Возмещение убытков лицами, входящими в состав органов управления юридического лица

Глава 2. Случаи и порядок взыскания убытков с лиц, входящих в органы управления юридическим лицом

2.1 Случаи взыскания убытков с лиц, входящих в органы управления юридическим лицом

Прежде чем преступить к рассмотрению данных вопросов, следует учесть, что на практике возникают несколько видов случаев, когда лицами, входящими в органы управления юридического лица причинены убытки обществу. Так, можно выделить ряд случаев, когда поведение руководителя прямо нарушает закон, что, например, подтверждено приговоров по уголовному делу. Такая ситуация исследована практикой и не вызывает особых сомнений. См., напр.: Определение ВАС РФ от 03.04.2009 N ВАС-3990/09 по делу N А65-5974/2008 // http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/b7d93b32-067f-46ee-8653-51100bad34e0/A65-5974-2008_20090403_Opredelenie.pdf (дата обращение 20.04.2017 г.)

Однако существуют иные ситуации, когда действия органа управления формально не нарушают закон, однако все равно являются неправомерными и причиняют убытки обществу. Такие случаи мы и будем исследовать в аспекте названной темы.

Как мы указывали ранее, согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ лица, входящие в органы управления юридическим лицом (далее также - директор), обязаны действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

Нормы ст. 53.1. ГК РФ дополняют вышеуказанное положение тем, что лица, входящие в органы управления юридического лица обязаны возместить убытки, которые причинены юридическому лицу по их вине. Также, такие лица несут ответственность в том случае, если будет доказано, что при осуществлении своих обязанностей они действовали недобросовестно или неразумно, в том числе, если их деяния не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Примерно такие же положения содержаться в нормах 204 ФЗ и 14 ФЗ.

Важно отметить, что в законодательстве не установлен исчерпывающий перечень случаев, в которых такая недобросовестность и неразумность считается проявившейся в деяниях лиц, входящих в органы управления. Однако, Пленум Высшего Арбитражного суда в своём постановлении от 30.07.2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - ПП ВАС № 62), установил перечень случаев, когда недобросовестность и неразумность лиц, входящих в орган управления юридическим лицом, считается доказанной.

Также в ПП ВАС № 62 содержится некое определение добросовестности и разумности управленцев общества. Так, добросовестность и разумность заключается в принятии органами управления достаточных и необходимы мер для целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо (в рассматриваемом случае - достижении прибыли).

Также в п. 2.6.1. ККУ Банк России попытался дать определение добросовестности и разумности челнов совета директоров, так, под разумными и добросовестными действиями предполагается принятие решений с учетом всей имеющейся информации, в отсутствие конфликта интересов, с учетом равного отношения к акционерам общества, в рамках обычного предпринимательского риска.

Однако в отношении категории добросовестности по российскому праву можно заметить, что в доктрине отмечается, что как таковое российское право не содержит однозначного определения добросовестности, да и дать точное определения вряд ли возможно. Ключарева Е.М. Правило защиты делового решения в делах о привлечении к ответственности директоров: законодательство и практика штата Делавэр (США), Германии и России // Закон. - 2015. - № 11. - С. 89-92.

Итак, перейдем к рассмотрению недобросовестности.

Общие положения о добросовестности установлены п. 3 ст. 1 ГК РФ, согласно которым при участии в гражданском обороте и гражданских отношения, участники таких отношений должны действовать добросовестно. Ст. 10 ГК РФ установлена презумпция добросовестности поведения участника гражданского оборота, а также санкция за недобросовестные действия, а именно отказ в защите права недобросовестной стороны отношений.

Условия классификации деяний как добросовестных или недобросовестных конкретизируется в п. 1 ПП ВАС № 25, согласно которому при такой классификации следует исходить из поведения, которое ожидается от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, а также оказывающего ей содействие, в том числе в получении необходимой информации.

Согласно п. 4. ПП ВАС № 62 недобросовестность деяния директора считается доказанной в следующих случаях:

1. Если директор действовал при наличии конфликта интересов, в частности при заинтересованности директора в совершении сделки, но за исключением случаях, когда информация была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке.

В отношении данного подпункта, в научной литературе отмечается Бойко Т.С. Ответственность членов органов управления юридических лиц. Комментарий к отдельным положениям проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // Закон. - 2013. - № 6. - С. 45-50., что в данном пункте, в принципе, ничего не сказано, что представляет из себя конфликт интересов, за исключением одного примера - заинтересованность в совершении сделки.

Также следует отметить, что 204 ФЗ и 14 ФЗ вообще не содержат, такой, казалось бы, корпоративной категории, как конфликт интересов. В тоже время, определение конфликта интересов дано в Кодексе корпоративного управления, который носит рекомендательный характер. Согласно ККУ под конфликтом интересов понимается любое противоречие между интересами обществами и личного интереса директора, под которым, в свою очередь, понимаются прямые или косвенные личные интересы или интересы в пользу третьего лица (далее раскрывается примерный перечень таких интересов).

Также заслуживает внимания формулировка рассматриваемого основания недобросовестности о своевременно раскрытии информации, а также об одобрении сделки с заинтересованностью директора. Важно подчеркнуть, что в тексте ПП ВАС № 62 фразы о раскрытии информации и одобрении сделки разделены союзом «и», что при грамматическом толковании даёт нам основание предположить, что для исключения данного случая требуется сложный юридический факт, одной из составных частей которого будет являться действие раскрытию информации о заинтересованности директора в совершении определённой сделки, а другой - действия, направленные на одобрение данной сделки. Соответственно, при отсутствии хотя бы одной из частей вышеуказанного факта, по нашему мнению, недобросовестность директора будет считаться доказанной.

Также, важно заметить, что в данных разъяснениях усматривается применение доктрины «эстоппель», а именно утраты права на возражения той стороной, из поведения которой недвусмысленным образом явствовала воля к совершению определённых действий, в нашем случае, к совершению сделки, при условии, что другая сторона добросовестно полагалась на вышеуказанную волю иной стороны.

2. Директор скрывал информацию о совершенной им сделки от участников юридического лица (в частности, если такие сведения противоправно не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял недостоверную информацию в отношении сделки.

Противоправность деяния в данном случае состоит из сокрытия информации от участников юридического лица либо предоставлении недостоверной информации.

В данном случае возникает несколько вопросов Белычева Е. Распределение бремени доказывания в делах о привлечении к гражданско-правовой ответственности членов органов юридических лиц за действия (бездействие), причинившие убытки юридическому лицу. // Актуальные проблемы предпринимательского права. - 2015. - № 4. - С. 28 - 42., а именно: идёт ли тут речь именно о любой сделке, т.к., судя по формулировке, подразумевается именно любая сделка, даже совершенная директором в рамках обычной хозяйственной деятельности. Входит ли в обязанности директора сообщать участникам юридического лица информацию об абсолютно любой сделки совершаемой им в процессе хозяйственной деятельности? И в случае, если не входит, то почему сокрытие информации является автоматически противоправным деянием, и, следовательно, проявлением недобросовестности директора. Вряд ли будет эффективна ситуация, когда директор постоянной уведомляет участников о поставке канцтоваров, либо о закупки новой техники, за счёт неисправной.

Данная ситуация ещё не нашла отражение в судебной практике. ККУ также не содержит, каких либо пояснений применительно к рассматриваемой ситуации.

Видится, что следует включить в абз. 2 п. 2 ПП ВАС № 62 положения, уточняющие категории сделок, о которых должен сообщать директор. Отсутствие такого уточнения может полечь, на наш взгляд ситуацию, при которой в случае корпоративного конфликта в обществе, одним из участников, либо группой участников такого общества могут быть поданы многочисленные иски о взыскании убытков с директора на основании того, что директор скрывал информацию о сделках, совершенных им в процессе обычной хозяйственной деятельности. С другой стороны, в такой ситуации у добросовестного директора существуют способ защиты, предусмотренный ст. 10 ГК РФ, более того сам процесс доказывания убытков будет защищать директора в рассматриваемых случаях. Однако сам факт подачи многочисленных исков может оказать отрицательный эффект на жизнеспособность общества, что может сказаться отрицательными экономическими последствиями, а также усугублением корпоративных конфликтов в обществе.

3. Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица.

В данном случае следует обратиться к предоставлению вышеуказанного согласия. Так, общие положения такого согласия определены в ст. 157.1. ГК РФ.

Корпоративные законы о хозяйственных общества содержат нормы, которые устанавливают порядок одобрения органом юридического лица крупной сделки или сделки с заинтересованностью, а также некоторые основания недействительности таких сделок (ст. ст. 45, 46 14-ФЗ, ст.ст. 78-84 204-ФЗ).

Следует заметить, что согласие на совершение таких сделок является одним из элементов фактического состава, требующегося для их заключения. Как отсутствие одобрения, выраженного в надлежащей форме, так и одобрение, совершенное в ущерб интересам общества, могут быть основаниями не только для признания такой сделки недействительным, но и для привлечения лиц к ответственности за заключение такой сделки. Никологорская Е.И. Согласие на совершение сделки в законодательстве о хозяйственных обществах // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2014. - № 12. - С. 32 - 37.

16.04.2014 г. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принял Постановление № 28 (далее - ПП ВАС № 28) «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» // Вестник ВАС РФ. - 2014. - № 6., в котором, среди прочего были систематизированы некоторые аспекты, необходимые для признания таких сделок недействительными.

Так, Пленум ВАС указал, что наличие решения общего собрания участников об одобрении сделки не служит препятствием для признания такой сделки недействительной, но только в том случае, если будет доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для общества или имели место обстоятельства, свидетельствующие о сговоре либо об иных совестных действиях органа такого общества и другой стороны сделки в ущерб интересам общества.

При этом, в п. 7 ПП ВАС № 62 указано, что не является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании с директора убытков сам факт, что действие директора, которое повлекло для общества негативные последствия было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей, либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, в этом случае члены указанных органов несут солидарную с директором ответственность за причинённые убытки обществу, ввиду того, что директор несёт самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

Соответственно, исходя из вышеизложенного, можно заключить, что предполагаемый вывод, который можно было бы сделать при толковании нормы о том, что действия директора по заключению сделки без ее надлежащего одобрения является недобросовестным, и, стало быть, обратная ситуация, когда сделка хоть и повлекла негативные последствия для общества, но была надлежащим образом одобрена, освобождает директора от отвесности, является неверным ввиду того, что, как мы уже отмечали, директор обязан самостоятельно действовать добросовестно и разумно.

С другой стороны, по нашему мнению, в случае, если вся информация о такой сделке была раскрыта и за ее совершении было проголосовано единогласно либо надлежащим большинством голосов, но она повлекла неблагоприятные последствия для общества и его участников, то это не может служить основанием для признания действия директора недобросовестными ввиду того, что такая ситуация будет противоречить нормам справедливости, а также будет указывать на недобросовестность со стороны участников такого общества.

Судебная практика Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.10.2010 по делу N А53-22184/2009 // http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ASK&n=65627&dst=0&profile=0&mb=LAW&diy (дата обращения 25.04.2017 г.) также идет по пути того, что, голосуя за одобрение сделки на общем собрании, участники общества используют свое право на одобрение любой, даже невыгодной сделки, с учетом предпринимательского риска, более того, исполнительный орган в таком случае, исключительно исполняет волю общества.

Следовательно, заключение сделки без соответствующего одобрения, свидетельствует о недобросовестности действий директора, однако не влечёт обязательного взыскания с него убытков, ввиду возможной их недоказанности. В тоже время, наличие одобрение не дает стопроцентных гарантий директору, однако, в случае доказывания недобросовестности директора при совершении одобренной сделки, по нашему мнению, следует уделять внимание противоправному элементу в составе такой сделки, как то: введение части участников, голосовавших за одобрение такой сделки, в заблуждение, противоправный сговор участников, директора и контрагента, воля таких лиц к выводу активов, клиентов и (или) деловой репутации юридического лица и так далее.

4. Директор знал или должен был знать, что его деяния на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

В ПП ВАС № 62 содержаться некоторые разъяснения данного случая недобросовестности, в частности, приводятся примеры такого недобросовестного поведения. Так, о деятельности, идущей в разрез с интересами юридического лица свидетельствуют, например, совершение сделки (голосование за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях, или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом.

Также, разъяснено и понятие сделки, совершенной на невыгодных условиях, так, под такой сделкой понимается такая сделка, у которой цена и (или) иные условия существенно (в худшую сторону для юридического лица) отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. Невыгодность сделки определяется в момент ее совершения. В случае если невыгодность обнаружилось после совершения сделки, то директор отвечает только в том случае, если будет доказано, что невыгодная сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения.

Соответственно, в данном случае, доказанность недобросовестности директора, ставиться в зависимость от действий в интересах юридического лица. На наш взгляд, следует более подробно углубиться в понятие действий в интересах юридического лица.

Так, под интересом обычно понимается отражённая потребность Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление (очерки теории, философии и психологии права). - Душанбе, 1983. - С. 32., цель и некая предпосылка субъективной воли, формируемой под влиянием интереса, укрепляется в процессе его осознания, выступает как осознанный интерес и является средством его удовлетворения Иоффе О.А. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. - М., 2000. - С. 579.. Интерес физического лица, обладающего полной дееспособностью, выражается им самим. Однако, ввиду не существования юридического лица, как материального объекта, интерес юридического лица выражается в нормах права, а также в решениях его органа, принятых в пределах их компетенции. Ни участники, ни суд не вправе вмешиваться в процесс правомерного волеобразования юридического лица, которое осуществляется его органами. Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка // Закон. - 2015. -№12. - С. 159 - 178.

Исходя из п. 1 ст. 50 ГК РФ, основным интересом, целью коммерческой корпорации считается извлечение прибыли. Соответственно, исходя из данного правила, можно заключить, что при принятии делового решения, расчет должен показывать превышения доходов над расходами. Однако вопрос заключается в том, что компания, в соответствии со своей стратегией, не обязательно должна преследовать максимизацию своей прибыли.

В свою очередь, Пленум ВАС разъяснил, что при определении интересов юридического лица, важно учитывать не только п. 1 ст. 50 ГК РФ, но и принимать во внимание различные положение учредительных документов, локальных нормативных актов, а также решений органов юридического лица, например, решений об утверждении стратегий.

Однако, возможно принятие решений, которые соответствуют стратегии компании, однако в краткосрочной перспективе влекут убытки юридическому лицу. Так, например, директор, заботясь о деловой репутации юридического лица, может удовлетворить досудебные требования контрагента, не смотря на то, что, к примеру, ему будет известно об абсолютных шансах на выигрыш в суде. Либо же сама стратегия компании может заключаться в снижении цен и временной потери прибыли для занятия большей доли рынка и последующего увеличения прибыли.

Важно заметить, что Пленум ВАС отмечает, что директор освобождается от ответственности, если докажет, что сделка хоть и была сама по себе невыгодной, но являлась часть взаимосвязанных сделок, которые объединены общей хозяйственной целью, и в результате совершения которых предполагалась получение выгоды юридическим лицом. Также директор освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения убытков для юридического лица.

В вышеуказанном случае возникает вопрос: почему непосредственно директор обязан доказывать факт направленности взаимосвязанности сделок на получение прибыли в долгосрочной перспективе, а также как это соотносится с презумпцией добросовестности и разумности, установленной ст. 10 ГК РФ?

Ответ на этот вопрос кроется в толковании п. 2 и 3 ПП ВАС № 62, в данных пунктах содержаться формулировки: «Недобросовестность (неразумность) считается доказанной в случае…», соответственно, ВАС в данных случаях предполагает, что при доказанности определённых оснований, презумпция добросовестности и разумности директора может быть преодолена и заменена на презумпцию недобросовестности и неразумности директора.

Важно заметить, что доказанность одного из вышеуказанных обстоятельств не может свидетельствовать об однозначном недобросовестном поведении директора, соответственно, для обеспечения справедливости в таких случаях, ВАС устанавливает путем фикции (использование слова «считается») то, что при доказывании вышеназванных обстоятельств на директора распространяется оспоримая презумпция недобросовестности и (или) неразумности, что не лишает права последнего доказать то, что он действовал как добросовестный и (или) разумный директор.

Обоснованием данного факта, может послужить достаточно высокий объем доказывания в данных категориях дел. Как отмечается в научной литературе Кузнецов А.А. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" // Вестник ВАС РФ. - 2013. - № 10. - С. 42 - 64., процесс о взыскании с директора убытков, это противостояние неинформированной стороны (юридическое лицо, либо) и информированной (директор) сторон. Директор, как правило, обладает всеми сведениями о своих ошибках, более того, предполагается, что он является профессионалом. Вместе с тем, истец вынужден собирать информацию по крупицам. Следовательно, установление такой презумпции призвано уравнять процессуальное положение истца и ответчика в таких делах.

5. Также показателем недобросовестности директора является удержание или уклонение от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлёкших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Пирогова Е.С. и Жукова Ю.Д. Пирогова Е.С., Жукова Ю.Д. Стандарты добросовестности и разумности поведения руководителя хозяйственного общества в современном законодательстве и судебной практике: спорные вопросы формирования критериев правомерного поведения // Власть Закона. - 2014. - № 4. - С. 101 - 121., анализируют данный вопрос в аспекте банкротства, отмечают некоторые моменты, которые имеют отношение не только к рассматриваемому основанию признания действий директора недобросовестными, но и ко всем таким обстоятельствам. Так, отмечается, что речь, в данном случае, идёт о презумпции именно недобросовестности руководителя, но не причинной связи таких действий с наличием у общества убытков. Во-вторых, в данном случае презумпция вводится исключительно на основании факта удержания или уклонения от передачи таких документов, а не просто их отсутствие. Данный момент кажется нам интересным, если такая презумпция вводится исключительно на основании удержания документов директором, а не их отсутствии, то в таком случае, помимо факта удержания следует доказывать наличие таких документов у директора, что, в принципе, логично.. В-третьих, как отмечают авторы, в данном случае имеются ввиду только те документы, имеющие прямое отношение к обстоятельствам причинения убытков юридическому лицу, а не любые документы, которые обязательно следует передавать. Презумпция недобросовестности рождается из подозрительности фактов, касающихся совершения конкретных сделок.

Теперь придём к рассмотрению понятия разумности директора при осуществлении им своих полномочий.

Прежде всего, необходимо дать понятие разумности. В научной литературе встречаются различные точки зрения на этот счёт. Так, например, Емельянов В.И. Емельянов В.И. Понятие «разумность» в гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. - 2002. - № 10. - С. 104. считает, что критерию разумности уподобляется критерий поведения «среднего» разумного лица, «среднего» разумного руководителя организации. Вместе с тем, Цепов Г.В. Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка // Закон. - 2015. - № 12. - С. 159 - 178. считает, что вместо концепции «среднего» директора следует рассматривать разумность в объективном смысле - закреплённые объективным правом критерии разумности/неразумностии, а также в субъективном смысле - характеристики действий в сопоставлении с критериями объективной разумности/неразумности.

Также, суды принимали попытки дать определению термину «разумность», так, к примеру, в Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.12.2015 по делу N А33-14776/2014 Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.12.2015 по делу N А33-546/2013// http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=RAPS003&n=43021#0 (дата обращения 25.04.2017 г.) указывается, что под разумностью при осуществлении гражданских прав следует понимать целесообразность, рациональность, а также поведения лица. Разумным можно считать поведение лица в том случае, если оно соответствует результатам осмысления обстановки, в которой находится лицо, а также логически вытекает из неё и целесообразно для данного лица.

Соответственно, из вышеизложенного, мы можем сделать вывод, что разумность является правомерным поведением субъекта, учитывающего или пытающего учитывать все возможные условия для принятия правильного решения, также следует в каждом конкретном случае определять действия субъекта как разумные или неразумные с учётом всех сопутствующих условий.

Вместе с тем, в ПП ВАС № 62 установлено несколько случаев, когда неразумность директора считается доказанной. К таким случаям в частности относятся:

1. Когда директор принял решение без учёта всей известной ему информации;

2. Когда директор не принял мер для получения необходимой информации, если принятие решения в данной ситуации разумно было бы отложить до ее получения.

3. Когда директор совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в конкретном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок.

Также ВАС поясняет, что следует учитывать то, насколько совершения того или иного действия входило либо же должно было входить, непосредственно в круг обязанностей директора, в том числе с учётом масштабов деятельности юридического лица, характер соответствующего действия и т.п.

В аспекте данных случаев возникает ряд проблем. В первую очередь, для принятия разумного решения требуется наличие некоторых эмпирических знаний, а именно, получение необходимой и достаточной информации. В данном вопросе уже имеются некоторые сложности. Прежде всего, не ясно, какая именно информация необходима и достаточна для принятия разумного управленческого решения и т.д.

Для решения данной проблемы необходимо исходить из того, какую информацию, в соответствии с нормативными требованиями, локальными нормативными актами, правовыми обычаями, следует получать директорам непосредственно в данном виде деятельности.

Также, некоторые исследователи отмечают Пирогова Е.С., Жукова Ю.Д. Стандарты добросовестности и разумности поведения руководителя хозяйственного общества в современном законодательстве и судебной практике: спорные вопросы формирования критериев правомерного поведения // Власть Закона. - 2014. - № 4. - С. 101 - 121., что в зависимости от масштабов организации по принятию мер за контролем совершения сделки не означает непременно факта, что каждое действие должно быть выполнено лично руководителем. Данное обстоятельство отмечено в ПП ВАС № 62, как мы уже указывали выше. Соответственно, возникает закономерный вопрос - любую ли сделку, совершаемую организацией, руководитель в состоянии лично проконтролировать?

Представляется, что в данном случае, следует исходить из критерия существенности сделки для обеспечения ключевого интереса общества - получение прибыли. Если сделка хоть как-то способна повлиять на финансовое состояние общества - руководитель просто обязан быть осведомлён о ее условиях и лично принять решение о ее целесообразности.

Однако, имея дело со сделками, совершение которых, на первый взгляд, не способно повлиять на финансовое состояние организации, следует исходить из того, что совершении несколько таких сделок способно принести некоторые убытки обществу. Однако Пленум ВАС предусмотрел ответ и на такой вопрос, так, в п. 5 ПП ВАС № 62 указано, что неразумным и (или) недобросовестным могут быть и причинившие убытки деяния директора по выбору и контролю за действиями представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, а также ненадлежащая организация системы управления юридическим лицом. Также в данном случае следует учитывать обычные процедуры выбора и контроля.

Категории добросовестности и разумности являются достаточно сложными для современной российской науки и правоприменительной практики. Сложность данных категорий определяется их «размытостью». В то же время в каждой конкретной ситуации в зависимости от конкретных последствий и нарушений, вменяемых руководителю, набор критериев для оценки действий руководителя может и должен быть различным. Представляется логичным продолжение формирования специальных критериев применительно к ситуациям, которые применяются наиболее часто в судебной практики. В научной литературе Там же. высказывается мнение, что закрепление общих понятий добросовестности и разумности остается очевидным ввиду того, что не только суды, но и сами лица должны понимать и иметь возможность давать объективную оценку своим действиям, а также представлять, где проходят допустимые границы правомерности их поведения.

Однако, на наш взгляд, установление общих понятий разумности и добросовестности невозможно, ввиду того, что иное регулирование будет означать ограничением, запрещающим выход за его рамки, что является недопустимым в условиях динамично развивающейся предпринимательской деятельности.

По нашему мнению, стоит расширять примерный перечень ситуаций, в которых, в соответствии формирующейся судебной практикой, действия директора в большинстве случаев будут являться недобросовестными и (или) неразумными, однако, точное определение неразумного и (или) недобросовестного поведения директора должно относится исключительно к компетенции суда, который будет определять такое поведения в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств по делу.

В заключение данного параграфа, хотелось бы отметить, что обязанность директора действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно характеризуется некой неопределенностью. В тоже время, судебной практикой выработаны определенные случаи, при наличии которых недобросовестность и неразумность проявляется наиболее часто. Вместе с тем, такие основания характеризуется некой неопределенностью, соответственно, следует рекомендовать устранить такую неопределенность путем, например, определении понятия конфликта интересов, играющего первостепенную роль в установление случая, предусмотренного пп.1 п. 2 ПП ВАС № 62, а также установление определенных категорий сделок, о которых обязан сообщать директор в соответствии с пп. 2 п. 2 ПП ВАС № 62.

2.2 Порядок взыскания убытков с лиц, входящих в органы управления юридическим лицом.

Привлечение к ответственности лиц, являющихся исполнительными органами юридического лица, основывается на общих принципах гражданско-правовой ответственности.

Так для привлечения руководителя организации к гражданско-правовой ответственности возможно в форме взыскания с директора убытков.

Итак, понятие убытков дано в п. 2 ст. 15 ГК РФ, так, под убытками подразумеваются расходы, которые потерпевшее лицо, должно будет произвести или произвело для восстановления такого права, утрата или повреждение имущества, иными словами, реальный ущерб, а также неполученные доходы, которые такое лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, в ситуации, если бы не имело место правонарушение - упущенная выгода.

Верховный Суд РФ в ПП ВАС № 25 даёт некоторые пояснения в отношении убытков. Так, в п. 12 указанного Постановления разъяснено, в делах по возмещению убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате деяний, которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Также разъясняются некоторые моменты, связанные с реальным ущербом и упущенной выгодой. Так, в состав реального ущерба подлежат включению не только понесенные фактические расходы, но и расходы, которые будут понесены в будущем для восстановления права. Также к убыткам относится уменьшение стоимости имущества по сравнению с его стоимостью до нарушения обязательства или причинения вреда, такой вред является реальным ущербом.

В отношении упущенной выгоды разъяснено, что упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, в случае отсутствия такого нарушения.

Соответственно, когда мы изучили само понятие убытков и элементы, входящие в него, следует перейти к гражданско-правовому нарушению, его составу и т.п.

Так, гражданско-правовое нарушение влечёт за собой наступление определённых последствий, таких как меры ответственности. В нашем случае взыскание убытков. Соответственно гражданское правонарушение является основанием для взыскания убытков.

Вместе с тем, отнесение к мерам ответственности такого института, как взыскание убытков, обуславливает наличие состава правонарушения, с определёнными элементами.

По мнению В.П. Грибанова Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М., 2001. - С. 318., под составом гражданского правонарушения следует понимать совокупность общих условий, наличие которых нужно для возложения ответственности на лицо, допустившие гражданское правонарушение, и которые в различных сочетаниях встречаются при любом гражданском правонарушении.

Также, к условиям наступления гражданской ответственности (состав гражданского правонарушения) традиционно относят: противоправный характер деяния лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие вреда; причинную связь между действием (бездействием) и причинёнными убытками, а также вину. Шиткина И.С. Имущественная ответственность в корпоративных правоотношениях (на примере хозяйственных обществ) (лекция в рамках учебного курса "Предпринимательское право") // Предпринимательское право. Приложение "Право и Бизнес". - 2015. - № 2. - С. 2 - 26.

Также, судебная практика, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07 Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07 по делу N А32-56380/2005-26/1596 // http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=6513#0 (дата обращения 25.04.2017 г.). выработала подход, в соответствии с которым условиями наступления имущественной ответственности директора являются, в частности: противоправное деяние, причинённые обществу убытки, причинно-следственная связь между противоправным поведением директора и убытками, а также вины в совершении директором противоправного действия (бездействия).

Перейдем к рассмотрению каждого из элементов в аспекте нашей темы. Прежде всего, рассмотрим противоправность поведения и вину директора, с учетом их взаимосвязи применительно к установлению условий наступления гражданско-правовой ответственности директора.

Согласно вышеуказанному постановлению, а также ПП ВАС № 62 ядром ответственности директора является обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества, также данные обязанности обуславливают оценку противоправности поведения директора.

Соответственно, такой элемент состава правонарушения, как противоправность напрямую зависит от квалификации судом действий директора как недобросовестных и (или) неразумных.

Перейдём непосредственно к вине директора. Стоит отметить, что ПП ВАС № 62 не оперирует таким понятием, как вина директора. Напротив, наступление ответственности директора ставиться в зависимость с нарушением им обязанности действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно.

Между тем, в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ установлено, что вина является одним из признаков гражданского правонарушения, однако одновременно установлено, что наступление такой ответственности возможно только в случаях доказанности недобросовестности и неразумности директора при осуществлении управления юридическим лицом.

Нормы корпоративных законов (14 ФЗ и 204 ФЗ) также содержат указание на вину директора.

Важно заметить, что авторы Колесникова С.Г. Применение норм о гражданско-правовой ответственности членов органов управления и контролирующих лиц хозяйственных обществ // Арбитражные споры. - 2016. - № 1. - С. 56-62. нередко высказывали мнение, что в рассматриваемых категориях споров вина поглощается доказанностью неразумности и недобросовестности директора. Напротив, иные авторы См., например, Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка // Закон. - 2015. - № 12. - С. 159 - 178. высказывались о том, что вина подлежит доказыванию отдельно от недобросовестности и неразумности.

Сторонники первой позиции ссылаются на то, что, во-первых, признание виновности юридически является следствием их недобросовестного и неразумного поведения, и такое невиновное поведение считается немыслимым, а, во-вторых, такой подход соответствует судебной практике Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.03.2015 N Ф07-688/2015 по делу N А21-3326/2014 // http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ASZ&n=167875#0 (дата обращения 25.04.2017 г.), а также отражает суть концепции фидуциарных обязанностей директора.

Сторонники же другой концепции, основывают свое мнение на том, что, во-первых, вина является обязательным элементом состава гражданского правонарушения, а также, отожествление неразумности и недобросовестности (что, как мы установили выше, является признаком противоправности) и вины ведёт к объективному вменению, что противоречит принципу свободы воли участника гражданских правоотношений. Также, такое отожествление создаёт парадокс презумпций, так, в соответствии со ст. 10 ГК РФ установлена презумпция добросовестности и разумности, а ст. 401 ГК РФ презумпция виновности нарушителя обязательства, соответственно, такой парадокс влечёт к невозможности разрешения спора.

Рискнём выразить свое мнение на этот счёт, принимая во внимание положения ст. 401 ГК РФ об объективной ответственности предпринимателей, а также применяя телеологическое толкование данной нормы, в соответствии с которым цель данной нормы направлена на ужесточение правового статуса предпринимателей, ввиду того, что в силу ст. 2 ГК РФ, предприниматель декларирует свой профессионализм, а также принимает на себя риск несоответствия такому профессионализму, следовательно, предприниматель является сильной стороной правоотношений.

По сути, директора нельзя назвать слабой или непрофессиональной стороной правоотношений (ещё один аргумент в пользу гражданско-правовых отношений директора и общества), соответственно, принимая на себя обязанности директора, он осознает, что он будет обязан в абсолютно любой ситуации, при исполнении своих обязанностей действовать разумно и добросовестно в интересах юридического лица.

Соответственно, фактически, допустив действие, которое можно расценить как недобросовестное, либо неразумное, директор в силу своего профессионализма обязан возместить убытки вне зависимости от вины.

Более того, ст. 401 ГК РФ установлено, что лицо признается невиновным в том случае если, той степени осмотрительности и заботливости, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. С учётом данной нормы, невозможно говорить о том, что директор действуя неразумно и (или) недобросовестно может быть признан лицом, проявившим должную степень заботливости и осмотрительности.

Соответственно, невозможно говорить о каком-либо основании для признания неразумного и (или) недобросовестного директора невиновным.

Ввиду того, что мы затронули тему презумпции, представляется целесообразным рассмотреть распределение бремени доказывания в рассматриваемой категории споров.

Анализируя ПП ВАС № 62, а также ККУ можно сделать вывод о том, что бремя доказывания распределяется следующим образом.

Так, по смыслу п. 5 ст. 10 ГК РФ истец в рассматриваемой категории споров обязан доказать наличие обстоятельств, которые свидетельствуют о недобросовестности поведения директора, следствием которого стали неблагоприятные последствия для юридического лица.

Соответственно, по искам о взыскании убытков с лиц, являющимися органами управления юридического лица, истец обязан доказать противоправность действий лица, которое причинило убытки (как мы уже выяснили, она заключается в недобросовестном и (или) неразумном поведении), причинно-следственную связь между такими действиями и возникшими убытками, а также наличие убытков.

Второе правило, как отмечает Е. Белычева Белычева Е. Распределение бремени доказывания в делах о привлечении к гражданско-правовой ответственности членов органов юридических лиц за действия (бездействие), причинившие убытки юридическому лицу. // Актуальные проблемы предпринимательского права. - 2015. - № 4. - С. 28 - 42., основывается на распределении бремени доказывания по усмотрению суда. Так, в абз. 4 п. 1 ПП ВАС № 62 разъяснено, что если истец утверждает о недобросовестности и (или) неразумности директора, что свидетельствует о наличии убытков у юридического лица, а также подтверждает это доказательствами, то таком случае директор вправе дать пояснения относительно своих действий и бездействии, а также подтвердить их соответствующими доказательствам.

Также Пленум отмечает, что в случае отказа от дачи таких пояснений, либо их неполноты и только если суд сочтёт такое поведение недобросовестным, то бремя доказывания отсутствия нарушения может быть возложено судом на директора.

Соответственно, фактически, Пленум ВАС РФ предоставил нижестоящим судам возможность отходить от презумпции добросовестности и перераспределять бремя доказывания в зависимости от очень субъективных и полностью зависящих от усмотрения суда условий.

Данное условие является достаточно положительным для истов-миноритариев, т.к. в подобных спорах все доказательства находятся под контролем членов органов управления.

Также, по сути, директору легче представить доказательства, т.к. отражение всех фактов хозяйственной деятельности общества, как правило, находятся у него. В случае если, он является бывшим директором и фактически отстранён от управления обществом, то он может воспользоваться институтов истребования доказательств. В то время как участник может вообще не знать о существовании таких документов.

Третьим правилом является исключение, которое мы уже освещали в предыдущем параграфе. В соответствии с этим правилом бремя доказывания ложиться на директора при наличии определённых оснований (указанных в п. 2 и 3 ПП ВАС № 62) недобросовестности и неразумности действий (бездействий) директора.

Соответственно, бремя доказывания может быть распределено следующим образом: по общему правилу истец должен доказать противоправность действий причинителя убытков (как мы уже выяснили, она заключается в недобросовестном и (или) неразумном поведении), причинно-следственную связь между такими действиями и возникшими убытками, а также наличие убытков. В случае отказа директора от дачи пояснения по вопросу его недобросовестности бремя доказывания распределяется по усмотрению суда. И в исключительном случае, когда установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности, бремя доказывания ложиться на директора.

Однако в данном случая, представляется нелогичным содержание опровергающих, установленную законом презумпцию, положений, содержащиеся в акте судебного органа, представляется целесообразным, закрепить подобные исключения в нормативно акте, непосредственно регулирующим такие отношения, иначе налицо ситуация, в которой судейское усмотрение расширяется до таких границ, которые позволяют судам не обращать внимание на обязательную к применению норму.

Перейдём к рассмотрению третьего условия для взыскания убытков, а именно, к факту наличия самих убытков у общества. Как мы уже указывали, убытками является уменьшение имущественных фондов потерпевшего, а также та выгода, которую он получил бы если бы право не было нарушено. Также, абз. 1 п. 2 ст. 71 204 ФЗ и п. 2 ст. 44 14 ФЗ называют наличие убытков в числе оснований ответственности членов органов управления.

Согласно п. 6 ПП ВАС № 62 доказывать возникновение убытков должен истец. Между тем не может быть отказано в иске на том основании, что размер убытков невозможно установить с должной степенью достоверности. В таком случае, суд сам устанавливает их размер с учётом разумности и справедливости.

Более того, в соответствии с п. 8 указанного постановления, удовлетворение иска не зависит от того, имелась ли возможность возмещения убытков иным путём.

При этом если имущественные потери возмещены иным лицом, в удовлетворении иска о взыскании убытков должно быть отказано Постановление Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 N 9324/13 по делу N А12-13018/2011 // http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=401747&dst=0&profile=0&mb=LAW&div (дата обращения 25.04.2017 г.).

В отношении упущенной выгоды, можно заметить, что она характеризуется в законе лишь в самом общем виде. Названая неопределенность вызывает у судов негативное отношение к взыскиванию таких проблематичных убытков, т.к. существует большая вероятность отмены приняты актов судами вышестоящих инстанций. Никитин А.В. Возмещение убытков: теория и практика // Юрист. - 2016 - № 12. - С. 35-40.

Соответственно, видится целесообразным рекомендовать федеральному законодателю внести большую ясность в понятие упущенной выгоды, которое бы предоставляло как судам, так и истцам определённость в предмете доказывания такого элемента. Такая определённость может быть достигнута при помощи правового регулирования такого элемента, например, чёткое определение понятия упущенной выгоды, а также механизмов установления ее размера и так далее.

Рассмотрим последний элемент, а именно, причинно-следственную связь.

Судебная практика относит причинно-следственную связь к элементам, наличие которых обязательно для взыскания убытков с директора. См., например, Определение ВАС РФ от 23.06.2011 N ВАС-7683/11 по делу N А11-4301/2010 // http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=204501#0 (дата обращения 25.04.2017 г.); Постановление ФАС Центрального округа от 27.02.2012 по делу N А36-1224/2011. // http://www.consultant.ru/cons/CGI/online.cgi?req=doc;base=ACN;n=69286#0 (дата обращения 25.04.2017 г.) Иными словами, недоказанность такого основания может послужить основанием для отказа истцу в иске, иначе говоря - противоправное действие могло иметь место, но не причинить убытков, либо причинение убытков не было связано с противоправными либо законными действиями.

Перейдём к определению причинно-следственной связи. Так, Е.А. Суханов Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 460. определяет причинно-следственную связь, как существующую взаимосвязь явлений, где в конкретной ситуации из двух противоправных явлений одно (причина) порождает другое (следствие), а также предшествует ему, в то время следствие всегда является результатом причины.

Важно заметить, что в науке не присутствует единое мнение по поводу того, какое соотношение между фактами будет являться непосредственно причинной связью. Так, в цивилистике выделят: теорию необходимой и случайно причинной связи Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. - М.,1950. - С. 300 - 319; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. - М., 1951. - С. 52 - 72., возможности и действительности Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. - С. 113 - 128., теория непосредственных и косвенных причин Кофман В.И. Границы юридически значимого причинения // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989. - М., 2001. - С. 131 - 146..

Между тем, такие споры не приводят к каким либо положительным практическим результатам. На практике, суды предлагают истцу доказать причинно-следственную связь, однако ввиду вышеназванной дискуссионности данного вопроса, никто не понимает, что именно должен доказывать истец.

В ПП ВАС № 62 установлено несколько случаев, когда директор не отвечает за причинённые убытки. Так в абз. 2 п. 1 ПП ВАС № 62 указывается, что негативные последствия наступившие для юридического лица необязательно свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности директора ввиду того, что возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности, а т.к. судебный контроль обязан обеспечивать защиту прав, а не проверять экономическую целесообразность принятия решений директором, директор не может быть привлечён к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки тогда, когда его действия, повлекшие убытки, не выходили за рамки обычного предпринимательского риска.

Данное положение связано с тем, что действие директора всегда обуславливаются принятием деловых решений, последствие которых не всегда можно предугадать, а также они не всегда выгодны юридическому лицу. В связи с этим следует понимать, что директор просто объективно не может гарантировать правильность своих решений ввиду того, что предпринимательская деятельность связана с известной долей риска. Кузнецов А.А. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" // Вестник ВАС РФ. - 2013. - № 10. - С. 42 - 64.

Соответственно, от директора нельзя ждать деловой активности в условиях того, что он будет привлечен к ответственности не за недобросовестные и (или) неразумные действия, а за неудачные решения.

Следует подчеркнуть, что в упомянутых выше разъяснениях ВАС выход за пределы предпринимательского риска является синонимом к недобросовестности и (или) неразумности директора. Также, не следует буквально понимать отрицание оценки судами экономической эффективности сделки, что подтверждается положением пп. 5 п. 2 ПП ВАС № 62.

Иное основания для освобождения директора от ответственности разъяснено в абз. 8 п. 2 ПП ВАС № 62. Так, директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключённая им сделка хотя и была невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, целью которых является получение выгоды в будущем, либо предотвращение еще больших убытков (как мы отмечали ранее, такие сделки могут быть направлены на улучшение деловой репутации, наибольший охват рынка и т.п.).

В данном случае не понятно, что следует понимать под фразой «освобождается от ответственности». Имеется ли ввиду отсутствие наказания в виде возмещения убытков, при наличии правонарушений, либо в данном случае имеется ввиду отсутствие противоправности как таковой?