Размещено на http://www.allbest.ru/

Надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні

На підставі положення ст. 59 Конституції України, де встановлено "право кожного на правову допомогу", а також ч. 2 цієї статті "для надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура" людина, яку компетентні органи викликають як свідка, безумовно, має право звернутися за правовою допомогою до адвоката. Але до 30 вересня 2009р. існували різні "підходи" до наведеного вище конституційного принципу. У свою чергу, адвокати не наважувалися офіційно погоджуватися на надання правової допомоги свідкам через побоювання реакції з боку слідчих і відомств, до яких вони належать.

30 вересня 2009 р. Конституційний суд розглянув запит у справі № 1-23/2009 за конституційним зверненням громадянина Голованя І.В. щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України про право на правову допомогу. У резолютивній частині Рішення КС записано:

Громадянин Головань І.В. звернувся до Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 59 Конституції України (254к/96-ВР) "кожен має право на правову допомогу" та частини другої цієї статті "для... надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура".

Необхідність в офіційному тлумаченні автор клопотання пояснює неоднозначністю розуміння і застосування зазначених положень Основного Закону України посадовими особами органів прокуратури, зокрема, слідчими при проведенні допитів свідків у кримінальному процесі.

Положення частини другої статті 59 Конституції України "для... надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура" в аспекті конституційного звернення треба розуміти так, що особа під час допиту її як свідка в органах дізнання, досудового слідства чи дачі пояснень у правовідносинах з цими та іншими державними органами має право на правову (юридичну) допомогу від обраної за власним бажанням особи в статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншої особи, якщо законами України щодо цього не встановлено обмежень.

Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржене. Воно відкрило перед адвокатами можливість офіційно брати участь у кримінальній справі у якості консультанта свідка у справі.

Зважаючи на це, право громадянина на запрошення свідка не обмежується ні процесуальними рамками щодо стадій кримінального провадження (досудове слідство, судова процедура), ні в часі і характері спілкування.

Водночас адвокату слід мати на увазі, консультування свідка - дуже делікатна і відповідальна справа. Оскільки свідок може змінювати свої свідчення залежно від різних обставин і чинників (підкуп, залякування тощо), адвокат, який взявся консультувати, повинен бути дуже обережним у поведінці зі своїм клієнтом і зберігати певні докази того, що він діяв у межах закону і з максимальним дотриманням етичних вимог.

Роль адвоката у цій делікатній справі зводиться до надання клієнту допомоги щодо грамотного в правовому сенсі викладення усього, що він особисто бачив і чув про обставини чи події, які цікавлять слідчі органи чи суд. І нічого такого, що могло б бути розцінено, як вплив адвоката на характер свідчень. правовий суд потерпілий

Представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов'язків потерпшого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Пункт 5 ст. 19 Закону, акцентуючи увагу на ролі адвоката у справах про адміністративне порушення, уточнює, що йдеться про "представництво інтересів" потерпілого. Стосовно кримінального провадження йдеться про представництво "прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача", тобто закон диференціює межі представництва залежно від процесуальної форми провадження. Якщо у першому випадку йдеться лише про представництво "інтересів", то у другому - про "представництво прав і обов'язків". Крім того, у кримінальному провадженні поширюється коло суб'єктів, яким надається право користуватися послугами адвоката.

Це пояснюється суттєвою відмінністю процесуального регулювання розгляду адміністративних правопорушень і кримінального судочинства, тому адвокат добре повинен розуміти свої функції і зважити свої реальні можливості.

Представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Пункти 5, 6 і 7 ст. 19, торкаючись питання про адвокатське представництво, ставить крапку на сумнівах щодо можливості адвокатського представництва у судах всіх юрисдикцій і спеціалізацій, у тому числі конституційного судочинства й інших державних органах. Цілком зрозуміло, що розширення компетенції та професійних горизонтів вимагає від адвоката ерудиції та оволодіння новими знаннями й уміннями.

Кожна із судових юрисдикцій цивільна, господарська, адміністративна, кримінальна - мають свої процесуальні особливості, які необхідно засвоїти задля успішних досудових дій та під час судового засідання.

Представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Пункт 7 ст. 19 Закону значно розширює територію адвокатської практики порівняно з недавнім минулим.

Стаття 5 Закону "Про адвокатуру", окреслюючи коло можливого представництва адвокатами, встановлював, що адвокати "здійснюють представництво в суді, інших державних органах, перед громадянами та юридичними особами; надають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям; здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб, виконують свої обов'язки відповідно до кримінально-процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства".

Закон "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" уперше відкриває шлях співробітництва адвоката як "... представника держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних міжнародних судових органах. Це, безумовно, нова сторінка в адвокатській практиці і, можна сказати, в історії адвокатури України, яка свідчить про визнання адвокатури та її можливостей у вирішенні питань державного рівня."

З іншого боку, це сигнал до повсякденного навчання та професійного удосконалення адвокатів, зростання відповідальності та іміджу у провадженні справ найвищого рівня складності. У деяких регіонах України адвокати ведуть активну діяльність з обміну досвідом у роботі в різних напрямках як у межах країни, так і поза ними. За своїми традиціями і за своєю ментальністю прогресивними у цій роботі виявилися прикордонні регіони: Ужгород, Одеса, Харків, Чернівці. Тут діють професійні клуби, асоціація й інші форми громадського спілкування та обміну думками і досвіду.

Надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань

Вид практики, передбачений п. 8 цієї статті, не є новим. Випадки надання правової допомоги особам, що виконують чи відбувають кримінальне покарання, або надання правової допомоги у справах будь-якого характеру на цій стадії непоодинокі.

Кримінально-виконавчий кодекс України (п. 2 ст. 8) гарантує засудженому "право на правову допомогу. Для отримання правової допомоги засуджені можуть користуватися послугами адвокатів чи інших спеціалістів в галузі права, які мають за законом право на надання юридичної допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи".

Після того як запрацює Закон "Про надання безоплатної правової допомоги", логічно буде очікувати виникнення справ з ініціативи засуджених, які вже відбувають покарання за вироками судів. Досі велика кількість осіб, що відбувають покарання за відсутністю родичів чи близьких, були позбавлені можливості оскаржувати вироки у вищих судових інстанціях, навіть за наявності вагомих підстав.

Тепер, коли з'явиться можливість скористатися безоплатною правовою допомогою, значна кількість людей, навіть за відсутності будь-яких шансів, звертатиметься в суди так, про всяк випадок.

Не слід забувати про певний опір з боку працівників карних установ та міліції, які чинилися і будуть чинитися.

Офіційне право на провадження подібного роду справ теоретично на законодавчому рівні знімає всілякі перешкоди на шляху до активного провадження справ у захисті прав та законних інтересів засуджених. Слово за адвокатами, за їхньою готовністю вести такі справи з умінням і, безумовно, за наявності певного досвіду та максимального дотримання відповідного законодавства у сфері виконання кримінального покарання та правил етики.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Останній пункт не потребував би особливих коментарів. Будь-яка ініціатива з боку адвоката за відсутності прямої заборони з боку закону, яка не виходить за рамки адвокатської етики, вважається легальною.

Універсалізм чи вузька спеціалізація

Адвокат - обов'язково професійно амбітна людина. Він прагне певної публічності - матеріальна якість його життя напряму залежить від попиту на його професійну особистість. Ступінь задоволення своїх амбіцій і досягнення професійного стану, коли за твоїми дверима черга не припиняється і коли можна дозволити собі "перебирати" клієнтурою, залежить від наявності декількох факторів.

1. Любов і повага до обраної справи. Це означає перш за все морально-професійну небайдужість до людини, що звернулась по допомогу. Уміння уважно слухати і не квапитися з висновками. Бути чесним з клієнтом.

2. Мати фундаментальні знання. Це зовсім не означає, що потрібно все знати. Таких людей практично немає. Адвокат повинен швидко орієнтуватися в правових питаннях і чітко уявляти, де і що відшукати у кожному окремому випадку.

3. Дуже багато працювати. Особливо на початку своєї адвокатської кар'єри. Кожна справа - це, з одного боку, чергова фортеця з багатьма невідомими, яку можна взяти знанням закону і життєвих обставин, терпінням, натиском, дипломатичністю, умінням користуватись обставинами та ін., а з другого - це шанс піднятися у своїх прагненнях до поставленої мети - стати помітним серед інших адвокатів, заставити поважати себе і рахуватись із собою, суддів, слідчих, прокурорів, бажають вони цього чи - ні.

4. Адвокат, що хоче відбутися як досвідчений витребуваний спеціаліст, не розпорошується на все, що потрапить під руки, аби заробити. Такий адвокат обирає декілька певних напрямів і наполегливо працює в опануванні специфіки цих напрямів.

Ось тоді і прийде вміння скористатися знаннями спеціаліста чи експерта з найвищим коефіцієнтом ефективності.

Приклад. В одному з районів Дніпропетровської області виникла кримінальна справа у зв'язку з дорожньо-транспортною пригодою, в якій потерпілими були діти. Останніх везли в піонерський табір. Дорога являла собою дугу протягом кількох кілометрів і нагадувала картину недавнього бомбардування ворожою авіацією, хоча після війни минуло вже двадцять п'ять років. Вона була вимощена ще в повоєнний час гранітними кругляками, які глибоко просіли, утворивши трасу з перешкодами.

Машина, у якій транспортували 16 дітей до табору відпочинку, була не облаштованою для перевезення пасажирів загалом, а понад те - дітей. Це була стара колгоспна довоєнна "полуторка", за кермом якої сидів її беззмінний водій Н. з двадцятирічним стажем, батько чотирьох дітей.

У якійсь точці округленої та побитої дороги автомобіль поїхав не по дузі, а прямісінько і врізався в дерево. Восьмеро дітей були травмовані, ще троє - відбулися подряпинами та синцями. Але скандал у районі виник неабиякий - діти! Секретар райкому, якому про це доповіли, наказав як найжорстокіше покарати винних. Прокуратура негайно порушила кримінальну справу.

Водій стверджував лише одне: у якийсь момент відмовила система керування, і автомобіль поїхав прямо на дерево. На запитання слідчого, чому він виїхав з гаража на не облаштованому до перевезення людей автомобілі, водій відповів, що так йому наказав завгар.

Експертиза зробила висновок, що основна причина аварії в тому, що водій Н. перевищив швидкість (61 км/г) і не вписався в коло. Розслідування було швидко завершено, а справу передано до суду. За кілька днів відбувся суд: Н. було визнано винним у самовільному вивезенні дітей на необлаштованому автомобілі, в перевищенні швидкості, результатом чого сталося ДТП, і покарано до позбавлення волі на б років. У райком швиденько доповіли, і всі залишилися задоволені. Адвокат за призначенням не виявив жодної ініціативи щодо усунення багатьох неясностей у справі й у висновках експертизи.

Жінка засудженого звернулася до адвоката сусідньої області Ф. Ознайомившись зі справою, адвокат не обмежився цим: він виїхав на ділянку дороги, де сталася аварія. Проїжджаючи на власному автомобілі, він твердо переконався, що навіть за великого бажання по такій дорозі їхати зі швидкістю понад 40 кілометрів за годину не можливо без ризику залишити машину в першій же ямі. Постало питання: звідки в експерта взялася швидкість руху - 61 км/г? І діти, і вихователька, яка їх супроводжувала, стверджували, що автомобіль рухався дуже повільно, бо дорога була страшною.

Але якщо водій їхав з меншою швидкістю, то що змусило автомобіль поїхати прямо на дерево? Відповіді на ці два запитання повинні були вирішити головне: чи був винуватець взагалі?

Детально ознайомившись із висновком експерта, адвокат виявив, що експерт чи то з власної ініціативи, чи то на прохання слідчого пішов шляхом підкріплення версії обвинувачення. Маючи радіус кола та масу автомобіля, він легко встановив, що для того, аби не вписатися в коло, потрібно їхати зі швидкістю 61 км/г, тобто пішов від зворотного і підігнав швидкість руху під потрібний слідчому результат.

Після цього адвокат відвідав гараж, де був приписаний злощасний автомобіль. На запитання, чи збереглися залишки "полуторки", механік повів до купи металевого брухту і вказав на покриту брезентом вантажівку.

Адвокат попросив механіка в присутності кількох водіїв розібрати кермовий пристрій. При цьому було виявлено головну деталь - сошку механізму управління автомобілем, яка виявилася тріснутою.

Було складено акта, який підписали присутні при розбиранні водії. Тепер адвокатові належало вивчити причини, що призвели до понівечення деталі-удар чи щось інше.

Довелося поїхати в м Дніпропетровськ і віднайти лабораторію Науково-дослідного інституту з металургії, яка б могла відповісти на поставлені запитання. У результаті з'ясувалося, що в місці руйнування сошки виявлено ділянку з кольором "побіглості", який виникає внаслідок високої температури, спричиненої тертям. Ураховуючи характер дороги ("гребінка"), довге закруглення, під час руху по якому кермо тривалий час знаходилося в стані лівого повороту, сошка могла розігрітися від тривалого тертя і тріснути, що негайно виключало можливість керування автомобілем. Висновок спеціалістів лабораторії адвокат подав у засіданні судової колегії з кримінальних справ Дніпропетровського обласного суду.

Крім того, адвокатом було зібрано і надано суду всі документи, що підтверджували вимушений виїзд водія Н. з дітьми на необлаштованому автомобілі.

Це була перша справа у практиці адвоката Ф., коли прокурор у засіданні колегії Дніпропетровського обласного суду відмовилася від надання висновку щодо законності вироку і спростування доводів касаційної скарги. Касаційна колегія Дніпропетровського обласного суду, розглянувши справу, дійшла до висновку про невинуватість Н. у скоєному ДТП, однак виправдовувати тоді було не дуже модно. Тому за звинуваченням Н. в тому, що він не відмовився від поїздки з дітьми на необлаштованому автомобілі, йому було залишено покарання в межах того, що він уже відсидів за період провадження слідства та суду. Прикметно, що головував тоді у колегії майбутній Голова Верховного Суду України Бойко В.Ф.

Невимірної ваги в судовому засіданні набуває уміння адвоката змусити експертів визнати і відмовитися від помилкового чи завідомо неправдивого висновку експертизи на досудовому слідстві.

Так, прокуратурою м. Донецька було порушено кримінальну справу за ст. 101 КК У PCP, що передбачала відповідальність за навмисне вчинення тяжких тілесних ушкоджень. За два місяці потерпілий в лікарні помер. Прокуратурою була змінена юридична кваліфікація на ст. 94 КК УРСР - навмисне убивство. Підставою для цього став акт судово-медичної експертизи про те, що між тілесними ушкодженнями і смертю існує причинний зв'язок, тобто смерть є наслідком тілесних ушкоджень, заподіяних обвинуваченим Д. потерпілому. Водночас, в акті безпосередньою причиною смерті С. була названа газова емболія судин головного мозку.

Ці та деякі інші сумнівні обставини змусили адвоката з особливою старанністю вивчити всі матеріали справи і насамперед медичні документи хворого.

З'ясувалося, що, по-перше, у висновку лікаря про смерть потерпілого зазначено, що останній помер від газової емболії судин головного мозку: по-друге, під час перебування в лікарні у потерпілого утворився свищ. Виникла необхідність у ревізії плевральної порожнини в місці поранення. Лікар, який здійснював операцію - ревізію плевральної порожнини, виявив там марлевий тампон, залишений хірургом, що оперував хворого одразу після поранення. Марлевий тампон викликав загноєння, про що в історії хвороби лікар зробив запис дрібними, ледь видимими літерами; по-третє, в історії хвороби зазначалося, що хворий неодноразово порушував режим лікування, кілька разів утікав b лікарні та вживав спиртні напої; зрештою, хворого достроково було виписано з лікарні, як записано в історії хвороби. Крім того, в історії захворювання зазначено, що незадовго перед смертю у потерпілого виникла емпієма легень.

Адвокатові довелося порадитися з медиками та ознайомитися з медичною літературою щодо причин виникнення газової емболії судин головного мозку. Він з'ясував, що газова емболія не є обов'язковим наслідком тих ушкоджень, які дістав потерпілий, тому мали бути інші чинники виникнення цього явища.

Зрештою, адвокат виявив низку побічних обставин, які у сукупності і могли викликати смертельний кінець: а) недбалість лікаря, що залишив у черевній порожнині марлевий тампон, який викликав загноєння; б) порушення режиму та вживання алкоголю; в) емпієма як наслідок загноєння; г) газова емболія як наслідок усіх попередніх чинників. Крім того, адвокат з'ясував, що в цей період ніякого ремонту в лікарні не було, а потерпілого було виписано з лікарні за систематичне порушення режиму лікування.

Слідчому було подано обгрунтоване клопотання про допит додаткових свідків, призначення нової судово-медичної експертизи та про зміну юридичної кваліфікації інкримінованого Д. діяння. Слідчий у задоволенні клопотань відмовив.

У суді адвокат повністю використав свої можливості і домігся реалізації своєї захисної позиції. Виявлені "огріхи" лікарів дозволили адвокату піддати висновок медиків ґрунтовній критиці. У підсумку експерти в суді заявили, що у зв'язку з виникненням привхідних обставин, є неможливим ствердження про те, що смерть була невідворотною внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень. Отже, питання про юридичну кваліфікацію злочину за ст. 94 КК України (навмисне вбивство) втратило свою основу. На адресу експертів судом була винесена окрема ухвала, де зверталася увага на злочинно-неохайне поводження конкретних лікарів під час операції, так і зловживання судовими експертами своїми обов'язками.

Професійні права та обов'язки адвоката. Гарантії адвокатської діяльності

Професійні права адвоката

Попередній розділ підручника формально і дещо умовно окреслив коло адвокатської діяльності. Умовний радіус цього кола поширює межі діяльності адвокатів до безмежності і охоплює мало не всі сфери людського і суспільного буття.

Для того, щоб адвокат міг впевнено і ефективно діяти в межах своїх конституційних повноважень, Закон наділяє його правами, що відповідають його функції.

Цій темі у Законі присвячена ст. 20 "Професійні права адвоката". Зокрема:

1. Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, а саме:

1) звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб);

2) представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, у громадських об'єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами;

3) ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом;

4) складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи та подавати їх у встановленому законом порядку;

5) доповідати клопотання та скарги на прийомі в посадових і службових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

6) бути присутнім під час розгляду своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів та давати пояснення щодо суті клопотань і скарг;

7) збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою;

8) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом;

9) посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов'язковий спосіб посвідчення копій документів;

10) одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань;

11) користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами.

Професійні права - це професійний інструментарій адвоката, його головна зброя у повсякденній боротьбі на правовому фронті. Така дещо мілітаризована риторика є абсолютно виправданою, бо адвокат завжди знаходиться на лінії зіткнення інтересів сторін, чиї позиції протистояння бувають не тільки несумісними, але і взаємовиключними. Для адвоката це завжди "боротьба" у відстоюванні законних інтересів чи порушених прав своїх клієнтів фізичних та юридичних осіб.

Попри те, що Закон "Про адвокатуру" декларував достатньо об'ємний перелік адвокатських прав, адвокат далеко не завжди міг ефективно скористатися ними в інтересах справи. Йдеться про право адвоката на запит чи витребування довідки або іншого документа, необхідного для ефективного захисту інтересів клієнта. Стаття 6 "Професійні права адвоката" Закону "Про адвокатуру" декларувала: "При здійсненні професійної діяльності адвокат має право: збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою".

Але загальна практика склалася таким чином, що адвокатові у цій боротьбі нерідко доводилося відстоювати і постійно доводити свої права перед свавіллям чиновників і завзятими бюрократами. На запит адвоката дивилися переважно як на дитячу забаганку, що відволікає від більш важливих справ. Логіка на той час була проста: адвокат захищає злочинця, а у нас невинних не саджають.

Важливим здобутком чинного Закону є тверда рішучість до безумовного припинення такої саботажної практики. Першим серед прав адвоката стаття 20 Закону називає право "звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб".

Адвокатському запиту повністю присвячується окрема ст. 24 Закону "Адвокатський запит". Принагідно до теми наведемо текст цієї норми Закону: "адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту".

Коментуючи цей пункт, слід зорієнтувати увагу адвоката на завчасність запиту з огляду на витрати часу на його виконання, на ясність та аргументованість.

До адвокатського запиту обов'язково додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз'яснень положень законодавства.

Надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінально-процесуальним законом.

Запит адвокат направляє лише після ознайомлення з його змістом безпосередньо довірителя, якщо такий є, та обов'язково за згодою підзахисного після детального обговорення з останнім усіх реальних і можливих нюансів, які може мати така дія.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, - говориться у п. 2 цієї ж норми, - зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Не хотілося б розцінювати окремі демарші цієї норми Закону як свідоме резервування можливості затягування виконання адвокатського запиту. Йдеться про таке: "У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту".

Адвокат використовує своє право на запит в інтересах правосуддя. Судовий процес - це жорстко регламентована законом процедура. Адвокат, користуючись правом на запит, ураховує вимоги судової процедури, тому кожен випадок затягування виконання адвокатського запиту повинен розглядатися як подія, що здатна порушити хід судового процесу, як перешкода діяльності Судової влади.

У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов'язаний відшкодувати фактичні витрати на їх копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, установлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".

Вимога сама по собі не може вважатися абсурдною, але оплата виконання запиту у такій ситуації не повинна жодним чином відбиватися на строках надання відповіді на запит.

Особливу увагу звертаємо на жорстку позицію законодавця у питанні реагування на адвокатський запит. "Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом".

Пункт 3 ст. 20 Закону кореспондує з вимогами п. 7. ст. 46 КПК: "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника".

Це означає, що адвокат стає більш озброєним гравцем у правовому просторі і конкретно у будь-якій юридичній процедурі. З іншого боку, нова ситуація висуває вищі вимоги до адвоката і позбавляє його права виправдовуватися небажанням установи чи чиновника реагувати на своєчасний запит чи прохання.

Продовжуючи коментувати ч. 1 ст. 20 Закону "Права адвоката", звертаємось до права: особисто доповідати клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги.

Торкаючись теми про доповідь на прийомі у посадових осіб, хотілося б акцентувати увагу на деяких важливих, на наш погляд, обставинах. Особиста форма доповіді притаманна лише стосовно скаргам у принципових справах, вироки за якими вже пройшли всі судові інстанції і набули законної сили. Такі скарги доповідаються на особистих прийомах високих посадових осіб - Голові Верховного Суду чи його заступникові. У окремих випадках виникає потреба звернутися зі скаргою до Генерального Прокурора чи його заступника. Така доповідь - це завжди неординарна подія і не часта в практиці адвоката. Знаю адвокатів, яким не доводилося бувати на прийомах з доповіддю скарг жодного разу за всю практику. Причин цього дуже багато.

По-перше, ураховуючи, що рішення судів усіх інстанцій уже відбулося і дуже важко знайти правовий привід для оскарження усіх рішень; по-друге, далеко не завжди наполягають на такій процедурі самі клієнти; зрештою, далеко не кожен адвокат полюбляє поїздки у високі інстанції з персональною доповіддю на прийомах у високих посадовців, де дуже мало надій на позитивний результат.

Закон підтверджує право доповіді адвокатом скарги чи клопотання на особистому прийомі. Стаття 460 КПК також регулює це питання на користь права адвоката, зокрема: "Учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили". Яким чином може бути подана така заява, не регламентується. Це питання залишається на вибір учасника судового провадження, тобто безпосередньо сторони у цивільному процесі чи його представника. Це стосується і кримінального провадження.

Трапляються обставини, коли адвокат плекає, може і не безпідставно, надію, що саме у цій справі аргументи слід викласти на особистому прийомі. А буває і таке, коли доводиться наполягати на персональному побаченні поза процесуальними рамками.

Приклад. Адвокатові вдалося на персональному прийомі переконати Голову Верховного Суду Зайчука у безпідставності засудження С. до 15 років позбавлення волі, який вже відбув більше половини покарання. Голова ВС, уважно вислухавши адвоката, запитав: "Ви розумієте, що звинувачуєте низку судових інстанцій у страшній помилці? Ви відповідаєте за все викладене вами на папері?" Адвокат узяв відповідальність за кожне слово у своїй скарзі. Так на скарзі з'явився підпис вищого судового чиновника в Україні: "Витребувати справу"

За тих часів це був вчинок рідкісний і не зовсім безпечний навіть для людини з такою посадою, як Голова Верховного Суду.

Для довідки. Справа про Дніпропетровську лакофарбову фабрику налічувала понад 500 томів справи на більш як 00 засуджених.

Адвокат, окрилений таким небувалим успіхом, поїхав додому чекати відповіді з Верховного Суду. Можна собі уявити його здивування, коли менш ніж за два тижні він отримав відповідь, де вказувалося, що справу вивчено і не знайдено підстав для опротестування вироків судів щодо засудженого С.

Зваживши усі можливі наслідки, адвокат Ф. вирішив діяти рішуче і на свій ризик. За кілька днів після отримання відповіді, він сидів у приймальній заступника Голови Верховного Суду України, за підписом якого він отримав відповідь.

Його прийняла приємна зовні і підкреслено офіційна жінка, в минулому адвокат і голова Запорізької обласної колегії адвокатів. "Ви відповідь отримали, що вас не задовольняє?" - запитала вона, не піднімаючи очей від паперу. "Мені не зрозуміло, - відповів адвокат, - яким чином за два тижні можна було витребувати справу з 500 томів і вивчити її? Оскільки на відповіді стоїть Ваш підпис, а відповідь формальна і безпідставна, я хотів Вас попередити, що буду оскаржувати справу у Верховному Суді СРСР і не хотів би підставляти Вас, як це вчинили Ваші підлеглі".

Заступник Голови ВС уважно подивилася і, нічого не відповівши, через секретаря викликала члена ВС (не буду називати прізвища), мабуть, автора відписки. У моїй присутності вона перекреслила свій підпис на відповіді і написала червоним олівцем "витребувати, вивчити і доповісти мені особисто". Так народився протест з направленням справи на додаткове слідство, оскільки всі причетні до справи особи за часом кудись ділись, справу відносно С. було припинено і звільнено його від подальшого відбуття покарання.

Згідно з вироком, йому залишалося відбувати ще 7 років радянських таборів. Додам, що за законами того часу перед С ніхто не вибачився, а в порядку відшкодування збитків йому виплатили аж дві заробітні плати продавця магазину будівельних матеріалів - / !5ра-дянських рублів.

Гірше, коли рішення про оскарження у високі інстанції приймається адвокатом підтиском чи на благання клієнта. Подібні оскарження іноді можуть мати небажані наслідки. І коли трапиться щось неочікувано неприємне, клієнт може зайняти зовсім протилежну позицію: так я дійсно просив, але ж ви адвокат і вам належало мене зупинити і відмовити.

Приклад. Свого часу на території СРСР у системі МВС існували Лікувально-трудові підприємства (ДТП), куди направляли хронічних алкоголіків ніби для лікування, а насправді їх використовували управління МВС як безплатну робочу силу на ремонтах власних об'єктів.

На одному з таких об'єктів начальник майор Р, старшина та водій начальника, перебуваючи напідпитку смертельно побили одного з ув'язнених. За фактом смерті було порушено кримінальну справу, розслідувану та передану до військового трибуналу.

Захист майора Р здійснював адвокат Ф. Не занурюючись у подробиці справи, зауважимо, що підсудному за ст. 94 КК України "Причинения тяжких ушкоджень зі смертельним результатом" було обрано міру покарання в 9 років позбавлення волі.

Адвокат, не погодившись з таким вироком, оскаржив його в касаційному порядку. Вища судова інстанція погодилася з доводами адвоката і пом'якшила міру покарання, знизивши строк з 9 до 6 років позбавлення волі. Кращого за таких умов годі було й чекати.

Здоровий глузд та почуття міри зобов'язували зупинитися на досягнутому, але родичі засудженого не хотіли і чути про це. Адвоката майже щодня відвідувала дружина засудженого та благала оскаржити вирок і рішення касаційної колегії в порядку судового нагляду. Адвокат довго відмовляв клієнтку від продовження справи, але, зрештою, погодився і написав скаргу на ім'я Військового прокурора при Генеральному прокурорі СРСР.

У Москві адвоката прийняв особисто Військовий прокурор СРСР, заступник Генпрокурора СРСР, генерал-лейтенант Смирнов. Цей візит залишився в нам'яті адвоката на все життя як за процедурою прийому, так і за її фіналом.

Запросивши адвоката сісти в розкішне шкіряне крісло та запропонувавши чаю, генерал розпочав бесіду без найменшого натяку на формальний стиль. Поставивши кілька запитань про дорогу до Москви та з'ясувавши, чи не потребує адвокат допомоги з готелем, генерал прямо запитав: ви справді вважаєте, що Р. не заслуговує б років позбавлення волі? Людину ж смертним боєм забили... Скрутніше становище для сумлінної людини, в якому опинився адвокат, важко собі уявити. Генерал все зрозумів: "Не змогли протистояти клієнтам?"

Після цього він дістав підшитий том, в котрому адвокат одразу ж пізнав справу Р. "Ми витребували справу Р. і прийняли рішення направити протест за м'якістю покарання, - промовив військовий прокурор. - Малувато за вбивство людини відбувати б років". Адвокат завмер від жаху. Він миттєво оцінив ситуацію. Клієнти розцінять це однозначно: адвокат своєю скаргою спровокував протест Заступника Генпрокурора. Якщо це станеться і міру покарання буде підвищено, йому цього не пробачать, передусім самі клієнти, не кажучи вже про засудженого.

У цей час до його слуху долинули слова генерала: "Враховуючи вашу ситуацію, коли клієнти можуть пов'язати появу протесту з вашою скаргою та приїздом, ми не будемо протестувати, а ви забираєте свою скаргу. Ну як, порозумілися? От і добре".

Повертаючись з Москви, адвокат усю дорогу прискіпливо аналізував ситуацію, перебирав усі pro і contra у тому, що з ним сталося. Тоді ж було прийнято рішення на все подальше життя: 1) почуття міри та пріоритет здорового глузду в роботі адвоката - це не тільки професійна риса та етична вимога, але й елемент власної безпеки; 2) у взаєминах з клієнтом визначальними моментами повинні бути лише ділова зваженість та здоровий глузд.

Іноді, незважаючи на досить прийнятне рішення чи вирок суду, клієнти, "підігріті" своїм успіхом, починають активно схиляти адвоката до подальшого оскарження, сподіваючись на краще. У народі кажуть, що "краще - ворог гарного". І в цьому є певна істина. Буває так, що не дуже розбірливий адвокат і сам легковажно підігріває клієнтів.

Висока посадова особа, якій адресована доповідь, до візиту адвоката, як правило, послання не читала, тому власної думки щодо суті справи ще немає. Цю частину роботи виконує референт, який обов'язково присутній під час доповіді по суті справи на особистому прийомі. Незалежно від нюансів бюрократичної кухні, адвокат повинен готуватися до доповіді сумлінно, не розраховуючи на випадковість.

Аналізуючи далі ст. 20 Закону, зокрема, право адвоката бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів і давати пояснення щодо суті клопотань і скарг, виконувати інші дії, передбачені законодавством, слід зазначити, що такими правами адвокат користувався навіть за радянських часів. Процедура розгляду клопотань і скарг дозволяла давати пояснення аналогічно порядку, встановленому КПК України. Заради справедливості заради слід відмітити, що участь у цій процедурі не користувалася особливою популярністю серед адвокатів, оскільки практика "стабільності" вироків судів першої інстанції за своєю суттю була лінією на бездіяльність касаційної інстанції.

Оскільки тенденції і традиції радянського "правосуддя" досить живучі, іноді складається враження, що така гріховна практика не зазнала суттєвих змін. Важко, наприклад, пояснити факт, що жоден з вироків відносно невинно засуджених за злочини пологівського маніяка С. Ткача не було змінено чи повернуто на новий розгляд. Навіть тоді, коли були явні ознаки незаконності вироку. Йдеться про справу В. Каїри, який відсидів 8 років покарання за неправосудним вироком суду, апеляційний розгляд справи якого здійснював апеляційний суд.

Адвокат має право представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об'єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами.

Більшість перелічених у п.2 ст. 20 Закону різновидів адвокатської діяльності вже давно й активно реалізується адвокатами за принципом "за замовчуванням", оскільки не було прямого законодавчого дозволу з цього приводу, але не було і заборони. Отже, поява такої законодавчої настанови значно розширює горизонти легалізованої адвокатської практики.

Деякі з форм діяльності адвокатам доведеться освоювати, напрацьовувати техніку власної безпеки і страхування власних інтересів і ризиків, але це вже месиджі для системи підвищення кваліфікації та спеціалізації у професійній діяльності.

Адвокат вправі ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом.

З набуттям чинності Закону адвокат згідно з п.3 ст. 20 отримує можливість доступу до документів підприємств, установ і організацій, які можуть становити певну цінність у справі.

Під терміном "установа" розумілася державна структура. Оскільки будь-які застереження щодо цього відсутні, то слід розуміти так, що право адвоката на ознайомлення з документами поширюється і на державні підприємства, установи і організації.

Для реалізації такої можливості адвокат повинен чітко усвідомити коло і характер питань, специфіку підприємства, форму власності. Усе це потрібно, щоб не наткнутися на спротив і не нажити серйозних проблем. На більшості підприємств існує власна охорона, деякі знаходяться під прямою "опікою" правоохоронних органів. Отже, візит на підприємство - не проста прогулянка, а складна ділянка роботи, яка вимагає від адвоката гострого відчуття обставин, величезної уваги під час перебування на такому підприємстві, коректності, стриманості і дипломатичності.

Пункти 4, 5 і 6 було розглянуто раніше, оскільки вони органічно поєднуються в процесі клопотання і оскарження.

Пункт 7 ст. 203акону надає адвокату право"збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою". На практиці зміст норми - складна процесуальна процедура, яка вимагає бездоганного виконання процесуального закону і потребує неабиякої етичної озброєності.

За відсутності певного порядку та процедури, за якими повинен діяти адвокат, збираючи "відомості про факти, що можуть бути використані як докази", це передусім процесуальна діяльність сторони захисту у кримінальному, цивільному чи адміністративному провадженнях. Процесуальна за змістом, але, на жаль, не за формою. Надання адвокату прав "збирати відомості" не "опроцесуалено" Законом. Це вкотре свідчить про "далекість" авторів Закону від адвокатської практики, особливо у кримінальному провадженні.

Право збирати відомості відкриває перед адвокатом значно ширші можливості щодо виконання своїх обов'язків у захисті прав свого клієнта. Йдеться лише про "відомості та факти, що можуть бути використані як докази". Оскільки інше не визначено законом, то слід вважати, що таким правом адвокат користується у провадженнях будь-якої спеціалізації, тобто при розгляді справ цивільного, адміністративного судочинства. Тут усе зрозуміло, оскільки заява про віднайдені адвокатом відомості буде зроблена адвокатом під час судового розгляду справи.

Щодо кримінального провадження це право вимагає від адвоката досконалого знання процесуального законодавства стосовно шляхів та способів збирання відомостей, які можуть бути визнаними як докази у справі. Виникнення проблем під час збирання відомостей про факти можна чекати з боку слідчих органів.

У свій час автору цих рядків довелося працювати зі справою "про вбивство матері відомою журналісткою". Жінка вже була засуджена до 10 років позбавлення волі і на той час відбула у місцях покарання два з половиною роки. До мене звернувся мій добрий знайомий, досить відомий учений, з проханням взятися за цю справу, оскільки адвокати міста Д. відмовлялися втручатися в неї, побоюючись правоохоронців.

У результаті глибокого вивчення справи стало ясно, що слідчий не тільки припустився грубих помилок, але виявляв особистий вплив на судових медиків, свідків. Забігаючи наперед, зазначимо, що в суді вдалося довести відсутність будь-якого злочину взагалі у цій справі, а не те щоб вбивства. Зрештою, підсудна була виправдана і звільнена з-під варти у залі судового засідання, але в цьому випадку варто звернути увагу на інше.

Під час нового розгляду справи у суді, після відміни Пленумом Верховного Суду за протестом Прокурора республіки рішень усіх попередніх судів і спрямування справи на додаткове розслідування, у мене під час перерви у судовому засіданні зник портфель з напрацьованими за сім місяців матеріалами. Судове засідання довелося перервати, а мені летіти в інше місто за моїми нотатками, однак справу було виграно, а за деякий час виявилося, що зникнення мого досьє - справа рук оперативного працівника, що діяв на прохання слідчого. Було це ще за радянських часів.

А на які кроки здатні окремі правоохоронці, розповідати не слід.

Отримання слідчим інформації, що адвокат діє у напрямку, який "заважає" розслідуванню, обов'язково викличе певну реакцію "компетентних" органів. Діапазон реагування може бути обширним, хоча методи не дуже різняться - компрометація джерела відомостей, "активна обробка джерела", знищення джерела чи використання його у власних цілях і, зрештою, компрометація самого захисника.

Тому, дізнавшись про існування джерела певних відомостей, адвокат повинен потурбуватися про конспірацію своїх намірів і дій, щоб зберегти саме джерело для суду і не дозволити скористатися ним своїм опонентам. Легковажність і непрофесійність можуть призвести до небажаних наслідків. Джерелом важливих відомостей може бути і людина. Відомості можуть бути не лише невигідними опонентам, але й нести серйозну загрозу для самого джерела чи його сім'ї.

Ще відповідальніше слід поводитися у процедурах вилучення речей, документів і їх копій. На превеликий жаль, Законодавець не потурбувався і про таку важливу справу, як нормування процедури вилучення речей та документів, залишивши її на розсуд адвоката. Вилучення речей і документів потребує чіткого дотримання закону у питаннях юридичного оформлення цих процедур (письмова згода власника, присутність свідків, складання протоколу).

Щоб не знецінити важливий доказ, добутий з власної ініціативи і власних зусиль, адвокатові потрібно бути вкрай завбачливим і обережним. Дуже важливо:

а) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом;

б) посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов'язковий спосіб посвідчення копій документів;

Пункти 8 і 9 ст. 20 торкаються суто технічних питань на правовій території і потребують лише нагадування, що сучасний стан технічного фіксування будь-яких процедур потребує однаковою мірою володіння самими технічними засобами і правовою коректністю у їх використанні. Що виправдано для журналіста, не завжди припустиме для адвоката. У них різні цілі і різні методи. І перш за все це стосується дотримання закону і правової етики.

в) одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань;

Письмовий висновок фахівця чи експерта в низці судових доказів посідає важливе і здебільшого вирішальне місце при відстоюванні інтересів підзахисного. Усе залежить від уміння адвоката користуватися цими правовими можливостями.

Не так давно в Інтернеті звернув увагу на рекламу. Адвокат, не буду називати ім'я, така собі літня дама, береться мало не за увесь діапазон справ будь-якої спеціалізації і складності. Вартість усіх, без винятку, консультацій становить 100 гри. Що можна сказати з цього приводу? Людина, яка береться за все, не вселяє великої довіри і впевненості в її відповідальності. Всеядність і нерозбірливість несумісні з такими категоріями, як глибина знань і елементарна сумлінність. До речі, це добре відчувають і оцінюють самі клієнти

Приклад. У 2009 р., коли я вже відійшов від адвокатської практики, до мене спочатку зателефонували, а потім і завітала сімейна клієнтура - три брати і сестра з Д. Довідавшись з телефонної розмови, що я не практикую, вони за будь-яку ціну попросили проконсультувати у дуже складній справі. Зустрілися.

У 1905 р. їхній прапрадід, багатий на той час купець, поклав в один із швейцарських банків тисячу золотих рублів. Вони розшукали документи, якими підтверджується ступінь їхнього споріднення з вкладником і деякі докази факту вкладення золотих рублів у Швейцарський банк. З урахуванням вагомості російського золотого рубля і відсотки від 100-річного перебування у банку сума в євро сягала за два десятки мільйонів. Було чим зацікавитися.

За участь у представництві на умовах позитивного завершення пропонувалась плата, яка буде дорівнювати 10 відсоткам віднайденої суми. Тут було над чим замислитися і навіть подумати над відновленням адвокатської практики. Однак: По-перше, слід було почати з відновлення знань німецької мови чи з нуля сісти за англійську; По-друге, потрібно було заглибитися у Швейцарське банківське право; По-третє, я мав щонайменше на рік залишити решту справ і відірватися від повсякденної практики.

У випадку "виграшу" все було б компенсовано, але що мене чекало у випадку невдачі. Наш клієнт залишається таким з усіма pro і contra, і можна лише уявити собі, як він чи вони поведуть себе в останньому випадку.

Я вимушений був відмовитися від пропозиції. До чого я про це розповідаю? Адвокат не повинен керуватися лише привабливістю гарного заробітку і погоджуватися на будь-яку справу, а там як буде. Отже, коли адвокат приймає до провадження справу незнайомої йому спеціалізації, навряд чи він здатен буде повною мірою використати такі чинники, як висновок спеціаліста чи висновок експерта.

Размещено на Allbest.ru