал глава государства, - преступники должны быть наказаны независимо от того, какими они руководствовались соображениями и какое положение занимают".

Как квалифицировать такие укрывательства от учета и от возбуждения уголовных дел? Подходит ли для этого ст. 300 УК "Незаконное освобождение от уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, прокурором, следователем или лицом, производящим дознание"? Наказание суровое - лишение свободы на срок от двух до семи лет. Вот только приговоров с обвинением по ст. 300 УК не видно. Наверное, правоприменители толкуют эту статью так: незаконно освобождать подозреваемого или обвиняемого можно после возбуждения уголовного дела. А коль скоро в возбуждении уголовного дела пострадавшим отказано, то и освобождать не от чего.

В 2004 г. и первом квартале 2005 г. выявлено 37597 случаев правонарушений работников милиции. Из них 3106 - должностных и 1872 - уголовных (неясно, правда, их различие), а также 32 тыс. остальных правонарушений. Репрезентативный опрос россиян, проведенный социологами фонда "Общественное мнение", показал, что лишь 3% опрошенных верит в честность и неподкупность сотрудников правоохранительных органов.

Председатель Конституционного Суда В.Д. Зорькин неоднократно обращал внимание на массовые нарушения прав граждан, пострадавших от преступлений, "забыли, может быть, о самом главном - о жертве преступления". Специалисты, теоретики и практики давно говорят и пишут о том, что УПК РФ изначально поставил в неравно худшее положение жертв преступлений по сравнению с субъектами преступлений. Нерадивые дознаватели и следователи восприняли дух и букву нового УПК как индульгенцию на широкомасштабные отказы в возбуждении уголовных дел, нередко со ссылкой на отсутствие состава преступления, без малейших попыток его обнаружить. Странная сложилась практика: для привлечения к уголовной ответственности надо доказать все признаки состава преступления. Для отказа достаточно магической фразы "за отсутствием состава преступления". Какой признак отсутствует, не требуется доказывать. Отсюда беззаконные отказы в возбуждении уголовного дела, освобождения от уголовной ответственности подозреваемых и масштабное укрывательство преступлений. Предлагается внести в УК статью об ответственности за заведомо незаконный отказ прокурора, следователя или дознавателя от уголовного преследования или его прекращение.

Но это de lege ferenda. Как минимизировать данную квалификационную ошибку de lege lata? Остается только по нормам о должностных преступлениях: за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285), их превышение (ст. 286), служебный подлог (ст. 292), халатность (ст. 293). Правда, непросто будет доказывать признак личной заинтересованности, если не считать таковой элементарное нежелание расследовать преступление, дабы не обременять себя лишними заботами, да еще "при такой зарплате". Между тем заключения об отсутствии состава преступления как основания отказов в возбуждении уголовных дел весьма общественно опасны и должны преследоваться в уголовном порядке. Органы прокуратуры, на которые УПК возложил обязанность утверждать (или не утверждать) постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, далеко не всегда пресекают дознавательно-следственное беззаконие. Отчетность ли не хотят портить или недостаточно профессионализма, но факт остается фактом - миллионы потерпевших оказываются беззащитными благодаря искусственной латентности по вине правоохраны. Юридическая некомпетентность российских граждан мешает им отстаивать свои права. В результате они ущерб получают дважды: один от преступников, другой от органов, обязанных их защищать, незаконно отказывая им в этом.

Так, органы досудебного производства после реформы УК от 8 декабря 2003 г., которая декриминализировала по существу насильственное хулиганство, перенеся его в преступления по делам частного обвинения по ст. 115 ("Умышленное причинение легкого вреда здоровью") и ст. 116 ("Побои"), перестали принимать заявления от граждан о хулиганстве. Рассуждают так: если дело частного обвинения, то сами ищите виновника и остальные доказательства по делу. По УПК прокуроры и милицейские следователи имеют право не возбуждать дело, если пострадавший не знает обидчиков и не запомнил их примет. Конституционный Суд в своем Постановлении от 27 июня 2005 г. признал эти нормы противоречащими Основному Закону и предложил внести соответствующие изменения в УПК. Странно, что такую процессуальную ошибку, обусловливающую квалификационную ошибку, нельзя было предвидеть в период разработки УПК.

Таким образом, "неквалификации преступлений" - из-за противозаконных отказов правоохранителем в уголовном преследовании и возбуждении уголовного дела - способствует и преувеличенное, на мой взгляд, представление о диспозитивности в материальном и процессуальном уголовном праве. Статья 20 УПК признает делами частного и частно-публичного обвинения всего 12 категорий дел. По делам публичного и частно-публичного обвинения прокурор, а также следователь и дознаватель обязаны осуществлять уголовное преследование (ч. 1 ст. 21 УПК). В каждом случае обнаружения признаков преступления они должны принимать предусмотренные УПК меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч. 2 ст. 21). Современная же следственная практика все чаще не осуществляет уголовное преследование по делам публичного обвинения при причинении вреда пострадавшим гражданам. Требуют от них заявлений, хотя признаки преступления по событию, и даже при наличии подозреваемого, налицо. Дела публичного обвинения тем самым превращаются в дела частного обвинения вопреки закону. Это тоже прием неквалификации, т.е. главной квалификационной ошибки, ибо юридическая компетенция не всякого потерпевшего позволяет ему составить грамотное заявление и подать его в нужный орган дознания или следствия. Теряется время, доказательства по горячим следам, множатся искусственная латентность и укрытие преступлений.

Конституционный Суд в Постановлении от 27 июня 2005 г. N 7-П предлагает правильное толкование соотношения диспозитивности и публичности в уголовном процессе по делам частного обвинения, тем более применимое к делам публичного обвинения: "Диспозитивность в уголовном судопроизводстве применительно к делам частного обвинения выступает в качестве дополнительной гарантии прав и законных интересов потерпевших и как таковая не может приводить к их ограничению. Ее использование в законодательном регулировании производства по делам этой категории не отменяет обязанность государства защищать от преступных посягательств права и свободы человека". Конституционный Суд признал противоречащими Конституции РФ положения ч. 6 ст. 144 УПК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК, которые лишают потерпевшего по делам частного обвинения государственной защиты со стороны правоохранительных органов. Диспозитивность Конституционный Суд усмотрел лишь в праве потерпевших на избрание формы уголовного преследования.

29 декабря 2005 г. был издан Приказ за подписью шести Министров "О едином учете преступлений" . В нем дано понятие "укрытое от регистрации сообщение о преступлении". Это сообщение, сведения о котором не внесены в регистрационные документы и сообщению не присвоен регистрационный номер. Заявителю обязаны выдать под роспись на корешке уведомления документ о принятии этого сообщения с указанием данных о лице, его принявшем, а также дате и времени его принятия. Бланки уведомлений и их корешки признаны документами строгой отчетности. Пункт 14 Типового положения о едином порядке организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях, утвержденного указанным Приказом, устанавливает: "Отказ в принятии сообщения о преступлении должностным лицом, правомочным или уполномоченным на эти действия, а также невыдача ими уведомления заявителю о приеме сообщения о преступлении недопустимы".

В Приказе содержатся также определения укрытых от учета единых, простых и сложных преступлений (п. 33 Положения о едином порядке регистрации уголовных дел и учета преступлений, утвержденного указанным Приказом) и много другой ценной информации. Реализация предписаний Приказа, безусловно, способствовала бы сокращению первой по тяжести и распространенности квалификационной ошибки.

Реагируя на распространенность незаконных отказов от возбуждения уголовных дел, Генеральный прокурор РФ и Министр Министерства внутренних дел 16 мая 2005 г. издали Приказ "О мерах по укреплению законности при вынесении постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела". В нем, в частности, предусмотрена персональная ответственность за принятие незаконных и необоснованных решений об отказе в возбуждении уголовных дел вследствие ненадлежащего поведения должностных лиц органов внутренних дел и прокуратуры. Отведено 24 часа для рассмотрения отказных материалов с момента поступления их в прокуратуру. Приказ напоминает, что в соответствии с ч. 6 ст. 148 УПК прокурор в течение 48 часов с момента вынесения дознавателем или следователем незаконного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела обязан отменить его и возбудить уголовное дело.

"Превосходные" приказы, если бы они еще выполнялись. Например, для отмены постановления органов дознания Госпожнадзора Щелковского района Московской области об уничтожении огнем домовладения на сумму свыше 4 млн. руб. "за отсутствием состава преступления" потребовалось не 24 часа, а 24 дня. Были задействованы высшие юридические инстанции и депутат Госдумы А.И. Гуров. Не получилось бы по Салтыкову-Щедрину, отмечавшему российскую традицию сочетания строгости законов с их неисполнением.

Весной 2006 г., когда названные Приказы уже действовали, их реальное исполнение, прежде всего в органах МВД, контролировалось слабо. Так, прокуратура г. Щелково Московской области в ходе проверки выявила и поставила на учет 261 преступление, укрытое от учета. Горпрокурор в этой связи пишет, что "среди работников щелковской милиции падает уровень профессионализма, можно говорить уже об их деградации, явно просматривается некомпетентность многих, а порой и предательство. Уже дошло до того, что я не провожу совместных с работниками милиции совещаний по ряду серьезных преступлений, так как после этих совещаний вся информация и все наши планы становятся известны преступникам".

Беззащитность российских потерпевших от преступлений привела к созданию правозащитной организации "Сопротивление". Ее основатели обоснованно заявляют, что мы живем в условиях правового перекоса, когда преступники имеют больше прав, чем их жертвы. На сайте "Сопротивление" запущена первая акция "Исправь Уголовный кодекс".

В советское время функционировала система правового образования населения в средних школах, вузах, трудовых и жилищных коллективах. Она была разрушена в 1990-х гг., что привело к полной юридической безграмотности граждан. Они даже не знают, куда обращаться при совершении на них преступных посягательств. Нет нужды доказывать, что это способствует квалификационной ошибке N 1, когда не возбуждаются уголовные дела за отсутствием состава преступления, который правоохрана и не пыталась устанавливать.

Даже принцип равенства граждан перед законом в ст. 4 УК распространяется только на лицо, совершившее преступление. В связи с этим требуется его расширительное толкование: "Лица, совершившие преступление, а также лица, пострадавшие от преступлений, равны перед законом и судом независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств". Установление состава преступления в деяниях, где таковой наличествует, на практике нередко незаконно связывается не только со статусом преступника, но и со статусом пострадавшего от него (см. А.П. Чехов "Хамелеон"). Виктимологическое направление в уголовном праве разрабатывается еще недостаточно. Между тем пострадавшие от преступлений, признанные по уголовным делам официально потерпевшими, позволили бы реально сократить незаконные невозбуждения уголовных дел и их прекращение. Уголовно-правовая теория достаточное внимание уделяет исследованию принципа вины, субъективному вменению, значимое для квалификации преступлений виновников. Но объективному вменению за ущерб пострадавших от преступлений такого внимания не уделяется. Для убийцы квалификация по форме и степени вины принципиально важна. Для потерпевшего она не столь существенна, ибо убитому человеку как-то все равно, с какой формой вины его лишили жизни. Статья 52 Конституции гласит: "Права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба".