Роль адвоката у демократичному суспільстві

Размещено на http://www.allbest.ru/

Роль адвоката у демократичному суспільстві

Наприкінці XX століття у світі нараховувалось біля 4 млн адвокатів. Сюди входить приблизно 850 тис. адвокатів із США, 450 тис. - з країн європейського співтовариства, 400 тис. - з Індії, 300 тис. - з Бразилії та близько 1,5 млн - із решти світу. Кількість адвокатів постійно зростає.

В Україні функціонування інституту адвокатури випливає зі ст. 59 Конституції України, згідно з якою для "забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги під час вирішення справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура". "Потужна, незалежна, авторитетна адвокатура завжди була показником сили й зрілості самої держави і навіть цивілізації, а отже - фактором не лише юридичним, а й соціальним, політичним, культурним" до української адвокатури це все попереду.

Адвокат має бути тим "щитом", який оберігає приватний інтерес від надужиття держави й помилок правосуддя. Побажання клієнта для адвоката - понад усе, але не замість усього. Критерієм їх допустимості є та межа, за якою лежить порушення адвокатської етики й злочин.

Безумовно, що правосуддя має відповідати "деяким суттєвим вимогам справедливості й моралі. За висловом св. Августина: "Що таке держави без справедливості, як не збільшені зграї розбійників"^[2]осягнути справедливості без участі адвоката (представника), озброєного правовими знаннями, важко, а в певних випадках узагалі неможливо. Втім у правосвідомості українських громадян не вкоренилася думка про потребу звернення до адвоката як до правозахисника або спеціаліста, який має змогу допомогти у правовій проблемі. Серйозною перепоною для досягнення справедливості є інерція правосвідомості суддів та їхні загальні підходи до вирішення справ. Суддівський корпус звик до etatisme sans measures et sans limites^[3]шкоду інтересів окремої особи.

Ось приклад, який іноді наводять судді найвищої судової інстанції для виправдання допущеної помилки. При цьому посилаються на слова члена Верховного суду Франції: "Якщо суд першої інстанції допустив помилку внаслідок корупції, суд касаційної інстанції не розібрався і залишив у силі це незаконне рішення, а Верховний суд не знайшов підстав для скасування через зайнятість і недогляд, ну що ж - значить так вирішив французький народ".

Тобто для психології окремих суддів характерний акцент на "інтереси держави" і допустимість помилки внаслідок людського фактора навіть під час вирішення приватних справ громадян. Така переконаність у потребі передусім ураховувати інтереси держави та права на помилку, по суті, суперечить ст. 3 Конституції, яка проголошує, що людина є "найвищою соціальною цінністю, права й свободи якої та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави".

Ще на початку XX століття І. А. Покровський порушував проблему визначеності права та міцності правопорядку. Ці вимоги є одними з найбільш проблемних і для сучасної України. Як і стабільність законодавства. Бажаючи для людини чогось неприємного, китайці кажуть: "Щоб ви жили за часів змін". В Україні наразі саме такий час. До речі, Європейський суд питання правової визначеності та захисту від свавілля вважає головними для Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і принципу верховенства права (див. справи "Єлоєв проти України" та "Харченко проти України").

Проведення судової реформи, яке надмірно затягнулося, майже не торкнулося адвокатури. Цивільний процес надто ускладнився, без допомоги досвідченого юриста важко відстоювати права й інтереси. До адвокатури вступило багато нових людей, недостатньо підготовлених, які не завжди мають можливість набути досвіду і навчитись азам адвокатської майстерності.

З одного боку, адвокат - це висококваліфікований юрист досить широкого профілю, який, як правило, намагається спеціалізуватись у тій чи іншій галузі права. З другого боку, адвокат також має широкі знання в інших галузях права і суміжних знань, наприклад, аудиторській, біржовій, рієлторській. Адвокату ці знання дозволяють бачити проблему людини або господарського товариства в комплексі та знаходити шляхи її вирішення.

"Первинна модель адвоката, архетип адвоката, праадвокат - це людина, яка словом чинить перепону несправедливому насильству, а організована спільність осіб, які присвячують своє життя протидії словом несправедливому насильству, - це вже адвокатура"^[4]. Як не дивно, але для такої складної та розмаїтої професії, як адвокат розроблено теорію адвокатури. Основним поняттям теорії адвокатури є, власне, сам адвокат. Це поняття розкривається через його професійну діяльність. Адвокатуру визнають як право-захист, визнаний правом і регламентований ним. Суть адвокатури закладено в моральних засадах, у духові й ідеях правозахисту, які поєднуються в існуванні адвокатури як публічного інституту. Як бачимо, занурюватись у нетрі теорії - справа небезпечна, бо визначень поняття "адвокат" багато, все залежить від того, які функції поставити на перше місце. Одне з найкращих визначень поняття "адвокат" дав Арман Г. Камю, висловивши, що адвокат - це "порядна людина, здатна дати добру пораду та захистити своїх співгромадян". Очевидно, що право на захист для такої людини має бути визначено законом. В Україні, зокрема, це право передбачено ст. 59 Конституції України. Але порядність людини у професії адвоката завжди стоїть на першому місці. "Значимість справ, таємниці, які має зберігати адвокат; довіра, яку він має вселяти людям, які, звернувшись до нього, мають бути впевнені в тому, що одержать правильну пораду, ніколи не будуть введені в оману, тим паче зраджені, - все це вимагає, щоб особисті позитивні якості він поєднав зі своїми розумовими здібностями".

Становлення адвокатури як впливової організації в Україні ще не відбулося. Спроби ухвалити новий закон "Про адвокатуру" успіхом не увінчалися. Адвокатура залишається організаційно розпорошеною, що позбавляє її можливості виступити у суспільстві у ролі впливової правозахисної організації.

Проте головне своє завдання - надання правової допомоги громадянам та організаціям у цивільних і кримінальних справах - адвокатура виконує з більшим чи меншим успіхом. У цих умовах особливого значення набуває професійний рівень адвокатів, їхнє вміння скористатись тими можливостями, які надають процесуальні кодекси громадянам та їх представникам.

"У громадянському суспільстві, заснованому на демократичних принципах і засадах верховенства права, головна мета правової системи полягає у захисті фундаментальних прав громадян від свавільного втручання держави, а головний обов'язок держави - керувати справедливо і чесно". У цьому сенсі роль адвоката у демократичному суспільстві має три основні складові:

1) адвокат - представник своїх клієнтів;

2) адвокат - представник правової системи;

3) адвокат - громадський діяч, який несе особливу відповідальність за якість правосуддя.

Представляючи клієнта, адвокат виступає його захисником і радником і слугує інтересам останнього. Як зазначає американський адвокат Ненсі К. Сплейн: "готуючись представляти перед судом захист інтересів клієнта, адвокат водночас відповідає за належне здійснення судового процесу"^[5]. З таким підходом варто погодитись. Не тільки суд, а й адвокат, і прокурор, якщо він бере участь у справі, відповідальні за належний рівень правосуддя. Помилкою багатьох суддів є те, що вони не враховують, що і адвокат є особою, відповідальною за процес. Звідси намагання відгородитись від адвокатів, ухилення від спілкування у неофіційній або неформальній обстановці, а відтак замкненість, яка не йде на користь справі. Тому в Україні так і не вдалося сформувати єдине юридичне співтовариство. Кожна група юристів намагається відділитись від іншої - судді з суддями, прокурори з прокурорами, адвокати з адвокатами, юристи з юристами.

Адвокат як громадський діяч, який здобув вищу юридичну освіту, усвідомлює ті недоліки, що є в системі правосуддя, і своєю діяльністю має працювати заради реформування права та правової системи, сприяти відкритому обговоренню її недоліків з метою поліпшення та допомоги державним лідерам у роботі зі зміцнення правової системи на засадах верховенства права. Для такої ролі адвокати мають підтримувати і розвивати високі стандарти професіоналізму.

Такі, звичні для закордонних адвокатів формули, мали б стати професійним кредо (profession de foi) і для українських адвокатів.

Водночас слід зауважити, що набуття правових знань і вміння їх використати не найголовніше в адвокатській діяльності. Адвокат має оволодіти вмінням піддавати правові ситуації нещадному аналізу з точки зору здорового глузду та почуття справедливості, яке є серцевиною права.

"В основі адвокатського мистецтва лежить здоровий глузд. Здоровий глузд, цей неоціненний помічник усіх людських починань, має величезне значення в адвокатському мистецтві. Це виключна і єдина якість адвоката, без якої всі решта будуть зайвими", - вважав Р. Гарріс^[6].І дійсно, кожну правову ситуацію слід перевірити з погляду здорового глузду та відповідності забезпечення верховенства права. І першим, хто має це зробити, є адвокат.

Одне з головних завдань адвоката - представництво інтересів громадян. У цивільному процесі адвокат виступає в інтересах своїх клієнтів як представник. Україна наближається до романо-німецької правової сім'ї, тобто належить до країни "писаного права". Отже, юридичний висновок, який не має основи у законі, є неспроможним. Утім такий підхід є далеким від реальності. Змішувати право і закон та бачити у законі виключне джерело права було б помилкою. Тим паче що Конституція України визнає верховенство права, тобто засади справедливості, добросовісності та розумності (які закріплено також і в нових Сімейному та Цивільному кодексах). У межах романо-німецької правової сім'ї є істотні відмінності між системами права різних країн. Це також слід мати на увазі та не сприймати ті чи інші норми права різних країн як якийсь непорушний постулат. Наприклад, "доктрина і практика Франції відносить цивільне процесуальне право до сфери приватного права",. В такій позиції є певна відмінність з положеннями німецького права та деяких інших країн.

І адвокат має усвідомлювати, що хоча "правотворча роль законодавця велика, саме по собі право - це щось більше, ніж лише закон". Право не розчинене у владі законодавця; "право має створюватись спільними зусиллями всіх юристів, усіх тих, хто бере участь у здійсненні правосуддя". Вважаю справедливим твердження, що "право охоплює поряд із законом інші важливі джерела, навіть якщо цей факт до певної міри затушований юридичною практикою" адвокат має бути провідником цих ідей у своїй повсякденній практиці. Проте для цього належить подолати інерцію радянського погляду на право і закон та утверджувати європейські стандарти правозахисної діяльності адвокатів.

Громадяни залежно від різних життєвих обставин змушені звертатись до суду в цивільних справах як позивачі або бути відповідачами. Ведення таких справ здійснюється або безпосередньо особою, яка звертається до суду, або через представника (знайомого, родича, адвоката, спеціаліста права). Порядок вирішення справ у судах визначено процесуальними кодексами: Цивільним процесуальним кодексом У країни (ЦПКУ), Кримінально-процесуальним кодексом України (КПКУ), Господарським процесуальним кодексом України (ГПКУ), Кодексом адміністративного судочинства України (КАСУ). Справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що витікають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, вирішуються відповідно до ЦПКУ. Ці справи заведено називати цивільними. Розмежування юрисдикції між процесуальними кодексами (за винятком кримінальних справ) залишається слабким місцем української правової системи.

Вважається, що найкращий засіб забезпечити в народі довіру до правосуддя полягає у дотриманні процесуальних норм.

Для успішного ведення справ потрібно мати певні професійні навички та знання законів, тобто знати ремесло. Навіть особа, яка має вищу юридичну освіту, може виявитись неготовою до участі у цивільному процесі. Тому покладатись лише на свої сили, не маючи певного рівня підготовки, - означає легковажити результатами судової справи. У цивільних справах користь від адвокатів ще більш відчутна, ніж у кримінальних. "Все цивільне право засновано не на абсолютній, а на відносній юридичній істині. Можна мати право на спадщину і не знати про нього, не вміти його довести у зв'язку з незнанням позитивного права; можна не мати жодного права на майно - і стати його законним володільцем, якщо справжній власник пропустив десятирічний строк на подання скарги. Тут боротьба йде між адвокатами двох сторін, із яких кожна претендує на спірне право". Так писали в XIX столітті. Відтоді цивільні відносини лише ускладнились, а відтак ці слова залишаються актуальними до сьогодні. Далеко не завжди людина спроможна сплатити адвокатські послуги. З другого боку, навіть підготувати позовну заяву без спеціаліста непросто. Тому людина, яка змушена йти до суду, шукає знайомих, які б її проконсультували, допомогли, або звертається до адвокатів чи до юридичної фірми за допомогою.

"В умовах гострого конфлікту той, кому безпосередньо загрожують несприятливі наслідки (майнові збитки, втрата репутації, кримінальне покарання), психологічно вельми вразливий. Особливий емоційний стан у судовому процесі, як правило, знижує здатність аргументувати свою позицію та спростовувати доводи суперника. Безпорадність посилюється через відсутність юридичних знань і досвіду. В результаті навіть вольова, й інтелектуально розвинута людина виявляється нездатною переконливо виступати у суді".

Понад те, як засвідчує практика, самі адвокати з психологічних причин гірше захищають себе і відстоюють свої інтереси, ніж інтереси своїх довірителів. Незначний досвід, набутий автором під час захисту інтересів суддів, засвідчує, що і судді, захищаючи власні інтереси, розгублюються та припускаються невимушених помилок через емоційний стан у таких цілком не типових для них ситуаціях.

Пригадується епізод з одним із суддів, якого звинувачували в особливо тяжкому злочині. Попри тривалі розмови з адвокатом про те, як вести себе в судовому засіданні під час допиту свідків, підзахисний припустив таку помилку, яку аж ніяк не можна було чекати від нього. У судовому засіданні вели допит свідка, єдиного очевидця інкримінованого діяння. Показуючи на підсудного (на час процесу він залишався суддею і навіть розглядав кримінальні та цивільні справи), запитали: "Чи знаєте ви цю людину?" Свідок подивився на нього і заявив: "Цю людину я бачу вперше в житті". У стані суддів збентеження та повна розгубленість. По суті це був ключовий момент усієї справи. Адже слідство не проводило ні впізнання, ні очної ставки. І тоді підсудний, якого адвокат тримав буквально за руку, вскакує і заявляє: "А пам'ятаєте, ми колись зустрічались в одній компанії в гостях? Ви ще грали там на баяні". Ця ескапада підсудного згубила всю справу. Свідок, який дійсно не пам'ятав його і був щирим, після слів підсудного розгубився.

Судді та прокурор почали ставити навідні запитання на кшталт того, чи схожий був підзахисний на ту людину, яку він бачив на місці злочину. І попри протести адвоката проти навідних запитань свідок, який опинився у двозначному стані після такої заяви, бажаючи тільки одного, щоб допит якнайскоріше закінчився, погодився з прокурором, що "трохи схожий".

В обвинувальному вироку записали, що свідок підтвердив, що підсудний "схожий на злочинця". Слова свідка на запитання адвоката про те, що він не може підтвердити, що це саме та людина, яку він бачив на місці злочину, взагалі кудись зникли з протоколу судового засідання і, звісна річ, до вироку не потрапили. Звичайно, що й зауваження на протокол судового засідання нічого не змінили. Судді разом з прокурором відчайдушно "рятували" справу. До речі, прокурор у цьому напрямі проявляв значно більшу стриманість, ніж судді. Пізніше засудженому, який звертався до суддів більш високого рангу, навіть дорікнули: "Для чого ти брав адвокатів? Невже не міг себе захистити сам?".

"Саме тому для сторони у цивільному процесі або для підсудного незамінною є фігура адвоката, який (на відміну від довірителів) зобов'язаний упевнено орієнтуватись у процесуальних тонкощах, пам'ятати всі деталі справи, проявляти самовладання і володіти запасом емоційної та вольової енергії, які зазвичай швидко вичерпуються у підзахисних і довірителів".

Правосуддя - це складна соціальна система, в якій вирішення справ залежить від багатьох факторів, і передбачити результат цивільної справи з високою вірогідністю надто складно. Тому слід з обережністю ставитись до безапеляційних прогнозів людей, які взялися вас консультувати. Слід також усвідомлювати, що ключовою фігурою у цивільному процесі залишається суд. Цю обставину варто враховувати завжди. Особа, яка звертається до суду, має усвідомлювати, що в суді існує певна процедура, знання якої потрібне для успішного ведення справи. Ця процедура визначається Цивільним процесуальним кодексом України. Спеціалісти права користуються таким кодексом, який містить і коментар до тієї чи іншої статті. Такі коментовані кодекси доцільно мати у кожній оселі хоча б для того, щоб ознайомитись з положеннями тієї чи іншої статті та відповідним чином корелювати свою поведінку, якщо в цьому виникне потреба.

І все ж покладатись тільки на себе під час звернення до суду було б неправильно, як неправильно займатись самолікуванням у випадку хвороби. Цивільний процес значно ускладнився, без допомоги досвідченого юриста важко відстоювати права й інтереси. Книга, яка пропонується, не може розглядатись ні як підручник з цивільного процесу, ні як коментар до Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК). Тут зроблено спробу висвітлити методику підготовки цивільних справ до судового розгляду та ведення їх з позицій особи, яка звертається до суду або відстоює в суді свої права. Оскільки з 1 вересня 2005 року в Україні набрав чинності й діє новий ЦПК, то й це видання подано з урахуванням його вимог.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції), тому під час оцінювання доказів (як і діянь загалом) слід ураховувати вимоги справедливості, добросовісності та розумності. Застосування принципу верховенства права у судовій практиці залишається гострою проблемою. Серцевиною цього принципу є засади справедливості, добросовісності та розумності.

Ст. 8 Конституції написано з урахуванням ст. 3 Статуту Ради Європи, відповідно до якої кожна держава, яка є членом Ради Європи, визнає принцип верховенства права. Завдяки цій нормі Конституції України проблема принципу верховенства права перетворилася з кабінетно-академічної на прикладну.

"Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо". Хоча принцип верховенства права одержав законодавче закріплення лише у 1996 р., не можна сказати, що йдеться про абсолютно нове для нас юридичне явище. Суди і раніше використовували критерій справедливості, добросовісності та розумності під час вирішення спору, який виник із відносин, не врегульованих ні законом, ні договором.

Отже, суддівська дискреція детермінована певними процедурними межами, в основі яких лежить справедливість, та обмеженнями матеріального порядку, в основу яких покладено розумність. Виникає питання: як встановити межу "зони розумності"? Судова практика має визначити певні стандарти або ж критерії застосування принципу розумності та справедливості. Допомогти суддям у цьому мають адвокати, інші особи, які беруть участь у суді. А. Барак зауважує, що "важливість цього питання полягає в тому, що справи, в яких здійснюється суддівський розсуд, здебільшого мають велике суспільно-громадське значення. Розсуд здійснюється у сфері, яка є цариною цінностей, ідеології та політики. Іноді розсуд здійснюється в оточенні, де немає консенсусу. Це може бути предмет політичного змагання між партіями за голоси виборців. Суд має зважити загальні міркування справедливості, моралі, корисності та суспільного інтересу". В таких справах однієї лише логіки недостатньо. Суд має зважувати міркування політики. Такі справи визначають напрям, в якому право розвиватиметься у майбутньому, і визначають динамізм права. А. Барак зауважує: "Суддівський розсуд у цих ситуаціях спрямовано на те, щоб з функціональної точки зору зберегти стабільність шляхом змін і допустити зміни за допомогою стабільності.

В Україні документом, який зважував міркування політики, стало рішення Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 3 грудня 2004 р. у справі за скаргою довіреної особи кандидата на пост Президента України, яке спричинило неоднозначну реакцію у юристів. У окремих спеціалістів ("Юридична газета" від 8 грудня 2004 р.) викликав сумнів обраний з дотриманням вимог розумності та справедливості спосіб поновлення прав суб'єкта оскарження.

Між тим рішення Верховного Суду є логічним, обґрунтованим і справедливим. Воно не суперечить законодавству України, оскільки ст. 98 Закону "Про вибори Президента України" встановлює, що суб'єкт розгляду скарги, встановивши, що рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта оскарження не відповідають законодавству про вибори Президента України, задовольняє скаргу, скасовує рішення повністю або частково, визнає дії чи бездіяльність неправомірними, зобов'язує суб'єкта оскарження задовольнити вимоги заявника або іншим способом поновити порушені права та законні інтереси суб'єкта виборчого процесу. В цьому випадку Верховний Суд України відновив становище, яке існувало до порушення, і зобов'язав Центральну виборчу комісію призначити повторне голосування. Тобто діяв розумно і законно. адвокатура юридичний право судовий

Особливе значення має та обставина, що рішення ухвалено найвищою судовою інстанцією, коли судового перегляду його не існує. Ця обставина покладала на Верховний Суд України додаткову відповідальність. Верховний Суд України є органом консервативним у хорошому розумінні цього слова. І те, що суд, який приймає рішення з особливою обережністю, ухвалив його, чи не вперше застосувавши ст. 8 Конституції як норму прямої дії, є свідченням того, що час для такого рішення настав і воно відповідає ідеалам та сподіванням свого часу.

На суди насамперед покладається обов'язок адекватно і незалежно застосовувати право, а на державу загалом - неухильно виконувати судові рішення. І якщо такого права "не вистачає" або воно вочевидь застаріло, то суд має знайти правові підстави для рішення в аналогії, загальних засадах або за правом справедливості.

Суддівський розсуд пов'язаний з політикою. Було б лукавством цього не визнавати. Правова норма відображає доцільність і справедливість, які визначаються на основі публічної політики. Як правило, суди намагаються утриматись від урахування політичних факторів. Однак у певних випадках судді все ж не можуть здійснити вибір між різними законними варіантами, не враховуючи мети і задуму норми і без виявлення суспільної користі свого рішення. Голова Верховного Суду Ізраїлю у зв'язку з цим зауважує: "Що краще ми навчимося визнавати публічну політику, то краще розумітимемо судову функцію".

Колишня бідність суспільного життя і скованість людської ініціативи змінилась такою багатоманітністю, що жодних законів для врегулювання конфліктів і спорів уже недостатньо. Ця нова риса суспільного життя дала зрозуміти, що формується громадянське суспільство, засноване на свободі особистості.

Ситуація, з якою зіткнувся Верховний Суд, характеризувалась такими особливостями, передбачити які в законі неможливо. Разом з тим для вирішення конфлікту все ж потрібна правова основа. Ось тут перед суддями постала проблема суддівського розсуду (дискреції). Складність вирішення спору та відновлення порушених прав полягала в тому, що передбачене статтями 38, 71, 103 Конституції України право громадянина вільно обирати Президента було порушено тими державними інституціями, змістом і спрямованістю діяльності яких має бути гарантування цих прав і свобод. Масштабність порушень та їх системний характер були такими, що можливість їх оскарження та механізми відновлення такого права не були передбачені у чинному Законі "Про вибори Президента". Отже, прийняття рішення винятково на базі виборчого закону було неможливим.

Однак порушене право кандидата на пост Президента та права мільйонів людей, волевиявлення яких було викривлено, підлягало поновленню. І таке поновлення прав могло бути реалізоване тільки через дію принципу верховенства права. Складність для Верховного Суду України полягала ще й у тому, що науковці України впродовж дії Конституції так і не визначились із застосуванням ст. 8 Конституції, не подали своїх рекомендацій, залишивши суди наодинці з цією проблемою.

Не викликає сумніву, що центральною і визначальною категорією, домінантою верховенства права виступає справедливість. Римляни так і писали: "справедливість і благо є законом законів". Римські юристи були прибічниками неухильного виконання законів, однак, вводячи у поняття справедливості гуманність, допускали можливість виступати за неї проти букви закону. До понять, які належать до принципу верховенства права, входять також засади розумності та добросовісності, реалізовані, зокрема, й у нормах Цивільного та Сімейного кодексів.

Відомі російські юристи (наприклад, академік В. М. Кудрявцев, академік Р. 3. Лівшиць) дійшли висновку, що "закон і право не одне й те саме. Під правом слід розуміти не будь-який закон, не будь-яку норму, а нормативно закріплену справедливість. Саме справедливість визначає зміст права". "Коли нормативне закріплення одержує несправедлива ідея, то законом вона стає, а правом ні",- зауважує професор Зореслава Ромовська. І продовжує: "Несправедливий закон не є правом".

Усвідомлення поняття, що несправедливий закон не є правом, а, отже, суперечить принципу верховенства права і так само, якщо закон регулює ті чи інші правовідносини з недостатньою повнотою, відкриває дорогу до застосування у судовій практиці ч. 1 ст. 8 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії.

За виняткових обставин, коли потрібно вирішити колізію, що виникла, якщо цей випадок, зокрема, не врегульовано законодавством, суд може скористатися "вродженим почуттям справедливості" і застосувати принцип верховенства права (ст. 8 Конституції) безпосередньо. У тлумачення і розуміння верховенства права потрібно вкладати мудрість, як її розуміли древні римляни, тобто знання суті речей, на відміну від формального підходу, коли керувались верховенством закону.

Намагаючись підкріпити принцип верховенства закону (такий любий юристам радянських часів), використовують латинські вислови, які перейшли з канонічного права і висловлені римськими папами, або фрази, які набули поширення у середні віки. Знамените pereat mundus et fiat justicia ("хай загине світ, але здійсниться правосуддя") є девізом, який часто повторював Фердинанд І, король Чехії та Угорщини, а пізніше, з 1556 р. - імператор священної Римської імперії. Не менш відоме "dura lex, sed lex" ("суворий закон, але це закон") належить значно пізнішим часам середньовіччя. У період розквіту римського права дотримувались іншого. Ульпіан вважав, що "у всіх справах справедливість має перевагу перед строгим розумінням права".

Слід також зважати і на те, що відповідно до ст. 9 Конституції підписані Україною міжнародні договори є частиною національного законодавства. Отже, ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, яка гарантує право на справедливий судовий захист, також підлягає застосуванню.

Особа, яка звертається до суду, адвокат або ж представник мають усвідомлювати, що суддя користується незалежністю, яка створює для нього потенційну можливість бути вільним від суб'єктивного впливу. Змагальність дає суддям можливості аналізу, про які він міг і не знати, та полегшує йому прийняття рішення з урахуванням тих обставин, які йому відкривають адвокати.

Українська судова традиція, на мій погляд, засвідчує певну недовіру до змагальності та недооцінює ролі адвоката. З другого боку, і сторони та їх адвокати ще не стали прикладом бездоганної поведінки і зразком змагального підходу до вирішення спору. Публічність судового розгляду і обов'язковість для суду мотивування своїх рішень збільшують елемент об'єктивності. На суддів впливає традиція, а також інтелектуальні фактори і юридична думка, яку має їхнє покоління. Суддя - частина свого часу і породження своєї ери та історії. А значить, він живе у реальному світі, в якому не завжди переважають думки про високе призначення судді та приписувана правосуддю святість намірів і помислів. Тому особа, яка бере участь у справі, її представник або адвокат, показуючи у процесі приклад поваги до суду, має оцінювати дії та рішення судді за допомогою здорового глузду і критичної оцінки, не допускаючи при цьому напруженості з судом, і проявляючи готовність до компромісів, без яких справжнє правосуддя неможливе.

Размещено на Allbest.ru