Застосування Lex mercatoria міжнародним комерційним арбітражем

Анотації

У статті аналізується Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, а також національне законодавство окремих країн, засноване на ньому, щодо можливості застосування арбітрами норм lex mercatoria до вирішення спору по-суті. Зроблено висновок, що можливість застосування lex mercatoria міжнародним комерційним арбітражем різниться від країни до країни.

Ключові слова: lex mercatoria, міжнародний комерційний арбітраж, застосовуване право, недержавні правові норми, торгові звичаї.

В статье анализируется Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, а также национальное законодательство отдельных стран, основанное на нем, относительно возможности применения арбитрами норм lex mercatoria к решению спора по сути. Сделан вывод, что возможность применения lex mercatoria международным коммерческим арбитражем отличается от страны к стране.

Ключевые слова: lex mercatoria, международный коммерческий арбитраж, применимое право, негосударственные правовые нормы, торговые обычаи.

Key words: lex mercatoria, international commercial arbitration, applicable law, non-state legal rules, commercial usages.

У разі виникнення міжнародного комерційного спору він може вирішуватися на підставі права певної держави, що визначається угодою сторін, або на підставі колізійних норм. Проте, національне право створюється для регулювання внутрішніх відносин, відтак його застосування до відносин, що виникають із міжнародних комерційних договорів, може бути незручним. У зв'язку із цим для вирішення по суті спорів такого роду часто використовуються міжнародні уніфіковані документи, наприклад, міжнародні договори, міжнародні торгові звичаї або т.зв. lex mercatoria. Умови застосування джерел lex mercatoria залежить серед іншого від того, який орган вирішує спір. У цій статті ми зосередимося на визначенні умов, за яких міжнародний комерційний арбітраж має можливість застосовувати норми lex mercatoria до вирішення спору по-суті.

Особливості джерел lex mercatoria або недержавних правових норм до регулювання міжнародних комерційних відносин досліджувалися вітчизняними вченими А.С. Довгертом, В.І. Кисілем, О.О. Мережком, О.О. Щокіною, А.О. Філіп'євим.

Порівняльне дослідження законодавства окремих держав щодо умов застосування lex mercatoria міжнародним комерційним арбітражем у національній доктрині не проводилося.

Метою цієї статті є аналіз норм Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж (надалі - Типовий закон), що регулюють застосування арбітражем норм права до вирішення спору по суті, а також норм національного права окремих держав, що базуються на ньому, для визначення умов за яких lex mercatoria буде застосовуватися до вирішення спору по-суті.

Регулювання міжнародних комерційних договірних зобов'язань може здійснюватися за допомогою джерел lex mercatoria. Сучасна доктрина визначає цей термін: як «сукупність загальних принципів та традиційних норм, що існують незалежно або розроблених в рамках міжнародної торгівлі безвідносно до якоїсь певної правової системи» [1;113]; «систему, норм, які регулюють транснаціональні торгові відносини, що складаються між приватними особами» [2;23].

У доктрині відмічається, що аксіомою є те, що lex mercatoria буде застосовуватися, якщо сторони арбітражної угоди домовилися про застосування загальних принципів права, визначених цивілізованими націями або звичаїв міжнародної торгівлі. Якщо такої згоди немає арбітр повинен запитати себе чи є доцільним застосування певного національного права або чи слід йому діяти у якості «дружнього посередника» або застосувати позанаціональні норми. В останньому випадку він повинен встановити, які позанаціональні норми існують, та які з них можуть застосовуватися до суті спору [4; 98].

Водночас, не можна лишити поза увагою той факт, що міжнародний комерційний арбітраж діє у певній державі, а відтак, можливість застосування lex mercatoria ним визначається правом, тобто, міжнародними договорами та національним правом, що регулюють його діяльність.

До складу національних джерел, що регулюють міжнародний комерційний арбітраж, а, відтак, і можливість застосування арбітрами lex mercatoria, належать закони окремих держав про міжнародний комерційний арбітраж або частини процесуальних кодексів. У багатьох державах ці нормативно-правові акти засновуються на Типовому законі.

Згідно зі ст. 28 (1) Типового закону: «Арбітражний суд вирішує спір відповідно до тих норм права, які сторони обрали у якості застосовуваних до суті спору». Як зазначається у Збірнику ЮНСІТРАЛ із прецедентного права посилання на «норми права», а не на «право», покликано розширити можливості сторін під час вибору права, застосовуваного до суті спору.

Наприклад, сторони можуть домовитися про застосування правових норм, розроблених міжнародною спільнотою, які не були інкорпоровані до жодної національної правової системи [4;121]. Натомість повноваження арбітражу передбачені ст. 28 (2) Типового закону більш традиційні. Зокрема, якщо сторони не здійснили вибору, арбітраж застосовує право (Збірник ЮНСІТРАЛ із прецедентного права у якості прикладу такого права наводить національне право) відповідно до колізійних норм, які він вважає застосовуваними.

Відповідно до ст. 28 (3), Типового закону ЮНСІТРАЛ: « Арбітражний суд приймає рішення ex aequo et bono або у якості «дружнього посередника» лише в тому випадку, якщо сторони прямо уповноважили його на це». Збірник ЮНСІТРАЛ із прецедентного права визначає такий спосіб пояснює, що такий спосіб прийняття рішення арбітражем, означає, що останній вирішує спір на підставі принципів, які він вважає справедливими, не звертаючись до якоїсь сукупності правових норм [4;121].

Можливість міжнародного комерційного арбітражу винести рішення у якості «дружніх посередників» передбачена і ст. VII (2) Європейської конвенції про зовнішньоторговий арбітраж. Умовами винесення рішення у такий спосіб є : 1) наявність відповідної домовленості сторін; 2) дозвіл застосовуваного права, вирішувати спір у якості «дружніх посередників» [5].

Верховний суд Онтаріо у справі Liberty Reinsurance Canada v. QBE Insurance and Reinsurance (Europe) Ltd. визначив арбітраж, який діє за принципом «ex aequo et bono» як такий, який діє відповідно до вимог справедливості та чесності. Зокрема, це передбачає, що договір розуміється як «почесна угода», а не юридичне зобов'язання, і тому суд звільняється «від усіх юридичних формальностей» у прийнятті рішення [6].

При цьому ст. 28 (4) Типового закону уточнює, що «У всіх випадках арбітражний суд приймає рішення відповідно до умов договору і з урахуванням торгових звичаїв, які застосовуються у даній сфері». Збірник ЮНСІТРАЛ із прецедентного права зазначає, що термін «торгові звичаї» був введений, щоб включити норми, що містяться в опублікованих документах, які представляють найкращі традиції практики та правила, прийняті у міжнародній торгівлі [4;122].

Коментуючи ст. 28 (4) Типового закону О.О. Щокіна, посилаючись на загальноприйняте у зарубіжній науці і практиці тлумачення, зазначає, що цю норму «слід розуміти в тому сенсі, що при вирішенні спору арбітраж застосовує торговельні звичаї перед диспозитивними нормами застосовного національного права» [7;138].

Разом із тим, необхідно враховувати, що Типовий закон є лише моделлю національного законодавства, відтак, воно може певною мірою відрізнятися від нього. Так, наприклад, ст. 1496 Цивільного процесуального кодексу Франції встановлює, що арбітр повинен вирішити спір у відповідності з нормами права, обраного сторонами, або, за відсутності такого вибору, відповідно до норм права, які він вважає застосовуваними. У всіх випадках він повинен брати до уваги торгові звичаї [8].

Тобто, у Франції можливість вибору недержавних норм права належить не лише сторонам договору, але й арбітрам за відсутності згоди сторін. Крім того, на відміну від Типового закону законодавство Франції вимагає, щоб при вирішенні спору до уваги бралися лише звичаї (а не умови договору і звичаї).

Аналогічну позицію займає ст. 1054 Цивільного процесуального кодексу Нідерландів, відповідно до якої: «1. Арбітражний суд виносить своє рішення у відповідності з правовими нормами. 2. Якщо вибір права здійснений сторонами, арбітражний суд виносить своє рішення у відповідності з правовими нормами, обраними сторонами. При відсутності такого вибору права, арбітражний суд виносить своє рішення у відповідності з правовими нормами, які він вважає застосовуваними. 3. Арбітражний суд виносить рішення у якості дружнього посередника (як розумної людини відповідно до розумності та справедливості), якщо сторони угодою уповноважили його на це. 4. У всіх випадках арбітражний суд бере до уваги будь-які відповідні торгові звичаї»[9].

Ст. 28 (1) Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» передбачає, що сторони мають право обрати правові норми. За відсутності домовленості сторін міжнародний комерційний арбітраж застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними (ст. 28 (2) цього ж Закону) [10].

Враховуючи те, що норми Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» засновані на положеннях Типового закону, на наш погляд, допустимим є звернення пояснень ЮНСІТРАЛ з метою тлумачення термінів, вживаних у Законі. Як зазначалося, ЮНСІТРАЛ розрізняє терміни «правові норми» та «право». Перший термін позначає як державні так і недержавні норми, другий - національне право певної держави.

У зв'язку із цим, можна стверджувати, що Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж надає сторонам можливість обрати до вирішення спору по-суті як державні так і недержавні правові норми. У випадку відсутності домовленості сторін міжнародний комерційний арбітраж застосовує право певної держави.

На наш погляд, потреби міжнародного ділового обороту диктують необхідність закріплення не лише права сторін обирати недержавні норми, але й право міжнародного комерційного арбітражу, застосовувати недержавні норми як застосовуване право у випадку відсутності угоди сторін про вибір права. У зв'язку із цим пропонуємо у ст. 28 (2) ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітраж» термін «право» замінити терміном «правові норми», оскільки останній охоплює як норми права певної держави так і недержавні правові норми.

Крім того, арбітражний суд може приймати рішення ex aequo et bono, або як «дружній посередник», якщо сторони прямо уповноважили його на це (ст. 28 (3) Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». В усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з врахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди (ст. 28 (4) Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

На наш погляд, остання норма є підставою для висновку про те, що згідно із Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж» застосування державних правових норм обмежується торговими звичаями.

Відповідно до ст. 187 Закону про міжнародне приватне право Швейцарії: «1. Арбітражний суд виносить рішення відповідно до права, обраного сторонами, або, в разі відсутності такого вибору, відповідно до права, з яким відносини найтісніше пов'язані. 2. Сторони можуть уповноважити арбітражний суд вирішувати спір за справедливістю» [11].

Тобто, за Швейцарським законодавством сторони не наділені правом вибору недержавних норм права. Те, саме стосується арбітражного суду при виборі ним права за відсутності згоди сторін. Крім того, слід звернути увагу на те, що в останньому випадку арбітраж обмежений застосовуванням права, яке має найтісніший зв'язок із відносинами. Недержавні правові норми можуть застосовуватися лише у тому разі, якщо сторони уповноважили арбітраж вирішувати спір за справедливістю.

Однак, як свідчить швейцарська судова та арбітражна практика, в окремих випадках недержавні правові норми можуть застосовуватися, наприклад, коли згідно з нормами швейцарського права необхідно розтлумачити договір згідно із «розумінням розумної людини».

Так, питання про правомірність застосування недержавних норм постало перед Верховним судом Швейцарії під час розгляду клопотання про відміну арбітражного рішення. Обставини справи були наступними.

Підведенно-Африканська компанія, уклала договір поставки хімічної речовини з В., компанією за правом США. Відповідно до умов договору ціна на речовину визначалася щорічно на підставі певних даних, які надавалися В. Договір також встановлював право припинити його у випадку істотного порушення однією із сторін, яке визначалося як порушення, що залишалося невиправленим після сплину 30 днів після отримання від іншої сторони письмового повідомлення про порушення.

Після декількох років регулярного виконання А. припинило договір на підставі того, що В. вчинила істотне порушення, оскільки не оплатила двох рахунків повністю та не надала необхідної інформації для визначення ціни на наступний рік.

Звернулася до арбітражу з вимогою про відшкодування збитків у зв'язку із неналежним виконанням А своїх обов'язків із поставки.

Угода про вибір права містила положення про те, що «Цей договір буде тлумачитися відповідно до законів Швейцарії, як вони застосовуються у внутрішніх відносинах, за умови, що явно виражені домовленості, розуміння та положення, що містяться у цьому документі матимуть перевагу».

Арбітражний суд, хоча і підтвердив неналежність виконання зобов'язань В., вважав , що А. не мала права припиняти договір, оскільки порушення В. не було істотним. Доходячи такого висновку арбітраж, хоча і визнав, що сторони неявно виключили застосування Віденської конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (далі - КМКП), включивши до договору умову про вибір «законів Швейцарії, як вони застосовуються до внутрішніх відносин», застосував ст. 25 КМКП та ст. 7.3.1. Принципів міжнародних комерційних договорів УЩДРУА (надалі - Принципи УНІДРУА). Це пояснювалося тим, що на відміну від КМКП та Принципів УНІДРУА, внутрішнє право Швейцарії не знає концепції «істотного порушення договору».

А. звернулася із клопотанням до Верховного суду Швейцарії відмінити арбітражне рішення з двох підстав: по-перше, у зв'язку із тим, що сторони явно обрали внутрішнє право Швейцарії, як застосовуване право, а отже, арбітражний суд: застосувавши положення КМКП та Принципів УНІДРУА, перевищив свої повноваження (ст. 190 (2) (с) Закону про міжнародне приватне право Швейцарії ^!); по-друге, протлумачивши договір відповідно до КМКП та Принципів не надав сторонам можливість бути почутими з цього питання (ст. 190 (2) ^) Закону про міжнародне приватне право Швейцарії).

Верховний суд відхилив клопотання А. Він зазначив, що тлумачачи концепцію «істотного порушення» відповідно до ст. 25 КМКП та ст. 7.3.1. Принципів УНТДРУА арбітражний суд не застосував іноземне право, виключене сторонами, а застосував швейцарське право, яке встановлює, що договір повинен тлумачитися відповідно до спільного наміру сторін або, якщо такий намір не може бути встановлений відповідно до розуміння розумної людини. У даному випадку договір був укладений між сторонами, що знаходяться в різних країнах. Отже, посилання на КМКП і Принципи УНТДРУА було абсолютно законним, оскільки від сторін міжнародного комерційного договору можна розумно очікувати використання юридичних термінів у сенсі, викладеному в двох вищезгаданих міжнародних документах. Стосовно твердження про те, що Арбітражний суд не надав сторонам права бути почутими з приводу інтерпретації поняття «істотне порушення», Верховний Суд не погодився із тим, що сторонам потрібно було надати таке право, оскільки арбітражний суд тлумачив концепцію «істотного порушення» у відповідності із значенням, яке зазвичай надається їй у міжнародній договірній практиці. Відтак, це навряд чи могло б бути сюрпризом для сторін [12].

Згідно зі ст. 1051 ЦПК ФРН: «1) Арбітражний суд повинен ухвалити рішення по суті відповідно до положень закону, який сторони визначили як застосовуваний до суті правових спорів. Якщо сторони спору не домовилися інакше, поняття «закони» чи «правова система» конкретної держави слід розуміти як пряме відсилання до норм матеріального права цієї держави, а не до норм колізійного права. (2) Якщо сторонам спору не вдалося визначити, які законодавчі положення будуть застосовуватись, арбітражний суд повинен застосовувати закони тієї держави, з яким суть спору має найтісніші зв'язки. (3) Арбітражний суд приймає рішення виходячи з міркувань, що є справедливим і рівноправним, тільки якщо сторони спору прямо уповноважили його на це. Дозвіл може бути виданий до того моменту, арбітражний суд приймає таке рішення. (4) У всіх випадках арбітражний суд повинен приймати рішення відповідно до умов договору і брати до уваги будь-яку комерційну практику, яка може існувати» [13].

Тобто, ЦПК ФРН обмежує сторони, які бажають вирішити спір в арбітражному порядку, правом вибору правової системи певної держави. Якщо сторони не здійснили такого вибору арбітри також обмежені можливістю застосовувати право конкретної країни, причому тієї, що має найтісніший зв'язок із даними відносинами. Водночас сторони можуть уповноважити арбітраж вирішувати спір так, як він вважає справедливим, що не виключає застосування недержавних правових норм. Звертає на себе увагу також те, що приймаючи рішення, арбітраж бере до уваги не звичаї, а «будь-яку комерційну практику». правовий недержавний міжнародний

Однак, слід мати на увазі те, що арбітражне рішення не лише повинно бути винесено, його ще потрібно визнати і виконати. Згідно із ст. V (2) (b) Нью-Йоркської конвенції про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень однією із підстав для відмови у визнанні і виконанні арбітражного рішення є те, що його визнання і виконання суперечать публічному порядку цієї країни [14]. У доктрині вважається, що у визнанні і виконанні арбітражного рішення не можна відмовити з мотивів суперечливості публічному порядку, якщо арбітраж застосував недержавні норми внаслідок того, що сторони 1) явно обрали недержавне право; 2) уповноважили його діяти у якості дружнього посередника [15;18].

Висновки

Таким чином, можливість застосування lex mercatoria міжнародним комерційним арбітражем різниться від країни до країни. Як правило, арбітри мають право застосовувати lex mercatoria у якості застосовуваного права, якщо сторони уповноважили його діяти у якості дружнього посередника, або вжили домовилися про те, що спір буде вирішуватися відповідно до lex mercatoria, загальних принципів права, звичаїв застосовуваних у міжнародній торгівлі або вжили інше формулювання, що за своєю суттю відповідає наведеним.

У деяких країнах за сторонами спору, що вирішується міжнародним комерційним арбітражем, визнається можливість обрання недержавних правових норм до суті спору ( наприклад, Франція, Нідерланди, Україна).

В окремих країнах арбітри наділені правом застосовувати недержавні норми, навіть якщо відсутня домовленість сторін про це, а також якщо сторони не уповноважили арбітраж діяти у якості «дружнього посередника» (Франція, Нідерланди).

У Швейцарії та ФРН сторони арбітражної угоди можуть обрати до вирішення спору по- суті лише право певної держави. Те саме стосується й арбітрів, що вирішують спір за відсутності згоди сторін про вибір застосовуваного права.

У цих країнах звернення міжнародним комерційним арбітражем до недержавних норм як застосовуваного права можливе, якщо сторони уповноважили за його вирішувати спір за справедливістю.

Список використаних джерел

1. Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law - Lex Mercatoria / B. Goldman // Contemporary Problems of International Arbitration / Ed. by Julian D.M.Lew. - Dordrecht : Martinus Nijhoff Publishers, 1987. - P. 113-125.

2. Мережко А. А. Транснациональное торговое право (lex mercatoria) / А. А. Мережко. - К. : Таксон, 2002. - 464 с.

3. Mustill M. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years / M. Mustill // Arbitration International. - 1988. - Vol.4. Issue 2. - P. 86-119.

4. UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf.

5. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/995_069.

6. Liberty Reinsurance Canada v. QBE Insurance and Reinsurance (Europe) Ltd., Ontario Superior Court of Justice, Canada, 20 September 2002 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.canlii.org/en/on/onsc/doc/2002/2002canlii6636/2002canlii6636.html.

7. Щокіна О.О. Правовий звичай міжнародної торгівлі як джерело міжнародного приватного права : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / О. О. Щокіна ; Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. - Х., 2005. - 198 с.

8. Code de procйdure civile. Livre IV: L'arbitrage (Modifiй par Dйcret n°2011-48 du 13 janvier 2011 - art. 2) [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=93442D3C75195786368C4B6130BCBA21.tpdjo15v_ 2?idSectionTA=LEGISCTA000023450936&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20131118/.

9. Code of Civil Procedure [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.dutchcivillaw.com/civilprocedureleg.htm.

10. Про міжнародний комерційний арбітраж : Закон України від 24 лютого 1994 року № 4003 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/4002-12.

11. Switzerland's Federal Code on Private International Law (CPIL) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.umbricht.ch/pdf/SwissPIL.pdf.

12. Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 16 Dezember 2009 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.unilex.info/case.cfm?id=1516.

13. Code of Civil Procedure as promulgated on 5 December 2005 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/englisch_zpo.html.

14. Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год) [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html.

15. Symeonides S. C. Party Autonomy in Rome I and II. From a comparative perspective / S. C. Symeonides // Convergence and Divergence in Private International Law - Liber Amicorum Kurt Siehr / K.

Размещено на Allbest.ru