В юридической литературе значение коллизионных норм дается весьма неоднозначно. Ряд ученых высказывают мнение о том, что эти нормы осуществляют достаточно самостоятельные регулирующие функции. Так, в своей фундаментальной работе по международному частному праву

И.С. Перетерский и С.Б. Крылов утверждают, что «коллизионная норма регулирует разрешение определенного вопроса, но не самостоятельно, а в совокупности с тем источником права, на который она ссылается».

М.М. Богуславский, говоря о роли коллизионной нормы в современном международном частном праве, отмечает, что данная правовая норма не только отсылает правоприменителя к определенной правовой системе, она также отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования рассматриваемых правоотношений.

Встречаются также и противоположные взгляды, согласно которым «нельзя считать, что коллизионные нормы регулируют гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом, поскольку их функция состоит только в одном - отослать эти отношения к определенной правовой системе (своей или чужой). Вся же последующая регламентация данных правоотношений происходит по правилам материальных норм этой системы».

Действие коллизионной нормы, иными словами - применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

2. История становления оговорки в МЧП

Идея оговорки, история ее становления уходят своими корнями во времена глоссаторов и постглоссаторов, неразрывно связаны с развитием общего учения о коллизионном праве с трудами Савиньи, Манчини и их последователей, изысканиями французской доктрины и практики.

Здесь, очевидно, необходимо обратиться к характеристике М. Вольфом влияния взглядов Савиньи и Манчини на формирование концепций публичного порядка. «Савиньи, - пишет М. Вольф, - ясно показал, что имеющиеся в любой правовой системе нормы абсолютного императивного характера ius cogens бывают двух видов». Один вид включает нормы, «которые вводятся только в интересах лиц, являющихся обладателями прав». Другой охватывает нормы, установленные «не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на «публичном интересе», независимо от того, относятся ли эти нормы «к политике, благоустройству или к политической экономии». Действие норм первой группы «не может быть парализовано договором», «путем заключения частного соглашения», но «они становятся неприменимыми, когда данный случай согласно международному частному праву регулируется иностранной правовой системой».

Нормы второй группы «применимы при всех обстоятельствах даже и в тех случаях, когда они неизвестны той иностранной системе, которая подлежит применению».

Нормы первой группы получили название lois d'ordre public interne (законы внутреннего публичного порядка).

Нормы второй группы - lois d'ordre public international (нормы международного публичного порядка). По существу, последний термин обозначает национальный публичный порядок, действующий в международной сфере.

В отличие от Савиньи, взгляды которого «оказали известное влияние на английское и германское право», Манчини рассматривал «нормы, исключающие применение иностранного права, не как аномалию, а как положение, вытекающее из принципов международного частного права…».

Идеи различения упомянутых видов норм ius cogens дали всходы на французской почве. Практика истолкования правила ст. 6 Французского гражданского кодекса - «нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы» - составила основу для определения «внутреннего публичного порядка» ordre public interne и послужила отправным началом для конструирования института «международного публичного порядка» ordre public international.

Современной зарубежной доктрине известно и обращение к идее «действительного международного публичного порядка» или «транснационального публичного порядка». Определение его включает систему фундаментальных правовых начал мирового сообщества, противостоящих нарушениям прав и свобод человека, дискриминации, отступлениям от обязанности действовать в соответствии с принципом добросовестности и честной деловой практики.

Краткий экскурс в прошлое оговорки о публичном порядке охватывает и становление двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной. Позитивная концепция, именуемая по ее происхождению «франко-итальянская», строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств. Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к Германскому гражданскому уложению) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой. В ст. 30 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению было установлено: применение иностранного закона исключается, если это применение противоречило бы добрым нравам или цели германского закона. Новая редакция Вводного закона, следующая редакции Римской конвенции 1980 г., усилила звучание негативного варианта оговорки: «Правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права. В особенности она не может быть применена, если применение несовместимо с основными правами».

3. Оговорка о публичном порядке в законодательстве разных стран

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте. Отмечается, что «французское право, традиционно отождествляемое с использованием позитивной концепции публичного порядка, на практике характеризуется также применением противоположной, негативной концепции».

Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, ряде международных договоров. Так, из ст. 16 Ordre public Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда.

Термины позволяют ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. То же относится и к редакции статей об оговорке в законах ФРГ и Австрии о международном частном праве, которые не допускают применения нормы иностранного права, если ее применение ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами права.

Правило, содержащее оговорку, включенное в Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутую Конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г.

Обращение к оговорке о публичном порядке в зарубежных странах имело различную направленность. В США оговорка о публичном порядке служила в прошлом и для обоснования отказа в применении северными штатами законов южных штатов, закреплявших рабовладение, и для признания недействительными в южных штатах браков между неграми и белыми, заключенных в северных штатах.

«Применяли оговорку о публичном порядке в Соединенных Штатах, - пишет исследовавший практику американских судов в этой области В.М. Корецкий, - в самых разнообразных случаях: долги по игре, пари, биржевые операции, брак и рабство, развод и увечье, контрабанда и продажа спиртных напитков, сделки в воскресные дни и преподавание учения Дарвина, ограничение ответственности железных дорог, кратная ответственность акционеров, соглашения в ущерб другим кредиторам, отказ от права производить испытания сельскохозяйственных машин, сохранение золотой оговорки».

В целом же применение оговорки о публичном порядке в англо-американской практике сдерживалось широким распространением коллизионных отсылок к местному закону.

В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений говорится, что в таком признании или исполнении может быть отказано, если соответствующие органы страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдут, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны.

Во многих судебных решениях, касающихся толкования и применения этого положения Нью-Йоркской конвенции, подчеркивалась необходимость разграничения «внутреннего публичного порядка», относящегося к сугубо внутренним отношениям, и «международного публичного порядка», применимого к правоотношениям, возникающим в международном обороте, т.е., в частности, к отношениям между юридическими лицами различных государств. Этот справедливый вывод был сделан С.Н. Лебедевым на основе анализа материалов ежегодников, издаваемых Международным советом коммерческого арбитража.

Понятие публичного порядка ordre public, public policy отличается в судебной практике и доктрине многих государств неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность - основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.

Из практики судов Франции заслуживает внимания дело о картинах Пикассо, рассмотренное в 1954 г. судом департамента Сена. Несколько картин этого художника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в одном из французских музеев. До революции картины принадлежали С.И. Щукину, затем были национализированы и стали достоянием Советского государства. Иск был предъявлен дочерью С.И. Щукина - Екатериной Щукиной-Келлер, которая требовала признать ее право собственности на картины и просила наложить на них арест. Иск был отклонен, причем французский суд в своем решении указал, что французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже много лет назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны.

В аналогичном деле о картинах Матисса иск был предъявлен в 1993 г. другой дочерью С.И. Щукина - Ириной Щукиной. Суд также отклонил ссылку истицы на то, что проведение национализации без компенсации представляет собой нарушение французского публичного порядка, и поэтому акт национализации не может быть признан во Франции.

В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. Приведем в качестве примера ст. 18 Закона о международном частном праве Швейцарии, согласно которой императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению в соответствии с настоящим законом. Аналогичное правило предусмотрено в германском Законе о международном частном праве 1986 г. (ст. 34).

Такое же правило в расширенном виде вошло в текст Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, согласно ст. 7 которой «ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применение норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными независимо от права, применимого к договору».

В Модельном гражданском кодексе стран - членов СНГ соответствующие положения о применении императивных норм предусматривают, что правила не затрагивают действия тех императивных норм, которые вследствие указания в самой норме или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота регулируют отношения независимо от подлежащего применению права.

К числу коллизионных привязок иногда относят так называемую автономию воли, в силу которой отношение может быть подчинено праву, избранному участниками этого отношения.

Согласно сказанному выше можно сделать вывод, что, заключая договор, стороны могут установить, каким законодательством он должен регулироваться. Стороны имеют право сделать выбор в силу автономии воли сторон. Однако допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательствах государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других странах действует принцип локализации договора: стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой.

Наименее сложно установление содержания иностранного права. Данная проблема предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет.

4. Оговорка о публичном порядке в российском законодательстве

В российском законодательстве применяется негативный вариант оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах используется достаточно похожая терминология: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК РФ).

Законодательство всех государств основано на единой точке зрения - в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства (например, в РФ - заключение полигамного брака, запрет заключения брака до истечения «вдовьего года»). Недопустимо утверждение о том, что право одного государства противоречит праву другого государства (подобное утверждение представляет собой нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства го-сударств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

В современном праве считается также неправомерным отказ в применении иностранного права только на том основании, что в со-ответствующем государстве принципиально иной политический, экономический или правовой строй (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ). Это положение связано с признанием плюрализма в международных отношениях и предписаниями когентных принципов международного публичного права - невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств.

Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании возникает пробел. Здесь возникает так называемая проблема замещения - какая норма должна применяться вместо отвергнутой? В доктрине господствует точка зрения, что возникающий в данном случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения к другой норме того же иностранного права. Закон суда может применяться только в том случае, если регулирование по иностранному праву невозможно в принципе. Российское законодательство решает вопрос замещения иначе: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ).

По мнению И.В. Гетьман-Павловой, подобную формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует «соответствующая» норма или данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву (например, расторжение однополого брака)? Представляется, что доктрина предлагает оптимальный вариант решения проблемы, нежели отечественный законодатель: сначала следует обратиться к иным нормам иностранного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует применять собственное право.

В российском праве положение о применении императивных норм (оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закреплено в п. 1 ст. 1192 ГК РФ: определенные императивные нормы российского права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения (п. 2 ст. 1209 ГК); нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Формулировка ст. 1192 порождает расширительное толкование закрепленных в ней положений - практически любая императивная норма российского права может быть объявлена имеющей особое значение.

Необходимо установить пределы применения ст. 1192 ГК РФ - какие конкретно императивные нормы имеет в виду российский законодатель. Представляется, что речь идет именно об императивных нормах гражданского законодательства (в первую очередь), семейного и трудового права, публичных нормах с частноправовым эффектом, но не об императивных нормах публичного права, входящих в категорию публичного порядка. В отечественном праве закреплена и необходимость учета императивных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК РФ): при применении права другого государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного государства, с которым отношения наиболее тесно связаны. В отличие от п. 1 ст. 1192 ГК РФ положение п. 2 этой статьи имеет диспозитивный характер: российский суд может (а не должен) учитывать характер таких норм, последствия их применения или неприменения.

В российском праве, как и в праве других государств, имеются особые положения о применении императивных норм (п. 5 ст. 1210 ГК РФ): если договор реально связан только с одной страной, а стороны выбрали право другого государства, то такой выбор не может затрагивать действия императивных норм права того государства, с которым договор реально связан. Данная норма имеет императивный характер, однако ее формулировку нельзя признать удачной, поскольку в ГК РФ отсутствует общее определение понятия «реальная связь». Положение п. 5 ст. 1210 ГК РФ невозможно применить без использования аналогии закона - п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ.

Заключение

1. «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07.2002 №95-ФЗ (принят ГД ФС РФ 14.06.2002) (ред. от 03.12.2008) - http://www.consultant.ru. - Доступ 16.03.2010.

2. «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» от 14.11.2002 №138-ФЗ (принят ГД ФС РФ 23.10.2002). - http://www.consultant.ru. - Доступ 16.03.2010.

3. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)» от 26.11.2001 №146-ФЗ (принят ГД ФС РФ 01.11.2001). - http://www.consultant.ru. - Доступ 16.03.2010.

4. «Семейный кодекс Российской Федерации» от 29.12.1995 №223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995) (ред. от 30.06.2008) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.09.2008). - http://www.consultant.ru. - Доступ 16.03.2010.

5. Богуславский М.М. Международное частное право. - М., 1994.

6. Германское право. Часть 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. А.А. Лизунова. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 2006.

7. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное прав. - М.: Изд-во Эксмо, 2005. - 752 с.

8. Кожокару В. Оговорка о публичном порядке в международном частно праве // Внешнеторговое право. - 2007. - №1. - С. 15-19.

9. Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. Избранные труды: В 2 книгах. Книга 1. - Киев, 2009.

10. Матвеев Г.К. Международное частное право. - Киев, 1985.

11. Международное частное право: современные проблемы. Книга 2. - М.: Наука, 2003.

12. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. - М., 1999.

13. Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. - М., 2004.

Размещено на Allbest.ru