Порушення прав на об’єкти інтелектуальної власності. Проблемні аспекти визначення розміру матеріальної шкоди, завданої злочином

Размещено на http://www.allbest.ru/

Порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності. Проблемні аспекти визначення розміру матеріальної шкоди, завданої злочином

Постановка проблеми

інтелектуальний власність правовий

Питання захи- щорічного рейтингу IIPA 2016 Special 301 сту інтелектуальної власності є актуальним Recommendations, опублікованого Міжна- сьогоденням України, адже за інформацією родним альянсом інтелектуальної власності, країна посіла перше місце в рейтингу держав, які найчастіше порушують права інтелектуальної власності [1]. У той же час керівництвом держави задекларований курс на зближення з європейською правовою системою як зразком досконалого регулятора суспільних відносин.

Цілком логічно, що ефективний захист інтелектуальної власності є вкрай важливою необхідністю, в тому числі і шляхом застосування кримінально-правових механізмів. Говорячи про вітчизняне законодавство, варто відзначити, що в деяких аспектах його об'єктивно складно назвати повноцінним та таким, що дає чіткі відповіді на питання юристів-практи- ків. На жаль, не є винятком і правове забезпечення галузей кримінального циклу.

Одна з проблем правозастосовної діяльності, яка викликає складність у правоохоронців при притягненні до кримінальної відповідальності недобросовісних користувачів інтелектуальної власності та породжує можливість «маневру» для уникнення покарання в останніх, - відсутність єдиної методики визначення розміру матеріальної шкоди, завданої порушенням прав на об'єкти інтелектуальної власності.

Ступінь розробленості питання. Пропозиції щодо створення такої методики висловлювали О.Б. Бутнік-Сіверський, І.Р. Курилін, І.Б. Лавровська, С.Й. Максимов, І.Ю. Поліщук та інші. Варто зазначити, дослідження цієї задачі не перебуває в суто теоретичній площині, адже його важливість підкреслювалась як Рекомендаціями парламентських слухань «Захист прав інтелектуальної власності в Україні: проблеми законодавчого забезпечення та правозастосування» від 27.06.2007, так і Слуханнями комітету з питань науки і освіти на тему: «Інтелектуальна власність в Україні. Стан та засади розвитку» від 15.10.2014. На жаль, плідні обговорення та дискусії законодавця не породили єдине рішення із згаданого питання.

Предметом дослідження є вивчення перспективи впровадження єдиної методики до визначення розміру матеріальної шкоди, завданої порушенням прав на об'єкти інтелектуальної власності.

Метою є обґрунтування необхідності появи повноцінної такого інституту у чинному кримінальному законодавстві та криміналістичних рекомендаціях. Наукова новизна отриманих результатів полягає у визначенні єдиної методики, зважаючи на існуючі вітчизняні правові реалії.

Виклад основного матеріалу

На перший погляд, все доволі просто, і для визначення межі притягнення до кримінальної відповідальності достатньо лише обрахувати мінімальну суму, з якої наступає кримінальна відповідальність за порушення ст. ст. 176, 177, 229 Кримінального кодексу України (далі - КК). Згідно з примітками вищезазначених правових норм такий розмір станом на 2016 рік становить 689 грн. (податкова соціальна пільга (неоподатковуваний мінімум) * 20 (кратність разів перевищення неоподатковуваного мінімуму) = 13780 грн. [2]. Але варто усвідомлювати, що об'єкти права інтелектуальної власності відрізняються від об'єктів матеріального світу своєю специфічною природою та, фактично, відсутністю уречевленого вираження. Саме тому при обрахуванні заподіяної шкоди сторони намагаються застосувати свій алгоритм визначення збитків шляхом використання різного категоріального апарату та використання різних способів оцінки.

Маємо пам'ятати, що згідно зі ст. 477 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) кримінальне провадження щодо правопорушень, передбачених ч. 1. ст. 176, ч. 1. ст. 177 та ч. 1 ст. 229 КК розпочинається слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого [3]. Зрозуміло, що потерпілий буде намагатися заявити якомога більші збитки, включаючи до її складу і упущену вигоду з відшкодуванням моральної шкоди. Як зазначає О.І. Альошина, «...встановлюючи розмір завданої шкоди при порушенні авторського права та суміжних прав у кримінальних справах, суд повинен враховувати матеріальні збитки, до яких належить упущена вигода (її розмір), та моральну шкоду, завдану діями винного потерпілому в морально-етичному плані» [4, с. 178].

Відповідно до ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» при визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов'язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа [5].

Доволі чітко думку захисту, у разі такого розвитку подій, висловив І.Б Курилін, який справедливо зауважує, що «. в кримінально-правовому значенні некоректні такі, що фактично не існують, а лише повинні і можуть утворюватись надалі, грошові суми не можуть ураховуватись як розмір матеріальної шкоди, і, відповідно, «закладені в обвинувачення.» [5]. Автор доречно цитує положення ст. 62 Конституції України про заборону будувати обвинувачення на припущеннях [7].

Не сприяє виробленню методики і банальна відсутність визначення в Кримінальному, Цивільному та Господарському кодексах та спеціальних законах України («Про авторське право та суміжні права», «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг») єдиного поняття «матеріальна шкода», натомість широко вживається термін «збитки», який є тотожним «матеріальним збиткам».

Як бачимо, сторони можуть оперувати різними оціночними категоріями, що безперечно впливає як на збільшення, так і на зменшення розміру завданої матеріальної шкоди, що зрештою впливатиме на визнання протиправного діяння злочином. Саме тому й має бути знайдене єдиновірне рішення до обчислення розміру збитків.

Окремо варто зазначити, що від встановлення фактичної шкоди залежатиме наявність об'єктивної сторони злочину, що безпосередньо впливатиме на визнання того чи іншого правопорушення злочином. Адже

об'єктивна сторона даної категорії злочинів передбачає встановлення трьох обов'язкових ознак: діяння, його наслідків і причинного зв'язку між ними. Слід розуміти, що і встановлення суми збитків (цивільна категорія), і кваліфікація злочину (кримінальна категорія) залежать від наявності шкоди, яка відповідно до ст. 242 КПК проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду. Таким чином, встановлення збитку є необхідним елементом складу даної категорії злочинів, саме тому його не можна розглядати як суто цивільний інститут, що впливає на відшкодування шкоди.

Фундаментальне місце в масиві нормативно-правових актів, що регулюють питання проведення судових експертиз, займає Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5 (далі - Інструкція). Відповідно до розділу V згаданої Інструкції розрахунок збитків, завданих у результаті порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності, здійснюється стосовно таких питань:

- який розмір матеріальної шкоди завдано автору (правовласнику) об'єкта права інтелектуальної власності унаслідок дій особи (назва юридичної особи або прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи)?

- яка ринкова вартість (або інший вид вартості згідно із законодавством) майнових прав (вказати назву об'єкта права інтелектуальної власності) станом на дату (вказати дату)?

- чи правильно визначено суму роялті за використання об'єкта [8]?

Разом із тим, незважаючи на існування вказаного відомчого акту, який передбачає чітку правову регламентацію випадків розрахунку збитків, завданих у результаті порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності, методика щодо визначення розміру матеріальної шкоди, завданої злочином, відсутня.

Так,О.Б. Бутнік-Сіверський у практичній діяльності виділяє два варіанти для визначення розміру збитків, що засновані на джерелах походження документів, а саме тих, які спираються на документи зі сторони власника та зі сторони порушника. Дослідник вважає, що судовий експерт при розрахунку збитків має керуватися першим способом, адже таким чином буде дотримана вимога об'єктивності та повноти [9, с. 51-54]. У той же час Інструкція в пункті 2.3. розділу ІІ містить заборону експерту самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно [8], а тому обґрунтованим буде все ж дослідження всіх документів, наданих і порушником зокрема.

Незрозумілою видається позиція законодавця щодо відсутності детальної регламентації судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності в порядку кримінального судочинства. У той же час Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності» від 23.03.2012 № 5 та Інформаційний лист Вищого господарського суду України «Про деякі питання призначення і проведення судових експертиз у справах, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 15.12.2008 N 01-8/724 визначають механізм здійснення експертної діяльності у справах, які розглядаються у рамках господарського провадження. Можна стверджувати, що поява чіткої регламентації експертизи такого роду є не просто важливим питанням сучасної української юридичної думки, а життєво необхідною вимогою часу.

У свою чергу, І.Б. Лавровська пропонує розраховувати матеріальну шкоду як обов'язкову ознаку основного та кваліфікованих складів злочину, передбачених статтями КК наступним чином. За наявності ліцензійної угоди,збитки мають розраховуватися як відсоток від вартості прав, що передаються відповідно до договору. Якщо такий правочин відсутній, матеріальна шкода має встановлюватися експертизою [10, с. 45-46]. Дослідник, який є старшим консультантом управління вивчення та аналізу судової практики Верховного Суду України, пропонує за відсутності ліцензійного договору розраховувати матеріальну шкоду на рівні мінімальної винагороди, відповідно до постанов КМУ від 18.01.2003 № 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» та/або № 72 «Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав», або ж на рівні втраченої винагороди - відповідно до постанови КМУ від 03.10.2007 № 1185 «Про затвердження Національного стандарту № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності за результатами призначеної експертизи». Проте, за слушним зауваженням О.О.Дудорова, у зв'язку зі складністю реалізації на практиці вищезазначених механізмів, під час правозастосовної діяльності найчастіше підраховується вартість реалізованого контрафакту, помножена на ринкову вартість ліцензійної одиниці продукції, адже вважається, що шкода, яка є наслідком розповсюдження такої продукції, полягає у заміщенні оригінального примірника піратським, що і є причиною недоотримання прибутку творцем [11, с. 61].

Так, у кримінальному провадженні з обвинувачення ОСОБИ_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 176 КК, що розглядалося Октябрським районним судом м. Полтава у 2015 році встановлено, що «,..ОСОБА_2 незаконно розповсюдив операційні системи «Windows 7 home basic», «Windows 7 home premium», «Windows 7 professional», та «Windows 7 ultimate», вартістю 6 272,09 грн. (шість тисяч двісті сімдесят дві гривні дев'ять копійок) кожна, та прикладну програму «Mіrosoft Office 2013 Professional Russian» вартістю 10 016,75 грн. (десять тисяч шістнадцять гривень сімдесят п'ять копійок), права на відтворення та розповсюдження яких належать корпорації «Microsoft» (США), чим завдав збитків корпорації «Microsoft» (США) на загальну суму 35 105, 11 грн. (тридцять п'ять тисяч сто п'ять гривень одинадцять копійок)» [12]. Таким чином, визначення розміру шкоди здійснено шляхом множення вартості програмного забезпечення на кількість контрафактних примірників.

Аналогічний підхід застосований і в ході розгляду кримінального провадження з обвинувачення ОСОБИ_1 у вчиненні порушення авторського та суміжних прав, що розглядалося Ковпаківським районним судом м. Суми, коли «Внаслідок умисного вчинення ОСОБа_1 протиправних дій шляхом незаконного відтворення чотирьох комп'ютерних програм Adobe Photoshop CS 8.0, вартістю одного ліцензійного примірника 5033,5 грн., та використання таких контрафактних примірників для ведення господарської діяльності упродовж 2010-2012 років, корпорації Adobe Systems Inc. завдано матеріальної шкоди на загальну суму 20 134 грн., яка у двадцять і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто завданою у значному розмірі» [13].

Наведені приклади ілюструють бажання практиків обрати найлегший шлях у процесі доведення вини, явно нехтуючи принципом об'єктивності, що було б можливим за умови проведення експертних досліджень, які б враховували докази потерпілого та порушника.

Світова практика та аналіз вітчизняних статистичних даних роблять прогнозованим зростання кількості порушень у сфері прав інтелектуальної власності у періоди сталого розвитку економічних відносин. Так, згідно з наданою Державною судовою адміністрацією України статистичною інформацією стану розгляду кримінальних проваджень, які містять склад злочину, передбачений ст. 176 КК, встановлено, що кількість справ вказаної категорії, які розглядаються судом, після суттєвого спаду поступово зростає. Якщо протягом 2012 року в провадженні судів України перебувало 268 кримінальних проваджень та кількість злочинів вказаної категорії поступово знижувалось: 174 (2013 рік), 86 (2014 рік), то з 2015 року кількість злочинів починає зростати: 93 провадження, що дає прогнозовану перспективу до їх зростання у майбутньому [додаток A].

Наступним дискусійним питанням є настання кримінального переслідування за зберігання об'єктів, що порушують право інтелектуальної власності з метою подальшого збуту. Ґрунтовне роз'яснення надав І.Ю. Поліщук на прикладі ст. 229 КК. З точки зору останнього, суто зберігання такої продукції, а за аналогією - і транспортування, слід кваліфікувати лише як замах на злочин (незакінчений злочин), адже матеріальної шкоди порушник не завдав через те, що не встиг реалізувати фальсифікат з причин, які не залежали від його волі [14].

Висновки

Таким чином, викладене дає підстави зробити висновок про необхідність появи у вітчизняному криміналістичному інструментарії єдиної методики визначення розміру матеріальної шкоди, завданої порушенням прав на об'єкти інтелектуальної власності. Також вважаємо, що досліджуваній системі визначення збитків мають бути притаманні такі риси: механізм розрахунку повинен відрізнятися залежно від наявності чи відсутності між потерпілим та порушником ліцензійного договору; за наявності останнього слід застосовувати спеціальну формулу, а за його відсутності - висновки експертів, що є результатом дослідження доказів як потерпілого, так і порушника; до увагу слід брати лише матеріальну шкоду, яка фактично заподіяла збитки потерпілому, та не враховувати упущену вигоду та моральну шкоду під час визначення розміру збитків.

Варто усвідомлювати, що черговий паліативний підхід до вирішення означеного питання не сприятиме ефективності кримінального судочинства. Співпраця науковців, практиків та законотворців дозволить прийняти правильне рішення щодо місця досліджуваного правового явища в чинному законодавстві, підвищивши, таким чином, шанси сторін на отримання справедливого судового рішення, адже в даному випадку можна стверджувати, що від встановлення всіх обставин справи залежить доля людини. Автори не претендують на визнання їхніх пропозицій єдиновірними, а запрошують до наукової дискусії.

Література

1. Курилін І.Р. Визначення шкоди, завданої злочинами у сфері інтелектуальної власності / І.Р. Курилін // Науковий вісник Нац. акад. внутр. Справ України. - 2005. - № 6. - С. 312.

2. Бутнік-Сіверський О.Б. Підходи до визначення збитків від використання піратського програмного забезпечення (передумови методики судової експертизи) / О.Б. Бутнік- Сіверський // Інтелектуальна власність. - № 11. - 2011. - С. 51-54.

3. Лавровська І.Б. Матеріальна шкода та упущена вигода в судовій практиці про злочини у сфері інтелектуальної власності / І.Б. Лавровська // Вісник Верховного Суду України. - 2013. - № 7. - С.45-46.

4. Дудоров О.О. Проблеми кримінально-правової охорони інтелектуальної власності в Україні / О.О. Дудоров // Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка. - 2015. - Вип. 1. - С. 61.

Додаток

Таблиця 1. Розгляд кримінальних проваджень

Таблиця 2. Розгляд справ про адміністративні правопорушення

Таблиця 3. Розгляд господарських спорів

Таблиця 4. Розгляд цивільних справ

Размещено на Allbest.ru