Особливості основних підходів до моделювання адвокатської діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОСОБЛИВОСТІ ОСНОВНИХ ПІДХОДІВ ДО МОДЕЛЮВАННЯ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

ПЕРЕВЕРЗА І.М.,

аспірант кафедри права Європейського Союзу та порівняльного правознавства (Національний університет «Одеська юридична академія»)

У статті розглядаються суб'єктний, інституціональний, функціональний підходи до моделювання адвокатської діяльності, їх розмежування, особливості, значення у типологізації моделей адвокатської діяльності.

Ключові слова: підходи, типологізація, моделювання, моделі адвокатської діяльності, адвокатура.

Національні правові системи мають різні історичні традиції функціонування інституту адвокатури, різні правові, соціальні та політичні фактори сприяли їх розвитку, тому не існує єдиної концептуальної моделі інституту адвокатури у всіх державах. На рівні міжнародного права визначені лише загальні принципи, завдання і цілі, яким повинен відповідати інститут адвокатури у правовій державі.

Вивчення адвокатури з точки зору суб'єктного, інституційного, функціонального підходів дозволяє здійснити теоретико-правове наукове дослідження, присвячене комплексному, всебічному осмисленню організації інституту адвокатури та типологізації моделей адвокатської діяльності. Науковий інтерес до типологізації моделей адвокатської діяльності та визначення основних підходів полягає в поглибленому дослідженні самого інституту адвокатури і власне адвокатської діяльності, полегшенні вивчення інституту адвокатури за допомогою його моделей, побудові концепцій розвитку даного інституту, прогнозуванні на основі отриманого досвіду.

Питання типологізації інституту адвокатури в окремих державах розглядалося в працях Є. Васьковського, М. Аракеляна, С. Деханова, А. Аксьонова, А. Кормича, А. Бугаренка, А. Насадюка, Р Мельниченка, С. Тарасової, Н. Обловацької, Р Йокобаускаса та ін.

Постановка завдання. Дослідження особливостей основних підходів до моделювання адвокатської діяльності та типологізація моделей адвокатури.

Результати дослідження. Адвокатура по своїй суті - системне явище, при дослідженні якого необхідно враховувати як його структуру, ознаки, особливості, так і системоутворюючі зв'язки. Для визначення і характеристики моделей адвокатської діяльності використовуватимемо термін «типологізація» і «підхід».

Типологізація є самостійним методом наукового пізнання і означає процес групування певних системних явищ реальної дійсності на основі теоретичної моделі (типу (від грецького typos) - відображення, зразок, форма, модель) [1, с. 45]. Поняття «підхід» передбачає сукупність прийомів ставлення (відношення) до кого- чи чого-небудь, розгляду чого-небудь або впливу на кого- чи що-небудь. У дослідженні використовується суб'єктний, інституційний і функціональний підходи до дослідження адвокатської діяльності та її моделювання.

Звернення до суб'єктного підходу при розгляді особливостей становлення і розвитку адвокатури обумовлено рядом обставин. Традиційно прийнято вважати, що соціальна ситуація є одним із найважливіших факторів, що детермінують розвиток особистості. Протягом тисячоліть розвиток суспільства характеризується суттєвими змінами. З одного боку, розширилася сфера професійного самовираження, а з іншого - посилилися обмеження в реалізації життєво важливих потреб людини (соціальної захищеності, професійної затребуваності, стабільної заробітної плати тощо).

У нових соціальних умовах, що вимагають розвитку активності особистості та вміння адаптуватися до складнощів життя, посилюється необхідність внутрішньої самозміни особистості. У зв'язку з цим особливої актуальності як у теоретичному, так і практичному плані набуває проблема суб'єктності - розвитку активної, добре інтегрованої особистості, здатної управляти собою, адаптуватися до швидко змінюваних умов соціального життя і протистояти маніпулятивним впливам.

Головною відмінною рисою суб'єктного підходу до моделювання адвокатури є його спрямованість на вивчення розвитку особистості як захисника, його професійного потенціалу. Суб'єктний підхід до моделювання адвокатури дозволив визначити статусні моделі надання правової допомоги та моделі допуску іноземних адвокатів.

Статусні моделі надання правової допомоги обумовлені історично-правовим розвитком правозахисників від родичів до професійних адвокатів, особливостями гонорарно-договірної практики, якістю спеціально-правових знань, становою організацією та професійно-етичною відповідністю. Залежно від статусу суб'єктів надання правової допомоги виділяємо родинну та професійно-договірну моделі адвокатської діяльності.

Модель родинної адвокатури - це первинна форма адвокатури, що припускає участь у судовому процесі родичів, сусідів чи друзів в якості представників або захисників сторони на безоплатній основі. Модель професійно-договірної адвокатури - це форма адвокатури, що припускає участь у судовому процесі особи, яка володіє професійними юридичними навичками, як представника або захисника сторони на договірній і платній основі. При цьому модель професійно-договірної адвокатури є становою, чітко оформленою і регламентованою, на відміну від родинної адвокатури, яка є неорганізованою і доступною для всіх. У деяких державах правова фікція мала значний вплив на розвиток адвокатури і була особливим перехідним етапом від родинної адвокатури до професійно-договірної, наприклад, жреці як посередники між людиною і Богом і єдині знавці права на Далекому Сході; інститут патронату в Стародавньому Римі, який означав повне юридичне заступництво патроном клієнта, перебуваючи з ним у відносинах, подібних родинним; судові поєдинки в Середньовіччі як спосіб вирішення правових спорів тощо.

Статусні моделі адвокатури розповсюджуються і на тендерну адвокатуру (статева приналежність як ознака статусу), а саме, на розмежування прав чоловіків та жінок бути правозахисниками. Протягом тисячоліть заняття адвокатурою було прерогативою і виключним правом чоловіків, жінки почали допускатися до професії близько 100-150 років тому, хоча історії відомі більш ранні поодинокі випадки такого допуску.

Багато процесів, що відбуваються на нинішньому етапі розвитку суспільства, несуть на собі відбиток впливу глобалізації, яка обумовлює взаємозв'язок і взаємозалежність майже всіх сфер правового і соціального життя шляхом їх універсалізації та стандартизації. Не оминуло осторонь дане явище і інститут адвокатури. Сьогодні адвокати можуть надавати правові послуги в повному або обмеженому обсязі практично в будь-якій точці світу незалежно від громадянства. Все залежить від того, наскільки національна правова система в умовах світових глобалізаційних процесів піддається трансформації, глибина і масштаб якої визначається її цивілізаційною характеристикою, рівнем і динамікою її розвитку, здатністю і потенціалом до змін.

Функціонують забороняюча, обмежуюча і вільна моделі допуску іноземних адвокатів до надання правових послуг на території приймаючої держави. Забороняюча модель не дозволяє участі іноземних адвокатів у наданні правової допомоги на території приймаючої держави і полягає в повній ізоляції правової системи держави від участі іноземних адвокатів. Обмежуюча модель дозволяє участь іноземних адвокатів у наданні правових послуг на території приймаючої держави, але місцева влада на свій розсуд регулює умови допуску до адвокатської практики (принцип двосторонньої угоди, принцип взаємності, індивідуальні умови допуску до надання юридичних послуг) та обмеження діяльності іноземного адвоката на території приймаючої держави (заборона на відкриття іноземними адвокатами адвокатських фірм; заборона на представництво в судах або інших органах; обмеження надання юридичної допомоги тільки по праву держави походження або іншої юрисдикції (зазвичай, міжнародної). Вільна модель передбачає допуск іноземних адвокатів до практики без жодних обмежень, наділяючи їх тими ж правами, якими володіють адвокати відповідної юрисдикції, включаючи право надавати юридичні послуги по праву своєї країни.

Таким чином, суб'єктний підхід до моделювання адвокатури відображає перетворення особистості і її професійних якостей зі звичайної людини в професійного адвоката, її потенціалу як суб'єкта адвокатської діяльності під впливом специфічних умов розвитку суспільства і держави.

Розгляд інституційного підходу в контексті його застосування до моделювання інституту адвокатури, насамперед, визначається особливостями, які вкладаються юриспруденцією в поняття «інститут». Для юриспруденції поняття інституту є типовим і, в першу чергу, тісно пов'язаним з нормативністю. Так, Е. Керімова стверджує, що правовий інститут являє собою окремий комплекс правових приписів, що регулює за допомогою специфічних прийомів і способів однорідний вид або сторону суспільних відносин [2, с. 14]. Таке розуміння інституту в цілому характерне для юридичної науки, особливо в контексті досліджень, присвячених структурі і системі права. Наприклад, в загальнотеоретичному дослідженні, присвяченому правовим інститутам, зазначено, що правовий інститут - це нормативно-правове утворення, покликане регулювати тісно пов'язану групу суспільних відносин [3, с. 12].

Доля інституту адвокатури багато в чому залежить від політичного, правового і соціального клімату всередині держави. Створення сприятливих умов як з боку держави, так і з боку суспільства сприяє розвитку адвокатської професії та зростанню значимості інституту адвокатури на правовій арені. Унікальність його полягає в тому, що інститут адвокатури кожен раз підлаштовувався під різні комбінації умов, що складаються в державі. Зміст інсти- туційного підходу до моделювання адвокатури дозволяє об'єднати наступні типологізації: моделі розвитку адвокатури як соціально-правового інституту; моделі організації адвокатської професії; моделі організації адвокатського самоврядування.

Залежно від значення інституту адвокатури в політичній і соціальній системі держави розрізняємо ізоляційну, етатичну, комерційну та соціальну моделі адвокатської діяльності. Ізоляційна модель обмежує або забороняє адвокатську діяльність на державному рівні, а публічне значення адвокатури навмисне занижується, що призводить до послаблення ролі інституту адвокатури в суспільному житті і зниження рівня захисту прав людини і громадянина. Етатична модель визначає, що інститут адвокатури хоч і юридично незалежний, але фактично виконує функцію державного органу зі сприяння соціалістичному правосуддю і пропагандистсько-виховному впливу на населення, що призводить до підміни принципів і значення інституту адвокатури, послаблення його ролі в суспільному житті, невідповідності рівня захисту прав людини до потенціалу адвокатури. Згідно з комерційною моделлю, адвокатська діяльність зводиться до надання юридичних послуг бізнесменам, фірмам, корпораціям з метою отримання високої фінансової вигоди, при цьому комерційна адвокатська діяльність законодавчо врегульована державою і відносно незалежна, а положення адвокатів у комерційному середовищі привілейоване і стабільне, хоча їх моральні принципи відповідають поставленим цілям. Соціальна модель визначає, що інститут адвокатури -- це елемент громадянського суспільства і правозахисної системи держави, який виступає гарантом безпеки та справедливості, сприяє реалізації задекларованих державою прав, при цьому рівень захисту прав людини і громадянина в суспільстві - високий, моральні принципи адвокатів стійкі і благородні, а створення правової держави та формування громадянського суспільства є метою правової еліти.

Інститут адвокатури має внутрішню організацію. Організаційна структура -- це впорядкована сукупність взаємопов'язаних елементів (люди і робота, яку вони виконують, умови праці тощо), що знаходяться між собою в стійких відносинах, які забезпечують їх розвиток і функціонування як єдиного цілого. Але далеко неповно розглядати організацію тільки з точки зору її структури. Поняття «організаційний» передбачає організованість, планомірний, продуманий устрій, внутрішню дисципліну. Організаційна структура спрямована на встановлення чітких взаємозв'язків, розподіл прав і відповідальності, а успішний інститут - це єдиний організм, і сполучною ланкою цього апарату є стратегія.

Дослідження організаційної структури адвокатської професії дозволяє визначити, що під впливом історико-правових чинників у деяких державах функціонує поділ адвокатської професії, натомість в інших представництво з правозаступництвом з'єдналося у руках одного класу осіб. Моделі організації адвокатської професії об'єднують однорівневу і багаторівневу моделі адвокатської професії в залежності від кількості в державі юридичних професій, що входять до складу адвокатури.

Однорівнева модель адвокатури характеризується функціонуванням у правовій системі єдиної адвокатської професії, яка з'єднує функції правозахисника, судового представника, консультанта з правових питань в одній особі. Багаторівнева модель, витримавши загальносвітові тенденції трансформації адвокатури в однорівневу модель, характеризується поділом адвокатури на декілька самостійних професій: адвокатів (правозаступників, правозахисників) і повірених (судових представників, стряпчих).

Професійні об'єднання адвокатів мають широкі повноваження: вирішують організаційні питання щодо діяльності адвокатури, представляють і захищають інтереси адвокатів, сприяють їх безперервній освіті та підготовці. Створення професійного об'єднання є вагомим кроком до підвищення ролі адвокатів у суспільстві та державі.

Моделі організації адвокатського самоврядування об'єднують модель єдиної організації адвокатського самоврядування та модель кількох професійних адвокатських організацій, залежно від кількості професійних адвокатських організацій в державі, яким належить право регулювання адвокатської діяльності.

Модель єдиної професійної організації адвокатів характеризується наявністю однієї професійної адвокатської організації в державі, якій належить монопольне право врегулювання діяльності всіх адвокатів, незалежно від обов'язковості членства. Модель єдиної професійної організації адвокатів дуже поширена, адвокатська організація є саморегульованою і повністю відділеною від держави; володіє всім спектром функцій для врегулювання відносин, пов'язаних з адвокатською діяльністю, найчастіше має розгорнуту регіональну структуру, яка залежить від адміністративно-територіального устрою або прив'язки до судових органів. Модель кількох професійних організацій означає наявність двох і більше саморегульованих і повністю відокремлених від держави професійних організацій адвокатів, які традиційно функціонують на території окремої держави, що пов'язано з поділом держави на кілька територій, мовним різноманіттям, функціонуванням багаторівневої моделі адвокатської діяльності, розподілом функцій адвокатського самоврядування, великою кількістю добровільних професійних організацій.

Членство в професійних адвокатських організаціях може бути як добровільним, так і загальнообов'язковим, а поряд з однією або декількома професійними організаціями адвокатів у межах однієї держави також функціонують регіональні та міжнародні професійні організації адвокатів і юристів.

Інституціональний підхід дозволяє досліджувати внутрішню структуру і систему взаємозв'язків інституту адвокатури, які не є універсальними, а навпаки, у кожній правовій системі свої традиції організації інституту адвокатури.

Функціональний підхід до моделювання адвокатури передбачає дослідження поняття «функція». Термін «функція» означає «коло діяльності», обов'язок чи виконання. До базових функцій інституту адвокатури відносяться представництво клієнта, захист у кримінальному процесі, консультування, складання процесуальних документів тощо. У деяких державах адвокатура покликана виконувати специфічні функції, наприклад, сприяння правосуддю, рецензування законодавчих проектів.

Але не слід плутати функції адвокатури з її компетенцією, повноваженнями й обов'язками. Компетенція - це коло прав і обов'язків, якими наділений який-небудь інститут чи посадова особа. Повноваження (сукупність прав и обов'язків) в сукупності утворюють його компетенцію (коло предметів відання), межі якого окреслюються гранично чітко для того, щоб інститут не перевищував влади і не зачіпав сферу діяльності інших інститутів чи органів державної влади.

Доцільно розрізняти поняття функції та напрями діяльності інституту адвокатури. Зокрема, напрями діяльності адвокатури реалізуються за допомогою її функцій. Саме напрями складають основний зміст діяльності інституту адвокатури. На відміну від функцій основні напрями діяльності зумовлені різними факторами політичного, соціально-економічного та іншого характеру.

Напрямки діяльності інституту адвокатури виникли завдяки прагненню правових систем рухатися в ногу з часом і вносити зміни у функціонування інституту адвокатури за допомогою законодавчого врегулювання, з метою відповідності вимогам розвитку суспільства і держави. Визначена правом різних країн можливість участі адвокатів у диференційованих за функціями, інстанціями, галузями напрямках професійної адвокатської діяльності дозволяє підвищити якість правових послуг і вказує на ускладнення системи права в державах і необхідності трансформації адвоката в фахівця вузької спрямованості, а іноді і його перевтілення в механізм державно-правової системи. адвокатура політичний соціальний

Залежно від професійної спеціалізації адвокатів визначаємо такі напрямки адвокатської діяльності: за функціями (надання безоплатної правової допомоги; надання правових послуг державним органам; юридичний супровід підприємств; захист громадських інтересів; позасудове вирішення спорів та ін.); по інстанціях (надання правової допомоги в нижчих судах держави, надання правової допомоги у вищих судах держави, надання правової допомоги в наднаціональних судах); по інститутах (галузева спеціалізація, яка передбачає надання правової допомоги кваліфікованими адвокатами по одній або декількох галузях права, що обумовлено сучасними умовами правового і економічного розвитку).

Надання безоплатної правової допомоги малозабезпеченим найчастіше є прерогативою інституту адвокатури, особливо у сфері залучення адвокатів у якості захисників особи, якій пред'явлено кримінальне обвинувачення. У деяких країнах адвокати залучаються до роботи в державних органах на постійній основі в якості представників державних установ або державних обвинувачів. Працевлаштування адвокатів на посаду юрисконсультів до різних підприємств або організацій задля їх юридичного супроводу та представництва інтересів бізнес-корпорацій через бізнес-адвокатуру, тобто великі адвокатські фірми з кожним роком стають все більш поширеними. Захист громадських інтересів як напрямок професійної адвокатської діяльності передбачає, що адвокати спеціалізованих організацій не ведуть справи окремих клієнтів, а виступають з груповими позовами проти держави або корпорацій, пов'язаними з охороною колективних прав та інтересів. Адвокати, володіючи високими професійними навичками, беруть активну участь у альтернативних або позасудових способах врегулювання спорів по всьому світу в якості медіаторів, третейських суддів, представників сторін у процедурі, експертів тощо і роблять це досить успішно.

Спеціалізація по судових інстанціях виникає внаслідок наявності професійних знань, кваліфікації, а в деяких державах - і професійного відбору. У нижчих судах, зазвичай, надавати правову допомогу можуть абсолютно всі адвокати; у деяких країнах на основі професійного відбору тільки спеціалізовані адвокати можуть надавати правову допомогу у вищих судах держави; надання правової допомоги в наднаціональних судах, частіше за все у Європейському суді з прав людини, вимагає від адвоката особливих знань і навичок у судовому процесі.

При функціональному підході до моделювання адвокатури важливо визначити роль самого інституту у сфері надання правових послуг. Адвокатська монополія на надання юридичних послуг передбачає виключне фактичне і юридичне право адвокатів на представництво в судах (у даному дослідженні практики у цивільних і кримінальних справах) і на надання юридичних консультацій, і неможливості здійснення вищезазначеної діяльності будь-якою бажаючою особою без освіти, успішного подолання кваліфікаційних випробувань, теоретичного і практичного досвіду, навичок і вмінь. Моделі адвокатської монополії на надання правової допомоги включають модель абсолютної монополії, модель обмеженої монополії, модель вільного ринку правових послуг.

Модель абсолютної монополії на надання правових послуг передбачає, що адвокат володіє винятковим правом на надання консультаційних послуг та представництво клієнта в суді (у деяких країнах, як виняток, визначені індивідуальні умови допуску до надання юридичні послуг для осіб, які не є адвокатами, а також умови здійснення ними представництва в нижчих судових інстанціях. Модель обмеженої монополії на надання адвокатами правових послуг передбачає, що тільки представництво в судах є прерогативою адвокатів (найчастіше в кримінальному процесі), а надання консультацій з правових питань та представництво в цивільному процесі мають право й інші особи (частіше юристи). Модель вільного ринку правових послуг характеризується тим, що можливістю надання юридичної допомоги наділена будь-яка бажаюча особа (у деяких країнах і для конкретного кола справ ставиться вимога про вищу юридичну освіту) на рівних з адвокатами, при цьому якість правової допомоги залежить від професіоналізму особи, що надає правові послуги.

Єдиних стандартів у сфері регулювання безоплатної допомоги немає, у кожній державі склалася своя модель, що відповідає місцевим культурним та історичним особливостям, правовим традиціям і фінансовим можливостям держави, частіше за все, це так звана змішана модель, яка поєднує в собі елементи різних моделей. За багаторічний період функціонування адвокатури в правовому суспільстві склалися такі найбільш поширені моделі доступу населення до безоплатної правової допомоги, що надається адвокатами: модель Judicare, модель офісу державних захисників (Public Defenders), модель Ex officio, контрактна модель, модель Pro bono, модель юридичних клінік.

При функціональному підході до моделювання адвокатури необхідно враховувати ті фактори, що професійна діяльність адвокатів склалася, по-перше, внаслідок законодавчого врегулювання адвокатської діяльності, що відповідає сучасним процесам і вимогам розвитку інституту адвокатури в національних правових системах, а також процесам правової глобалізації, по-друге, потреба професійних знань адвокатів поширилася на абсолютно нові правовідносини.

Висновки. Таким чином, розмежування правових підходів до моделювання інституту адвокатури та адвокатської діяльності дозволяє дослідити важливі складові об'єкта дослідження: відобразити якісні риси, потенціал особистості, яка надає правовий захист клієнтові; виявити внутрішні інституційно-організаційні особливості у функціонуванні адвокатури, як нормативно-правового утворення; узагальнити функціональні складові професійної діяльності адвокатів.

Список використаних джерел

1. Луць Л.А. Сучасні правові системи світу. Навчальний посібник / Л.А. Луць. - Львів: юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2003. - 234 с.

2. Керимова Е.А. Правовой институт: теоретико-правовое исследование: автореф. дис. канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теория права и государства; история права и государства; история политических и правовых учений» / Е.А. Керимова. - Саратов, 1998. - 23 с.

3. Левицька Н.О. Нормативно-правовий інститут: загальнотеоретична характеристика: автореф. дис. канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень» / Н.О. Левицька. - Львів, 2013. -19 с.

Размещено на Allbest.ru