Отсутствие на начальном этапе необходимых инструментов правового регулирования рекламных отношений явилось фактором различного рода злоупотреблений, в том числе недобросовестной рекламы, последствия которой пришлось ощутить на себе миллионам граждан. К слову, ненадлежащая реклама финансовых услуг, приведшая к огромному количеству финансовых пирамид и их банкротству, отразилась на материальном положении простых граждан, которые утратили вложенные средства. Во многом результатом такого положения стало отсутствие законодательства о рекламе в финансовой сфере. Подобного рода проблемы, хотя и с меньшим размахом, можно было наблюдать и в других областях предпринимательской деятельности.

В то же время, как справедливо подчеркивает И.В. Ершова, фрагментарность, отсутствие системы в правовом регулировании данного вида отношений, множество пробелов, в первую очередь по вопросам ответственности, - все это отрицательно влияло на данный вид предпринимательской деятельности и требовало принятия специального законодательного акта .24

Первым нормативным актом федерального уровня явился Федеральный закон от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе 1995 г.), который был принят на фоне социально-экономических потрясений населения страны и рассматривался качественно новым этапом в становлении правовых основ развития рекламного рынка.

Следующим этапом становления современного рекламного права является Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 18.07.2011, с изм. от 21.11.2011) "О рекламе" (далее - Закон о рекламе 2006 г.), в котором отражен накопленный 10-летний опыт практики регулирования рекламных отношений.

Следует признать базовый характер Закона о рекламе 2006 г., представляющего собой системообразующий нормативный акт всего рекламного законодательства. И с этим вряд ли можно поспорить. Закон о рекламе 2006 г. помимо общих и особенных норм, посвященных рекламе, предлагает понятийный аппарат в сфере рекламы, общие рамки рекламных правоотношений в России, статус субъектов рекламной деятельности, в том числе профессиональных участников рекламного рынка, а также контролирующих сферу рекламы государственных органов, и их полномочия.

Несмотря на признание общего, базового характера Закона о рекламе, некоторые специалисты, рассматривая его роль в системе регулирования конкурентных отношений, считают его "специальным, уточняющим законом в области противодействия недобросовестной конкуренции и защиты прав потребителей".

Системность рекламному законодательству придают также единство целей ряда нормативных актов, выполнение которых обеспечивается взаимопроникновением отдельных их норм, посвященных сходному объекту правового регулирования. Примечательно здесь также то, что этот, по сути, разноотраслевой нормативный материал находит непосредственный выход в рекламное право. В литературе, в частности, обосновывается связь конкурентного законодательства и законодательства о защите прав потребителей с законодательством о рекламе.

Фактически такое нормативное переплетение имеет место, когда Закон о рекламе устанавливает дополнительные требования к рекламе отдельных видов товаров (услуг), например ценных бумаг (Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" . В свою очередь, "обратные" по особенностям распространения рекламной информации отсылки можно обнаружить в отраслевых Законах, например Федеральном законе от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака", Законе РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" и др.

Определяя особенности рекламного права, следует обратить внимание на образующее его понятие "законодательство" применительно к сфере рекламной деятельности.

Как известно, в широком смысле понятие "законодательство" включает весь массив нормативных правовых актов, принятых соответствующими уполномоченными органами государственной власти. Узкий смысл данного понятия, по справедливому мнению Е.И. Спектор, "сводится исключительно к законам - либо исключительно к федеральным законам, либо и к федеральным, и к законам на уровне субъектов Российской Федерации"26. Отдельные специалисты также исходят из узкого понимания понятия "законодательство", относя к нему собственно Закон о рекламе и другие федеральные законы, а акты иного уровня, - к документам, лишь содержащим нормы права, посвященные рекламе, опираясь на нормотворческую и судебную практику по данному вопросу.

Несмотря на это, в то же время следует отметить приверженность отдельных специалистов к довольно широкому представлению рекламного законодательства, включающего законодательные нормы, обязательные к применению, а также положения актов рекомендательного характера. Речь, в частности, идет о Международном кодексе рекламной практики Международной торговой палаты. Подтверждает такой особый статус следование его положениям всех субъектов рекламной деятельности (рекламного сообщества) при установлении случаев ненадлежащей рекламы.

Впрочем, и сейчас подтверждается комплексный объект правового регулирования рекламной деятельности: если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т.е. не являются предметом ведения Российской Федерации, субъекты РФ могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ. При этом помимо указанных субъектов отдельные аспекты рекламной деятельности вправе рекламировать также органы местного самоуправления.

Таким образом, рекламное законодательство в широком смысле включает не только исключительно документы федерального уровня (законы и подзаконные акты), но аналогические документы регионального уровня, а также акты органов местного самоуправления, затрагивающие рекламные правоотношения.

Для понимания особенностей рекламного права значение приобретает содержание рекламных отношений, которые реализуются с экономической точки зрения в рамках коммуникативных связей. По мнению Ф.И. Шаркова, рекламные отношения с точки зрения рекламного права представляют собой не просто часть маркетинговых коммуникаций, но и такие правоотношения между субъектами рекламной деятельности, которые способствуют наилучшему удовлетворению разумных потребностей, воспитанию эстетических вкусов, утверждая правовую культуру, основанную на законах и традициях.

По мнению А.Ю. Головина, отношения в области рекламы можно определить как взаимодействие субъектов, результатом которого является получение (создание) и обнародование облеченной в объективную форму информации, отвечающей по своим признакам определению рекламы, а также субъектов, на которых полученный результат (реклама) оказывает определенное воздействие либо осуществляющих возложенные государством контрольные и правоохранительные функции.

При этом рекламные отношения, которые непосредственно проявляются в рекламной деятельности, находятся под воздействием достаточно широкого перечня регулятивных инструментов. Как полагает А.В. Карягина, рекламная деятельность регулируется как публичным правом, так и частным, а также нормативными и ненормативными регуляторами общественных отношений.27

Правовой режим рекламной деятельности обусловлен как интересами государства, так и характером общественных отношений в ее сфере, требующих к себе особых подходов, форм и методов правового регулирования в контексте их диалектического взаимодействия .

По мнению А.В. Карягиной, структура правового режима рекламной деятельности включает:

-цели и предназначение режима, которые направлены на обеспечение законных прав и интересов субъектов рекламной деятельности; распределение прав и обязанностей между субъектами рекламной деятельности;

-систему органов управления рекламной деятельностью, порядок их функционирования и взаимодействия;

-полномочия саморегулирующихся общественных организаций в области обеспечения правового режима рекламной деятельности;

-нормативное регулирование, надзор и контроль за рекламной деятельностью, что составляет основу этого режима;

-регламентацию видов деятельности в сфере рекламы и меры предупреждения и пресечения нарушений в ней .

Основными функциями рекламного права являются:

-упорядочение и регулирование отношений в сфере рекламы (регулятивная функция);

-защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы (охранительная функция);

-создание условий для эффективного решения с помощью рекламы экономических, социальных и общественно-политических задач (воспитательная и организационная функции).

Построение правового режима рекламной деятельности позволяет выделить два взаимодополняемых направления, определяемых государственно-общественным характером и особенностями сложившейся практики упорядочения взаимодействия в сфере рекламы. Соответственно здесь можно выделить как законодательное регулирование, так и саморегулирование, реализуемое в форме общественного контроля за соблюдением этических и правовых норм в рекламном бизнесе с целью защиты прав потребителей.

Модель регулирования рекламной деятельности в России, представляющая собой сочетание государственных и негосударственных (саморегулирующихся) механизмов с преобладанием первых, отмечалась и ранее. При этом данный факт был обусловлен инициативой государственных органов, пытающихся тем самым не формировать законодательство на перспективу, а решать текущие неотложные проблемы рекламных отношений.

Как известно, деятельность по производству и распространению юридически значимой рекламной информации на самых разных рынках товаров, работ, услуг является предметом отражения норм рекламного права. Традиционными признаются хозяйственный характер такой деятельности и, как следствие, регулирование ее нормами гражданского права. И неслучайно Е.А. Свиридова считает, что отношения, возникающие при производстве и распространении рекламы, по своей природе являются гражданско- правовыми, поскольку они возникают при осуществлении предпринимательской деятельности и в соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) регулируются гражданским законодательством28.

По мнению А.В. Таскаева, рекламное право есть субститут гражданского права, который образует совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности по производству, размещению и распространению рекламы.

Во многом данное представление, как указывалось выше, сложилось также под влиянием высказанного в судебной доктрине мнения о гражданско-правовой природе отношений в области рекламной деятельности.

Между тем отношения, возникающие в связи с рекламной деятельностью, являются весьма разнородными: как имущественными, основанными на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности сторон, так и основанными на власти-подчинении, что говорит о расширении существующего нормативного поля рекламы, не ограниченного чисто цивилистическими правовыми инструментами.

Однако вместе с тем рекламное право можно рассматривать правовым институтом новой комплексной отрасли - информационного права, поскольку исходя из определения реклама является прежде всего информацией. Собственно, само же информационное право традиционно определялось как отрасль, регулирующая информационные отношения в обществе, находящаяся, правда, пока на стадии своего формирования.

Поэтому, наверное, более справедливым выглядит утверждение о разноотраслевом характере норм рекламного права, большая часть из которых относится к нормам гражданского, административного и конституционного права.29

Соответственно более правильно считать, что рекламное право представляет собой комплексное правовое образование, включающее совокупность правовых норм разноотраслевого порядка. По справедливому мнению С.Г. Богацкой, "комплексный характер правового регулирования подчеркивается сочетанием в рекламном праве частноправовых и публично- правовых норм" .

Следует данные позиции ученых поддержать, упомянув критерии выделения отдельных блоков нормативного материала в целостное нормативно-правовое образование. Как известно, традиционным отражением отраслевой самостоятельности определенной сферы правового регулирования является создание единого источника - кодифицированного нормативного акта, которого на данном этапе пока не создано.

Основанием для проведения кодификационной работы в сфере рекламного права следует считать многочисленные проблемы рекламного законодательства, которые являлись предметом неоднократного обсуждения в литературе.

На целесообразность проведения кодификации в области рекламы, в том числе принятия основополагающего федерального закона типа рекламного кодекса, содержащего помимо общих положений разделы, посвященные коммерческой, социальной и политической рекламе, уже указывалось в науке. Хотя мнения ученых по данному вопросу не выдерживают единую линию, расходясь в юридико-технических особенностях систематизации нормативного материала.

Несмотря на необходимость кодификации рекламного законодательства, Э.Л. Страунинг полагает, что "простое объединение в одном акте норм, ранее содержавшихся в различных законах, нельзя признать достаточным" 30. Это мнение на данном этапе можно разделить, поскольку простая консолидация норм по одному предмету регулирования может способствовать только излишним нормативным нагромождениям, порождающим новые правоприменительные проблемы. Да и сам предмет правового регулирования в рекламе представляется весьма узким, сводящимся лишь к рекламному процессу.

Поэтому пока за рекламным правом не признают самостоятельного отраслевого значения, в том числе в силу ограниченного круга общественных отношений, касающихся сферы производства и распространения рекламы. Неслучайно также отмечают, что действующее законодательство в сфере рекламной деятельности в настоящее время полностью регулирует только содержание и способ распространения рекламы, а механизм воздействия рекламы - лишь частично. В связи с этим законодательство о рекламе следует рассматривать как складывающуюся комплексную отрасль российского законодательства.

Предваряя анализ нормативных актов в сфере рекламы, приведем обобщенное определение понятия "рекламное право", которое дано М.В. Барановой. По ее мнению, рекламное право - система юридически обязательных внутригосударственных и международно-правовых установлений, регламентирующих деятельность по производству и распространению рекламной информации на основе специальных принципов, особыми методами правового регулирования, в особых процессуальных формах, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, защиту от недобросовестной конкуренции в сфере рекламного бизнеса, обеспечение права потребителей на получение надлежащей рекламы, стимулирование сбыта товаров, услуг, идей, проектов (программ). Важнейшими нормативными актами, регулирующими отношения в сфере рекламы, являются:

-Кодекс РФ об административных правонарушениях;

-Гражданский кодекс РФ (части первая и вторая);

-Федеральный закон от 13.03 2006 N 38-ФЗ "О рекламе";

-Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей"

-Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

-Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе";

-Постановление Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе";

-ГОСТ Р 52044-2003. Наружная реклама на дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения;

-Закон города Москвы от 24.11.2004 N 75 "О едином налоге на вмененный доход для деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы";

-Постановление правительства Москвы от 21.11.2006 N 908-ПП "О порядке установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве".

Собственно, комплексный и разноотраслевой характер рекламного законодательства, как указано выше, подтверждает значительное количество нормативных актов, в которых отдельные институты, положения, статьи или нормы так или иначе посвящены вопросам рекламы.

В рамках осуществления охранительных функций в рекламных отношениях следует выделить законодательство об административной ответственности, содержащее ряд составов административных правонарушений в сфере рекламы и мер ответственности за их совершение. Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (КоАП РФ) предусматривает такие составы, как нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3); нарушение требований к установке рекламной конструкции (ст. 14.37); размещение рекламы на дорожных знаках и транспортных средствах (ст. 14.38); нарушение сроков хранения рекламных материалов (ст. 19.31); нарушение в ходе избирательной кампании условий рекламы предпринимательской и иной деятельности (ст. 5.9); пропаганда наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры (ст. 6.13).

В первую очередь можно выделить нормативные документы, отражающие общие вопросы рекламы, в том числе системные связи, либо специальное правовое регулирование по отношению к общему, стержневому законодательству о рекламе.

Так, названный выше Закон "О средствах массовой информации" (ред. от 11.07.2011) определяет, что реклама в средствах массовой информации распространяется в порядке, установленном законодательством РФ о рекламе (ст. 36). В свою очередь, реклама табака и табачных изделий, как сказано в ст. 5 Федерального закона от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" (ред. от 22.12.2008), осуществляется в соответствии с законодательством РФ о рекламе. В то же время Федеральный закон от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (ред. от 03.05.2012) в понятие комплекса мер по продвижению туристического продукта включает его рекламу (ст. 1), что указывает на отсылочный характер данных положений, обращенных к использованию нормативных ресурсов Закона о рекламе.

Частично отсылочный характер приобретают и положения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (ред. от 23.12.2010, с изм. от 21.11.2011),31 которые предоставляют хозяйствующим субъектам право самостоятельно определять форму распространения рекламы в торговом объекте и в его витринах (п. 2 ст. 8); услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг (п. 11 ст. 9). Специальным актом по отношению к

Закону о рекламе 2006 г. в части рекламной деятельности можно назвать Федеральный закон от 28.09.2010 N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково" (ред. от 28.11.2011)32, определяющий особенности размещения и распространения рекламы на территории центра (ст. 12), и т.д.

Ряд актов содержит нормы-ограничения и запреты в сфере рекламы отдельных товаров (работ, услуг), видов деятельности либо в отношении определенных категорий граждан. Так, Федеральный закон от 11.08.1995 N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" (ред. от 23.12.2010) определяет ограничение целей благотворительной деятельности содействием деятельности по производству и (или) распространению социальной рекламы (ст. 2). Вместе с тем распоряжением Правительства РФ от 23.09.2010 N 1563-р "О Концепции осуществления государственной политики противодействия потреблению табака на 2010 - 2015 годы"33 определяется поэтапный запрет рекламы, спонсорства и стимулирования продажи табачных изделий.

Пункт 4 распоряжения Правительства РФ от 30.07.2009 N 1054-р "О Концепции содействия развитию благотворительной деятельности добровольчества в Российской Федерации" предусматривает, что одним из важных направлений содействия развитию благотворительной деятельности и добровольчества является развитие института социальной рекламы. Для достижения данных задач в перспективном плане предлагается четко разграничить в законодательстве РФ понятия "реклама" и "социальная реклама"; обеспечить реализацию мер, направленных на повышение качества социальной рекламы и ее эффективное размещение.

В отдельных сферах предпринимательской деятельности находят отражение специальные правила-ограничения информационного характера, в том числе основанные на соблюдении этических норм. Так, Кодекс этики аудиторов России (одобрен Минфином России 31.05.2007, 34протокол N 56) в разд. 6 "Реклама и предложение профессиональных услуг" определяет, что при предложении и продвижении своих услуг на рынке аудитор не должен дискредитировать профессию. При сомнениях относительно предлагаемой формы рекламы или методов работы на рынке аудитор должен проконсультироваться с соответствующим органом саморегулируемой организации аудиторов.

Федеральный закон от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (ред. от 30.11.2011) в рамках регулирования особенностей осуществления страховщиками операций по обязательному страхованию «О Концепции осуществления государственной политики противодействия потреблению табака на 2010 - 2015 годы» (вместе с "Концепцией осуществления государственной политики противодействия потреблению табака на 2010 - 2015 годы", "Планом мероприятий по реализации концепции осуществления государственной политики противодействия потреблению табака на 2010 - 2015 годы") Официальная публикация в СМИ: "Собрание законодательства РФ", 04.10.2010, № 40, ст. 5118 34 Кодекс этики аудиторов России (одобрен Советом по аудиторской деятельности при Минфине РФ (протокол N 56 от 31 мая 2007 г.) запрещает размещение рекламы услуг конкретных страховщиков по обязательному страхованию в помещениях и на территориях, занимаемых органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления (ст. 22).

Федеральный закон от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (ред. от 04.10.2010, с изм. от 21.11.2011) в порядке ограничения на рынке ценных бумаг в целях защиты прав и законных интересов инвесторов запрещает рекламировать и (или) предлагать неограниченному кругу лиц ценные бумаги эмитентов, не раскрывающих информацию в объеме и порядке, которые предусмотрены законодательством РФ о ценных бумагах для эмитентов, публично размещающих ценные бумаги (п. 1 ст. 4).

В этой связи можно привести пример и актов внутреннего законодательства. Так, Федеральный закон от 17.12.1997 N 149-ФЗ "О семеноводстве" (ред. от 19.07.2011) запрещает при реализации и транспортировке партий семян указывать на их таре и упаковках, этикетках и в сопроводительных документах не соответствующие действительности сведения о наименованиях сортов растений, происхождении и качестве семян (ст. 31). В то же время Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (ред. от 06.12.2011)35 определяет, что рекламные материалы о лекарственном препарате, отпускаемом без рецепта на лекарственный препарат, должны соответствовать инструкции по его применению (ст. 67). Особенности условий осуществления хозяйственной деятельности предъявляют повышенные требования к соблюдению ограничений по приглашению для вступления в некоторые объединения третьих лиц. В связи с этим Федеральные законы от 03.12.2011 N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах"36, от 28.11.2011 N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" 37устанавливают соответственно запрет рекламы деятельности партнерства (п. 5 ст. 2) и совместной инвестиционной деятельности участников инвестиционного товарищества (п. 7 ст. 3).

Обращает внимание законодатель и на информационную среду, в которой происходит становление и развитие подрастающего поколения, т.е. несовершеннолетних лиц. Для реализации задач информационной политики в отношении несовершеннолетних Федеральный закон от 24.07.1998 N 124- ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" (ред. от 03.12.2011) предусматривает, что органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от национальной, классовой, социальной нетерпимости, от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий (ст. 14). Попутно с указанным нормативным актом Федеральный закон от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" 38 регулирует отношения, связанные с защитой детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, в том числе от такой информации, содержащейся в информационной продукции.

Имеются также отдельные нормативные акты, регулирующие вопросы размещения наружной рекламы. Особенности рекламы на дорогах и технических конструкциях на проезжей части определяет ГОСТ Р 52044-2003 "Государственный стандарт Российской Федерации. Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений.

Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения" (принят и введен в действие Постановлением Госстандарта РФ от 22.04.2003 N 124-ст). Согласно Приказу Минрегиона России от 27.12.2011 N 613 "Об утверждении Методических рекомендаций по разработке норм и правил по благоустройству территорий муниципальных образований" устанавливаются элементы благоустройства территории, в том числе наружной рекламы и информации.39

Можно также выделить подзаконные акты, направленные на защиту интересов населения при осуществлении отдельных видов деятельности, в том числе имеющих своим результатом влияние на здоровье граждан. Таким документом можно назвать, например, Указ Президента РФ от 17.02.1995 N 161 "О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы" (ред. от 23.04.2007), запрещающий распространение в средствах массовой информации рекламы: целителей, экстрасенсов и других лиц, объявляющих себя специалистами по лечению методами народной медицины и другими традиционными методами и не имеющих соответствующих разрешений.

Определенное значение для выработки необходимой правоприменительной практики в сфере рекламы имеют разъяснительные документы Федеральной антимонопольной службы (ФАС России). Среди таких документов большую часть составляют письма, содержащие профессиональные разъяснения отдельных положений рекламного законодательства. К их числу можно отнести письма ФАС России: от 01.12.2011 N АК/44573 "О рекламе на дорожных знаках", от 30.12.2010 N АК/47797 "О допустимости рекламы дистанционной продажи биологически активных добавок к пище", от 17.03.2010 N АК/7158 "О договоре аренды на размещение рекламной конструкции", от 23.07.2009 N АЦ/24234 "О разграничении понятий "реклама" и "вывеска", от 09.08.2006 N АК/13075 "О распространении рекламы пива", от 19.05.2006 N АК/7654 "Об особенностях отдельных способов распространения рекламы", от 16.03.2006 N АК/3512 "О разграничении рекламы и иной информации" и т.п.

Кроме нормативно-правовых актов, обязательных для исполнения на территории РФ, существуют общепризнанные нормы, не являющиеся законодательными, а представляющие собой стандарты этичного поведения, которых должны придерживаться все стороны, имеющие отношение к рекламной деятельности. В законодательство о рекламе включают также различные этические и деонтологические документы в сфере рекламы.

Практика сравнительного правоведения в регулировании рекламной деятельности слабо учитывает роль правовой традиции и принадлежности к той или иной правовой системе, в большей степени опираясь на особенности культуры, менталитета, роли государственных органов в контроле за предпринимательской деятельностью, изучения зарубежных примеров. Система универсальных и региональных международных норм обязательного и рекомендательного характера, регулирующих общие и специальные аспекты рекламной деятельности, в совокупности образует самостоятельную, динамично развивающуюся подотрасль - международное рекламное право, которое выступает высокоценным элементом рекламного права России. Речь идет о становлении и развитии в структуре действующего права новой формы взаимодействия национальной и международной правовых систем, регулирующих немежгосударственные рекламные отношения, отягощенные "иностранным элементом".

Ранее вполне справедливо отмечали, что специфичность судейского разъяснения смысла действующего законодательства нередко проявляется в формулировании нового правила, отличного от того, которое содержится в нормативном акте.

Судопроизводство, которое на уровне высших судебных инстанций в некоторых случаях заключается в обобщении судебной практики по конкретным сферам и направлениям деятельности, ведет к созданию новых норм и правил. В более узком смысле - "решение суда - разрешение конкретной жизненной ситуации, которое устанавливает правило поведения, обладая принудительной силой". Отражение правовых позиций судебных органов находится на уровне обобщений вопросов правоприменительной практики судов, представляющих собой обзоры разрешенных споров, имеющих сходный или аналогичный предмет.

Среди обзоров судебной практики, касающейся рекламы, на сегодняшний день существуют лишь те, что основываются на ранее действовавшем Законе "О рекламе". Самое известное среди них информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе". Однако в связи с вступлением в силу с 1 июля 2006 г. нового Закона "О рекламе" начала складываться иная судебная практика. Полагаем, что на данном этапе возникает необходимость нового обобщения вопросов судебной практики в сфере рекламы с учетом правоприменения положений норм современного рекламного законодательства.

Следует учесть, что правовая система РФ постепенно имплементирует акты международного законодательства. В связи с этим отечественный правопорядок должен воспринимать правовые регуляторы, традиционные для рассматриваемой сферы.

Э.Л. Страунинг вполне объективно считает, что наряду с национальными правовыми нормами внутренний правопорядок в сфере рекламы не должен игнорировать нормы международных актов, обычаев, представляющих удачные, отработанные на практике регуляторы.

Как полагают в литературе, к правовой системе РФ отнесены международные договоры, именно те договоры, в отношении которых она выразила согласие на их обязательность и которые вступили для нее в силу, договоры, к которым она присоединилась, а также договоры, в отношении которых она стала продолжателем или правопреемником СССР .

Согласно ст. 38 Статута Международного суда ООН источниками общепризнанных принципов и норм международного права являются: международные конвенции - как общие, так и специальные; международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; общие принципы права, признанные цивилизованными народами. При этом Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты подразумевает следование не только своей букве, но и духу.41

Соблюдение комплексного подхода к построению рекламного законодательства, по мнению Э.Л. Страунинга, предполагает повышенную роль технических регламентов как специфических и особых регуляторов рекламных отношений. Учитывая специфику рекламного процесса прежде всего в части создания рекламы, их роль как неотъемлемых регуляторов рекламного права лишь только предстоит оценить на практике. Создание подобных источников рекламного права является на сегодня перспективной задачей, которую необходимо решить в ближайшем будущем.

Итак, рекламное право образует сложную комплексную иерархически соподчиненную систему, основанную на положениях разноотраслевых нормативных актов, в том числе международно-правовых стандартов, а также этических правил и норм. Естественно, формирование законодательства о рекламе предполагает органичное единство и непременный учет публичных и частных начал в правовом регулировании.

2.2 Основные формы, способы и методы правового регулирования рекламной деятельности, порядок их применения

Правовое регулирование это процесс целенаправленного воздействия государства на общественные отношения при помощи специальных юридических средств и методов, которые направлены на их стабилизацию и упорядочивание.

Особенность правового регулирования как отдельного вида социального регулирования заключается в том, что воздействие на поведение людей и общественные отношения осуществляется исключительно при помощи специальных правовых средств и методов. Отсюда использование любых других средств правового характера, специально для этого не предназначенных, правовым регулированием не считаются, они относятся к более широкому понятию -- правовое воздействие. Поэтому какое-либо воздействие на поведение людей через средства массовой информации, путём пропаганды или агитации, в том числе нравственного или правового воспитания и обучения не являются правовым регулированием, ввиду того, что не представляют из себя специально направленную юридическую деятельность по упорядочиванию общественных отношений.

Правовое регулирование следует отличать от правового воздействия. Под ним понимается весь процесс влияния права на социальную жизнь общества. Предмет правового воздействия намного шире предмета правового регулирования, который содержательно входит в него. Помимо собственно правового регулирования правовым воздействием также охватываются экономические, политические и социальные отношения, которые правом напрямую не регулируются, но на которые оно так или иначе оказывает влияние (информационно-правовое и воспитательно-правовое воздействие).

Предмет правового регулирования это совокупность общественных отношений, на которые направлено воздействие правовых средств и методов.

Рисунок 1. Сфера и пределы правового регулирования

Предмет существует как у каждого отдельно взятого правого средства (норма права, институт права, отрасль права, правоприменительный акт), так и в целом предмет представляет собой совокупность всех общественных отношений, на которые целенаправленно воздействует право. В сферу правового регулирования должны входить все те отношения, которые уже урегулированы правом -- они составляют собственно предмет, а также те, которые только нуждаются в таком регулировании.

Нельзя допускать, чтобы сфера правового регулирования была слишком сужена либо чересчур расширена. В случаях, когда роль права при регулировании общественных отношений занижена или незначительна, может возникнуть ситуация хаоса и произвола в обществе, грозящее серьёзным нарушением правопорядка. И наоборот, в случаях, когда при помощи права пытаются урегулировать практически все общественные отношения, которые даже не нуждаются в этом, возникает ситуация тотального контроля государства за всей социальной жизнью общества и, как следствие, произвола уже со стороны самого государства43.

В сферу правого регулирования принято включать три группы общественных отношений:

отношения людей по обмену материальными либо нематериальными ценностями (экономические отношения);

отношения по властному управлению (политические отношения);

отношения по обеспечению правопорядка (обеспечивают функционирование первых двух групп).

Также в теории выделяются пределы правового регулирования, которые являются условными границами вмешательства в общественные отношения при помощи правовых средств. За их рамками общественные отношения не подлежат и не нуждаются в правовом регулировании.

Пределы правового регулирования подразделяются на:

Объективные -- зависят от природных, технических, социальных и иных факторов, которые делают невозможным воздействия права на те либо иные общественные отношения (отсутствие технической возможности, финансово- материальных средств и др.);

Субъективные -- всегда зависят от воли законодателя, не желающего по тем или иным причинам регулировать определённые общественные отношения.

Способы правового регулирования представляют из себя основные пути регулирующего воздействия права на общественные отношения, характеризующиеся следующими предписаниями, зафиксированными в норме права:

Дозволение -- предоставление управомоченному лицу возможности совершать определённые действия, при этом такое лицо по своему усмотрению может уклониться от их совершения или не воспользоваться ими вообще (например, собственник вещи вправе владеть, пользоваться и распоряжаться ею; граждане вправе избирать и быть избранными в органы власти).

Позитивное обязывание -- обязанность какого-либо лица совершить определённое действие, при этом он не имеет возможности уклониться от такого совершения или проигнорировать его (например, обязательства по уплате налогов, по исполнению договора; воинский долг).

Запрет (негативное обязывание) -- обязанность какого-либо лица воздержаться от совершения определённых действий под угрозой, в случае неисполнения такого требования, применения различного рода санкций (например, при совершении преступлений или административных правонарушений).

Методы образуют совокупность способов, приёмов и средств, используемые в процессе правового регулирования, и свойственные какому-либо институту, отрасли права или иному элементу системы права.

Императивный (субординации) -- воздействие на общественные отношения, когда субъекту предписывается строго заданный вариант поведения и он не имеет возможности уклониться от его осуществления под угрозой применения мер принуждения. Присуще отраслям публичного права, где имеют место отношения власти и подчинения.

Диспозитивный (координации) -- при регулировании отношений между субъектами предусматриваются лишь общие рамки возможного поведения, при этом внутри них субъекты вправе самостоятельно предусмотреть иной вариант поведения по своему усмотрению, в том случае, если таким правом они не воспользовались, их отношения будут регулироваться согласно общим предписаниям. Классический метод всех отраслей частного права, основанных на равенстве сторон.

Поощрительный -- субъекту предписывается определённый вариант поведения, при этом за качественно совершённое исполнение предполагается мера дополнительного благоприятного воздействия (поощрение).

Рекомендательный -- субъекту определяется возможный вариант поведения, но он не обязан его придерживаться и может свободно уклониться от исполнения.

Рисунок 2. Классические типы правового регулирования

Типы сочетают в себе способы правового регулирования в зависимости от их целевой направленности и свойственны определённой совокупности отраслей права.

Общедозволительный -- субъекту предоставляется возможность выбирать любой вариант поведения, кроме тех, что прямо и строго сформулированы в виде запретов. Такие запреты очень точно определены, а круг дозволенного не ограничен. Правовая формула выглядит следующим образом: «разрешено всё то, что прямо не запрещено». Таким путём регулируется, как правило, правовой статус личности; осуществление гражданского и предпринимательского оборота.

Разрешительный -- субъект вправе осуществлять только тот вариант поведения, который ему прямо разрешён, всё остальное считается запрещённым и требует специального разрешения. Правовая формула выглядит следующим образом: «запрещено всё то, что прямо не разрешено». Таким образом регулируются практически все отношения в сфере публичного права, подобная схема также может иметь место и при регулировании отношений в сфере частного права, например, осуществление отдельных видов деятельности, на которые требуется разрешение (лицензия). Некоторые исследователи полагают, что существует необходимость выделения ещё одного типа регулирования -- Дозволительно-обязывающего. Он предоставляет субъекту тот объём прав, который необходим для исполнения его обязанностей. Здесь достаточно точно определены права и обязанности субъекта, а всё то, что находится за их пределами изымается из сферы регулирования. Правовая формула выглядит следующим образом: «дозволено только то, что предписано законом». Таким образом регулируется правовой статус государства и государственных органов, их предметы ведения и полномочия.

Классификация в зависимости от средств правового регулирования:

Нормативное -- регулирование осуществляется посредством норм позитивного права и распространяется на неограниченный круг лиц. Является первичным, который определяет общие правила для всех общественных отношений определённого вида, а не для единичного случая.

Индивидуальное (казуальное) -- регулирование осуществляется с помощью индивидуальных правовых средств (правомерные односторонние действия, договоры, правоприменительные акты: административные и судебные решения). Распространяется на индивидуально-определённый (поименованный) круг лиц, вытекает из нормативного регулирования и конкретизирует его.

Координационное (саморегулирование) -- регулирование осуществляется непосредственно участниками общественных отношений без участия в них государства (заключение договоров, осуществление правомерных действий).

Субординационное -- регулирование конкретных общественных отношений, в которых участвует государство в лице своих компетентных органов (принятие административных и судебных решений).

В зависимости от субъекта, осуществляющего правовое регулирование:

Государственное -- осуществляется государственными органами и их должностными лицами с применением исключительно правовых норм.

Негосударственное -- осуществляется общественными организациями, коллективами или индивидуальными участниками общественных отношений с применением как норм права, так и индивидуальных правовых средств.

В зависимости от степени централизации:

Централизованное -- единообразное регулирование общественных отношений на всей территории страны.

Децентрализованное -- регулирование осуществляется из различных центров и уровней в пределах страны (например в федеративном государстве).

В зависимости от сферы действия права:

Общее -- распространяется абсолютно на всех субъектов.

Ведомственное -- распространено только в какой-либо сфере государственного управления.

Местное -- распространено на уровне административно- территориальных или муниципальных образований.

Локальное -- распространено внутри корпоративных сообществ и организаций.

Первая стадия (правотворчество) -- создаётся норма права, имеющая общее воздействие на общественные отношения, путём обозначения ориентиров о возможности наступления либо позитивных, либо негативных последствий, которое оказывает влияние на волю и сознание людей. Правовыми средствами являются норма права и источники права.

Вторая стадия (юридический факт + правоотношение) -- происходит индивидуализация и конкретизация нормативных предписаний после наступления юридических фактов, то есть воплощение нормы права применительно к конкретному общественному отношению, где она начинает работать. На этой стадии правовыми средствами являются субъективные права и юридические обязанности.

Третья стадия (реализация права) -- правовые предписания воплощаются в жизнь и имеют конкретный правовой результат, в том числе посредством правообеспечительной и правоохранительной функций. Правовыми средствами здесь являются акты использования права, исполнения обязанности или соблюдения запрета.

Четвёртая стадия (правоприменение) -- деятельность компетентных органов, связанная с индивидуализацией предписаний нормы права и оформленная в виде акта применения права. Является факультативной стадией, субъекты прибегают к ней только в случае возникновения такой необходимости, когда реализация правовых предписаний невозможна без вмешательства со стороны компетентных органов (в основном сфере регулятивных и охранительных отношений: регистрация брака, принятие судебного решения). Правовым средством здесь является правоприменительный акт.

Основные правовые средства (являются основными на конкретной стадии правового регулирования):

норма права;

субъективные права и юридические обязанности;

акты реализации права;

правоприменительные акты.

Вспомогательные правовые средства (состоят в неразрывной связи с основными):

нормативный правовой акт;

акты толкования права;

юридические факты;

правосознание;

правовая культура.

Положение об Управлении по контролю и надзору за соблюдением рекламного законодательства Федеральной антимонопольной службы утверждено приказом Федеральной антимонопольной службы от 2 декабря 2005 г. № 275. Управление по контролю и надзору за соблюдением рекламного законодательства (далее - Управление) является структурным подразделением Федеральной антимонопольной службы. Управление в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, указами и распоряжениями Президента Российской Федерации, постановлениями и распоряжениями Правительства РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе, нормативными правовыми актами ФАС России, Положением об Управлении по контролю и надзору за соблюдением рекламного законодательства, а также поручениями руководителя ФАС России.

Управление подчиняется руководителю ФАС России и заместителю руководителя ФАС России в соответствии с распределением обязанностей и осуществляет свою деятельность во взаимодействии со структурными подразделениями ФАС России и его территориальными органами.

Основными задачами Управления являются:

1) осуществление соблюдения законодательства о рекламе, антимонопольного законодательства на рынках непродовольственных товаров и услуг, недопущение недобросовестной конкуренции;

2) осуществление мер по предупреждению и пресечению нарушений законодательства о рекламе, антимонопольного законодательства на рынках непродовольственных товаров и услуг, а также нарушений, связанных с недобросовестной конкуренцией;

3) методическое обеспечение структурных подразделений ФАС России и его территориальных органов, а также координация деятельности территориальных органов ФАС России по вопросам, отнесенным к компетенции Управления.

Управление возглавляет начальник, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем ФАС России. Структура Управления и штатное расписание утверждаются руководителем ФАС России. Начальник Управления имеет заместителей, назначаемых на должность и освобождаемых от должности руководителем ФАС России в установленном порядке.

Во время отсутствия начальника Управления его обязанности выполняет один из его заместителей по поручению начальника Управления. Структурными подразделениями Управления являются отделы по основным направлениям деятельности Управления.

Начальник Управления:

1) руководит деятельностью Управления и несет персональную ответственность за осуществление возложенных на Управление полномочий, а также состояние исполнительской дисциплины в Управлении;

2) осуществляет контроль и принимает необходимые меры по соблюдению в Управлении сроков исполнения документов;

3) вносит предложения на рассмотрение руководителя ФАС России, его заместителей, Коллегии ФАС России по вопросам, относящимся к ведению Управления;

4) участвует в установленном порядке в заседаниях коллегии ФАС России, а также в совещаниях, проводимых руководителем ФАС России и его заместителями, при обсуждении на них вопросов, относящихся к ведению Управления;

5) представляет ФАС России по поручению руководителя ФАС России в органах государственной власти и в российских организациях, а также в учреждениях и организациях иностранных государств и международных организациях;

6) распределяет обязанности между своими заместителями, непосредственно руководит их деятельностью, а также устанавливает обязанности сотрудников Управления;

7) утверждает положения об отделах Управления, а также должностные регламенты работников Управления;

8) дает работникам Управления обязательные для исполнения указания и поручения в пределах компетенции Управления;

9) обеспечивает соблюдение работниками Управления трудовой дисциплины, контролирует своевременное и качественное исполнение ими заданий и поручений;

10) обеспечивает проведение мероприятий, связанных с прохождением государственной гражданской службы, в том числе представляет предложения о назначении на должность и об освобождении от должности, о повышении квалификации, поощрении сотрудников Управления и наложении на них взысканий;

11) обеспечивает ведение делопроизводства в Управлении;

12) обеспечивает соблюдение работниками Управления режима секретности при работе с документами, а также организацию работы по защите сведений, составляющих государственную тайну, и информации ограниченного доступа, находящихся в ведении Управления или полученных им от других органов и организаций;

13) при обнаружении нарушения законности в работе структурных подразделений ФАС России и его территориальных органов или их должностных лиц докладывает руководителю ФАС России об этих нарушениях;

14) осуществляет иные права и выполняет другие обязанности в соответствии с законодательством Российской Федерации и поручениями руководителя ФАС России.

В целях повышения эффективности государственного контроля соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе и на основании п. 6.7 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331

«Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», приказом Федеральной антимонопольной службы от 7 сентября 2004 г. № 99 утверждено Положение о создании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Федеральной антимонопольной службе.

Экспертный совет образуется в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. В своей деятельности Экспертный совет руководствуется Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, указами и распоряжениями Президента Российской Федерации, постановлениями и распоряжениями Правительства РФ, приказами и распоряжениями Федеральной антимонопольной службы, а также Положением об Экспертном совете. Экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Федеральной антимонопольной службе.

Его решения имеют рекомендательный характер и представляются в ФАС России для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации, реализации государственной политики в области контроля соблюдения рекламного законодательства и подготовки предложений по совершенствованию законодательства о рекламе.