Розвиток концепції публічного порядку у праві окремих країн континентальної Європи

Размещено на http://www.allbest.ru/

Розвиток концепції публічного порядку у праві окремих країн континентальної Європи

Теплюк Станіслав Михайлович

Keywords: public order, limitations upon the application of foreign law, arbiter ability of disputes, refusal of the recognition and enforcement offoreign arbitral awards, setting aside of arbitral awards.

Постановка проблеми. Застереження про публічний порядок з давніх часів використовувалося для запобігання порушенню цінностей, які є надзвичайно важливими для певного суспільства. Водночас оціночний характер цього правового інституту традиційно породжує багато запитань щодо механізму використання застережень про публічний порядок, ситуацій, у яких вони можуть застосовуватися, а також наслідків їх використання. Відтак, дослідження розвитку поглядів про публічний порядок як правовий інститут набуває особливого значення.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. В українській доктрині міжнародного приватного права інститут публічного порядку досліджувався Є.Д. Боярським, В.І. Кисілем, М.М. Мальським та іншими вченими. Проте, складність цього правового цього правового інституту обумовлює потребу у нових дослідженнях.

Невирішені раніше проблеми. Розуміння публічного порядку у праві країн континентальної Європи в українській доктрині міжнародного приватного права досліджені не достатньо. Відтак, вивчення зарубіжного досвіду використання цього правового інституту, його порівняння з вітчизняними підходами до регулювання використання застереження про публічний порядок, визначення напрямків удосконалення використання застереження про публічний порядок в окремих ситуаціях є актуальним.

Метою цієї статті є дослідження концепції публічного порядку у доктрині та законодавстві окремих континентальних країн.

Виклад основного матеріалу. Використання ціннісних, моральних обмежувачів для регулювання поведінки сторін приватних відносин відоме з давніх часів. Спочатку вони використовувалися для заперечення ефекту окремих договорів. Так, наприклад, загальновідомим є те, що у римському праві суперечливість договору добрим нравам тягнула за собою його недійсність договору. Пізніше, у середні віки вони починають використовуватися також для відмови у застосуванні іноземного права до приватних відносин, яке за інших обставин повинно було застосовуватися.

Сучасні дослідники знаходять сліди ідей про те, що іноземне право не повинно порушувати загальні принципи справедливості, і концепцію добрих нравів країни суду, у працях основоположника теорії статутів, відомого італійського середньовічного вченого Бартола (1314-1357) [1, 653]. Іншим вченим, який сприяв розвитку думки про те, що іноземні закони не повинні застосовуватися, якщо їх застосування призводить до порушення певних суспільних цінностей, був відомий голландський дослідник Ульріх Губер (1636-1694). На думку якого іноземні закони можуть бути визнані лише, якщо вони не спричиняють шкоди правлінню на певній території. У визнанні іноземних законів потрібно відмовляти, якщо їх дотримання є огидним або призводить до ухилення від місцевого права [2, 378]. У ХІХ ст. ці ідеї набули подальшого розвитку у працях Ф.К. фон Савіньї та Ф. Манчіні, погляди яких стали основою для розуміння інституту публічного порядку у сучасних правових системах.

Взагалі, Савіньї (1779-1861) вважав, що держава не має права відмовляти у застосуванні іноземного права, зокрема, посилаючись на свій суверенітет, і приватні відносини, які базуються на іноземному праві, повинні регулюватися саме ним. Проте, він стверджував, що існують певні види норм, яких судді повинні дотримуватися завжди, не зважаючи на необхідність застосування іноземного права [3, 31]. На думку Савіньї, у будь-які правовій системі існують норми абсолютного імперативного характеру (jus cogens), які поділяються на два види. По-перше, це норми, які вводяться лише в інтересах осіб, яким належать певні права. Наприклад, норми, що обмежують дієздатність за віковою ознакою. По-друге, норми, встановлені не лише в інтересах певних осіб, але засновані на моральних засадах чи "суспільному благу" (publica utilitas). Норми першої групи не можуть відмінятися приватними угодами. Разом із тим, вони не застосовуються, коли відповідно до норм міжнародного приватного права відносини регулюються іноземним правом. Норми другої групи повинні застосовуватися завжди, навіть у тих випадках, коли відносини регулюються іноземним правом і навіть тоді, коли вони не відомі застосовуваному іноземному праву [4, 188].

Вагомий внесок у розвиток концепції публічного поряду у ХІХ ст. вніс відомий італійський політик Ф. Манчіні (1817-1888). Його позиція стосовно ролі факторів, які обмежують застосування іноземного права до приватних відносин, відрізнялася поглядів Савіньї. Зокрема, Ф. Манчіні розглядав незастосування іноземного права не як аномалію, а як звичайне явище, що випливає із принципів міжнародного приватного права [4, 190].

Зокрема, цей автор вважав, що існують окремі набори правил, створених для охорони суспільного (публічного) порядку, які повинні застосовуватися до усіх, хто перебуває на території певної держави, незалежно від особистого закону конкретної особи. [5, 602].

Погляди Манчіні були підтримані і розвинені італійськими, французькими та бельгійськими науковцями, у зв'язку із чим у науці міжнародного приватного права навіть стали виділяти "романську школу" доктрини публічного порядку. Погляди науковців цієї школи сприяли значному розширенню сфери виключення застосовування іноземного права і за висловлюванням М. Вольфа "посилило небезпеку того, що суди стануть розглядати закони, які відрізняються від норм країни суду, як несумісні з публічним порядком, і стануть заперечувати їх на цій підставі" [4, 190].

У Франції концепція публічного порядку отримала нормативне закріплення на початку ХІХ ст. у Цивільному кодексі, ст. 6 якого встановила, що: "Не можна порушувати

приватними угодами закони, які зачіпають публічний порядок і добрі нрави" [6]. Традиційно вона розглядалася як така, що встановлює обмеження свободи сторін внутрішніх приватних договорів, проте з часом французькі суди почали використовувати її як перешкоду у застосуванні іноземного права до приватних відносин міжнародного характеру [5, 596]. При цьому історично французькі суди були відомі як такі, котрі "заходять особливо далеко" у застосуванні концепції публічного порядку [4,190].

Сьогодні у французькому праві концепція публічного порядку використовується також як підстава для відмови у визнанні і виконанні іноземних судових рішень. Так, відповідно до ст. 509 ЦПК Франції рішення, винесені іноземними судами підлягають виконанню на території

Франції у порядку і за обставин, передбачених законом [7]. Тлумачачи цю статтю, Перша цивільна палата Касаційного суду Франції у тк. званій "справі Корнелізен" (Cornelissen case) 20 лютого 2007 року встановила, що французькі суди повинні підтвердити, що іноземне судове рішення відповідає трьом умовам: 1) відповідно до французького права іноземний суд мав юрисдикцію на вирішення справи, у якій винесено рішення; 2) іноземне судове рішення відповідає французькому процесуальному та матеріальному публічному порядку; 3) іноземне судове рішення винесено "без шахрайства у виборі суду" [8, 3].

Законодавство Франції використовує концепцію публічного порядку для обмеження кола спорів, які є арбітрабельними. Так, відповідно до ст. 2060 ЦК Франції: "Не можна укладати арбітражні угоди з питань, які стосуються статусу та дієздатності осіб, розлучень, окремого проживання подружжя, або спорів, які стосуються державних органів та інституцій або, більш загально, з усіх питань, які стосуються публічного порядку" (курсив наш) [6]. Проте, судова практика, обмежила використання ст. 2060 ЦК Франції, особливо, стосовно передачі спорів до міжнародних комерційних арбітражів. І сьогодні широко визнаним є те, що спори, які зачіпають публічний порядок є арбітрабельними у міжнародних комерційних арбітражах [9, 8]. Особливістю Французького законодавства є те, що воно на законодавчому рівні закріплює концепцію міжнародного публічного порядку. Зокрема, відповідно до ст. 1514 ЦПК Франції арбітражне рішення може бути визнане і виконане у Франції, якщо сторона яка покладається на нього може довести його існування, а також якщо воно не суперечить міжнародному публічному порядку. Так само, рішення міжнародного комерційного арбітражу, винесене у Франції, може бути відмінене якщо воно суперечить міжнародному публічному порядку (ст. 1520 (5) ЦПК Франції)

Використання концепції публічного порядку передбачене й у сучасному німецькому праві. Так, само як і у Франції, публічний порядок може використовуватися для обмеження договірної свободи сторін приватного договору внутрішнього характеру. Зокрема, відповідно до §138 НЦУ правочин, що суперечить публічному порядку є недійсним. У сфері міжнародних приватних відносин, німецьке право дотримується підходу Савіньї про те, що відмова у його застосуванні допускається лише як виключення [4,191]. Так, відповідно до ст. 6 Ввідного закону до Німецького цивільного уложення (надалі - НЦУ): "Положення права іншої країни не застосовується, якщо його застосування призведе до результату явно несумісного із фундаментальними принципами німецького права. Зокрема, несумісність виникає, якщо застосування іноземного права буде несумісним із цивільними правами" [10].

При цьому, хоча цивільні або основні права, закріплені Конституцією ФРН, вважаються важливою частиною фундаментальних принципів німецького права [11, 92], вони вважаються порушеними у розумінні ст. 6 Ввідного закону до НЦУ лише, якщо "наявна значна внутрішня прив'язка" [12, 131], тобто якщо відносини тісно пов'язані із Німеччиною.

Разом із тим, в силу ст. 3 Ввідного закону до НЦУ положення ст. 6 цього Закону застосовується, якщо міжнародні конвенції та акти ЄС не підлягають застосуванню. Можливість використання застереження про публічний порядок під час визнання і виконання іноземних судових рішень передбачена ст. 328 Цивільного процесуального кодексу (надалі - ЦПК) Німеччини, відповідно до якої у визнанні і виконанні іноземного судового рішення може бути відмовлено, якщо визнання призведе до "результатів явно несумісних з істотними принципами німецького права і, зокрема, фундаментальними правами" [13].

У сфері міжнародного комерційного арбітражу концепція публічного порядку у Німеччині використовується для визначення арбітрабельності спору. Загалом слід відзначити, що у Німеччині арбітрабельність спорів визначається дуже широко. Зокрема, відповідно до ст. 1030 ЦПК Німеччини будь-яка вимога майнового характеру є арбітрабельною. Проте, арбітрабельність спорів між споживачами та підприємцями ж обмеженою, зокрема, через те, що таких обмежень вимагає публічний порядок ЄС [14, 215]. Порушення публічного порядку є підставою для скасування арбітражного рішення відповідно до ст. 1059 (2) (Ь) ЦПК Німеччини. Крім того, в силу ст. 1060 (2) та ст. 1061 (1) ЦПК

Німеччини застереження про публічний порядок може використовуватися для відмови у визнанні і виконанні арбітражних рішень, винесених у ФРН та за кордоном відповідно.

В Україні, так, само як в інших державах, концепція публічного порядку використовується у регулюванні внутрішніх та міжнародних приватних відносин. У внутрішніх відносинах - як підстава нікчемності правочину (ст. 228 ЦК України). У відносинах міжнародного характеру - як перешкода для застосування права іноземної держави (ст. 12 Закону України "Про міжнародне приватне право" від 23 червня 2006 року № 2709 (надалі - ЗУ "Про МПрП"). Крім того, з аналізу ст. 396 (2) (7) ЦПК України можна припустити, що законодавець мав намір використати концепцію публічного порядку для того, щоб сформулювати одну із підстав для відмови у визнанні і виконанні іноземних судових і арбітражних рішень. Крім того, ст. 36 (1) (2)

Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 року № 4002 (надалі - ЗУ "Про МКА" прямо зазначає, що суперечливість рішення міжнародного комерційного арбітражу публічному порядку України є підставою для відмови у його визнанні та виконанні. Також варто згадати, що в силу ст. 34 (2) ЗУ "Про МКА" суперечливість рішення публічному порядку України є підставою для його оспорювання. На законодавчому рівні поняття порушення публічного порядку визначене лише для регулювання внутрішніх відносин. (Стаття 228 (1) ЦК України). Зміст концепції публічного порядку для використання її як бар'єру проти застосування іноземного права у міжнародних приватних відносинах, як підстави для відмови у визнанні і виконанні іноземних судових і арбітражних рішень на законодавчому рівні в Україні не визначений. У зв'язку із цим особливого значення набувають доктринальні підходи та підходи судової практики до розуміння публічного порядку і механізму використання застереження про нього у міжнародних приватних відносинах, відносинах з приводу розгляду спору міжнародним комерційним арбітражем та визнанні і виконанні іноземних арбітражних рішень.

Стосовно розуміння використання публічного порядку як обмежуючого фактору для застосування іноземного права, безумовної підтримки заслуговує позиція проф. В.І. Кисіля, який зазначає, що "застереження про публічний порядок...це лише окремий і дуже винятковий випадок неможливості норми іноземного права, який вимагає ретельного обґрунтування" [15, 203] і що "вирішуючи питання про необхідність скористатися механізмом публічного порядку, суд повинен виходити не з наявності суперечностей змісту іноземної норми і основ українського правопорядку, а із факту неможливості нашої правової системи прийняти чи визнати наслідки застосування іноземного права" [15, 199].

Схожим чином визначає механізм використання застереження про публічний порядок як обмеження у застосуванні колізійних норм Є.Д. Боярський, який, зокрема, зазначає, що "застереження про публічний порядок у міжнародному приватному праві є виключним та екстраординарним засобом обмеження застосування колізійних норм" [16, 104].

Визначення поняття публічного порядку як підстави для відмови у визнанні і виконанні іноземних судових рішень міститься у п. 12 (8) Постанови Пленуму Верховного Суду України (надалі - ВСУ) від 24 грудня 1999 року № 12 "Про практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів і арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України" [17] . Дане визначення містить невичерпний перелік принципів і засад, які становлять публічний порядок.

Однак, у зв'язку із тим, що дана Постанова ВСУ була прийнята до вступу в силу чинного ЦПК України, 11 грудня 2015 року на засіданні пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ було здійснено узагальнення судової практики розгляду справ про оспорювання рішень міжнародного комерційного арбітражу та про визнання та виконання рішень міжнародних та іноземних арбітражів. Результатом такого узагальнення став інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (надалі - ВССУ) "Про практику розгляду судами справ про оспорювання рішень Міжнародного комерційного арбітражного суду України при Торгово-промисловій палаті України та про визнання та виконання рішень міжнародних та іноземних арбітражів" [18].

Звертає на себе увагу, що хоча даний документ стосується саме оспорювання і визнання арбітражних рішень, характеризуючи поняття "публічний порядок" ВССУ чомусь посилається на ст. 12 Закону України "Про міжнародне приватне право", яка хоча і містить застереження про публічний порядок, проте, його призначення у даному випадку - унеможливити застосування іноземного права у певних випадках, а не регулювати визнання і виконання арбітражних рішень. Також викликає подив твердження ВССУ про те, "головним завданням застереження про публічний порядок в міжнародному праві є вирішення колізій законів різних країн" [18].

Наведене свідчить про те, що у судовій практиці України зустрічаються не зовсім правильні уявлення про застереження про публічний порядок як підставу для відмови у визнанні і виконанні іноземних арбітражних рішень.

Використання застереження про публічний порядок як підстави для відмови у визнанні і виконанні іноземних арбітражних рішень стало також предметом доктринальних досліджень. У зв'язку із цим варто відмітити статтю М.М. Мальського, у якій автор слушно наголошує на розмежуванні "внутрішнього", "міжнародного" та транснаціонального публічного порядку. Крім того, тлумачачи пункти 7,8 ч. 2 ст. 396 ЦПК України, згідно з якими "у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду (у т.ч. міжнародного комерційного арбітражу) може бути відмовлено, якщо виконання рішення загрожувало б інтересам України і в інших випадках, встановлених законами України", автор зазначає що у цій статті "частково йдеться про публічний порядок", з чим ми цілковито погоджуємося. Проте, неможливо підтримати тезу про те, що до "інших випадків, встановлених законами України", слід віднести "загальні підстави недійсності правочинів, що суперечать публічному порядку, передбачені ст. 228 ЦК України" [19]. Справа в тому, що стаття 228 ЦК України є частиною внутрішнього публічного порядку, проте, як буде показано у наших наступних дослідженнях, сучасною тенденцією регулювання відмови у визнанні і виконанні іноземних арбітражних рішень є їх суперечливість міжнародному публічному порядку, або навіть "справді міжнародному публічному порядку" (truly international public order).

Наведене свідчить про те, що в Україні доктринальні погляди щодо розуміння публічного порядку, а також судова практика із використання застереження про нього перебувають у стадії формування.

Висновки

Таким чином, публічний порядок як правовий інститут має давню історію. Історично спочатку він використовувався для обмеження свободи сторін суто внутрішніх договорів приватного характеру, зокрема, його порушення призводило до недійсності таких договорів. З часом сфера використання застереження про публічний порядок розширилася. Сьогодні воно може використовуватися не лише для визнання правочину недійсним, але й як бар'єр проти застосування іноземного права, як підстава для скасування арбітражного рішення, як підстава для відмови у визнанні і виконанні іноземного арбітражного або судового рішення, а також у деяких інших випадках. При цьому підходи до можливості скористатися застереженням про публічний порядок різняться в залежності від того, чи йдеться про внутрішні чи про міжнародні відносини. Отже, в подальшому необхідно зосередитися на дослідженні змістовного наповнення "внутрішнього публічного порядку", "міжнародного публічного порядку" та "справді міжнародного публічного порядку".

Список використаних джерел

1. Yongping X. Order Public in China's Private International Law / Yongping Xiao, Zhengxin Huo // The American Journal of Comparative Law. -2005. - Vol. 53, No. 3. - 653-677 pp.

2. Lorenzen, Ernest G., Huber's De Conflictu Legum. -1919. - Yale Law School Legal Scholarship Repository. Faculty Scholarship Series. Paper 4563 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers.

3. Mosconi F. Exceptions to the Operation of Choice of Law Rules / F. Mosconi // Recueil des Cours. - 1989 - Vol. 217. - 456 p.

4. Вольф М. Международное частное право: пер. с англ / М. Вольф. - М. : Изд.-во Ин. Лит., 1948. - 702 c.

5. Kent Murphy, The Traditional View of Public Policy and Ordre Public in Private International Law / Kent Murphy // The Georgia Journal of International and Comparative Law. - 1981. -Vol. 11:3. - Pp. 591-615.

6. Code civil. Version consolidйe au 1 janvier 2017 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721.

7. Code de procйdure civile. Livre IV: L'arbitrage. Titre II : L'arbitrage international (Modifiй par Dйcret n°2011-48 du 13 janvier 2011 - art. 2) [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://www.legifrance.gouv.fr.

8. Yvan Guillote. Recognition and Enforcement of US Judgement Awarding Punitive Damages: the Position of the French Supreme Court // Soulier's January 2011 E-Newsletter - January 2011 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.soulier-avocats.com/upload/documents/Soulier_YG_exequatur_punitive_damages_january_2011.pdf.

9. Alexis Mourre. France. Arbitration Guide. IBA Arbitration Committee. - International Bar Association. - 2012 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=D44F7671-12B3-4FE5-8B59- 9203D7EAD2AD.

10. Introductory Act to German Civil Code [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://www.gesetze- im-internet.de/englisch_bgbeg/englisch_bgbeg.html#p0017.

11. Rainer Arnold, The EU Charter of Fundamental Rights and Public Policy in International Arbitration Law / Rainer Arnold, Elithabeth Meindl // Czech and Central European Yearbook of Arbitration. - 2011. - V. I. - 87-105 p.

12. Базедов Ю. Право открытых обществ - частное и государственное регулирование международных отношений / Ю. Базедов. - М. : Норма, 2016. - 382 с.

13. Code of Civil Procedure as promulgated on 5 December 2005, last amended by Article 1 of the Act dated 10 October 2013 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://www.gesetze-im- internet.de/englisch_zpo/englisch_zpo.html.

14. Hilmar Raeschke-Kessler, Chapter 18. Germany / Hilmar Raeschke-Kessler // The International Arbitration Review. Ed. James H. Carter. - London : Law Business Research Ltd. - 2016. - Pp. 214-228.

15. Кисіль В. І. Дія і тлумачення колізійних норм / В. І. Кисіль // Міжнародне приватне право: підручник / за ред. А.С. Довгерта і В.І. Кисіля. - 2-е видання. - К. : Алерта, 2014. - C. 172-218.

16. Боярський Є. Д. Обмеження застосування колізійних норм у міжнародному приватному праві України: дис. ...канд. юрид. наук: шифр спеціальності : 12.00.03 / Є. Д. Боярський; Науково-дослідний Інститут приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака Національної академії правових наук України. - К., 2015. - 227 с.

17. Про практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів і арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 12 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/v0012700-99.

18. Про практику розгляду судами справ про оспорювання рішень Міжнародного комерційного арбітражного суду України при Торгово-промисловій палаті України та про визнання та виконання рішень міжнародних та іноземних арбітражів: Інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2015 року [Електронний ресурс]. - Режим доступу: sc.gov.ua/.../Іформ.%20лист%20-%20витяг%20в%20суди%20по%20МКАС.doc.

19. Мальський М.М. Публічний порядок у транснаціональному виконавчому процесі / М.М. Мальський // Вісник Національного університету "Львівська Політехника". - 2015. - № 827. - С. 82 (7984).

Размещено на Allbest.ru